ACCION DE GRUPO - Excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS -  Acción de grupo / ACCION DE GRUPO -  FES. ONG

El artículo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo proceden las excepciones previas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales se resolverán en la forma prevista en dicho ordenamiento. Los artículos 97 a 100 del Código de Procedimiento Civil establecen cuáles son las excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de proponerlas, el trámite que debe darse a las mismas y la prohibición para alegar como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el inciso final del 97 se establece que también podrán proponerse como previas, las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad. Por lo tanto, como el tribunal de instancia declaró terminado el proceso, por la prosperidad de la excepción de caducidad, el análisis de este fallo deberá comenzar por establecer si se produjo o no dicha excepción.  

ACCION DE GRUPO - Término de caducidad. Cómputo / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad. Computo. Omisiones

El artículo 47 de la ley 472 de 1998, dispone respecto de las acciones de grupo, que deberán promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. Por lo tanto, para establecer el término de caducidad el juez deberá en cada evento establecer si los daños producidos se originaron en un acto que se agotó en su ejecución o es producida por una serie sucesiva de hechos, aunque, debe tenerse cuidado de no confundir la causa del daño con la prolongación del mismo. Entratándose de las acciones de grupo, el término de dos años para intentar la acción se cuenta desde cuando se causó el daño, o desde cuando cesó la acción vulnerante. En relación con el primer evento son válidas las precisiones que la Sala ha hecho en relación con el momento a partir del cual se cuenta el término para intentar la acción de reparación directa, a saber: Ha dicho la Sala que el inicio del término para accionar coincide con el de la ejecución del hecho, operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble, causantes del daño y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento del hecho que les da origen, el término para accionar no debe empezar a contarse desde que se produjo el hecho causante del daño sino desde que el afectado tuvo o debió tener conocimiento del mismo. En las omisiones, el término para intentar la acción debe empezar a contarse desde el día siguiente a aquel en el que se vence el plazo establecido para el cumplimiento de la obligación omitida, o, desde el momento en que se realice tal obligación, pero si de lo que se trata es de reclamar la indemnización de perjuicios derivados del cumplimiento tardío de una obligación, el término debe empezar a contarse desde el momento en que se produce dicho acto, “toda vez que es a partir de ese momento cuando se consolidan el perjuicio y el interés para demandar”. Ahora, es cierto que en los eventos en que una actuación administrativa se surta en varios actos, la causa del daño se puede derivar del proceso en sí, evento en el cual el término para accionar se contará desde que éste se haya agotado, o puede derivarse de una actuación particular dentro de ese trámite y, en tal caso, el término se contará desde que el mismo se produzca. Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud omisiva, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la administración. Frente al segundo evento, esto es, desde cuando cesó la acción vulnerante, la inteligencia de la norma es el sentido de que opera para cuando el daño proviene de una acción cuya ejecución se prolonga en el tiempo, es decir, para cuando la conducta vulnerante se extiende en el tiempo y va generando daño de manera paulatina y progresiva, pero, no es aplicable para cuando el daño tiene como causa una omisión, caso en el cual la persistencia en la conducta omisiva no da lugar a ampliar el término para intentar la acción hasta convertirlo en indefinido. Tampoco puede inferirse de la norma que el término de caducidad se amplia para cuando el daño se prolonga en el tiempo, pero la actividad vulnerante se ha agotado.  Nota de Relataría: Ver  providencia de 16 de junio de 2005, expediente AG- 73001-23-31-000-2002-00003-01. - sentencia de 2 de junio de 2005, expediente AG-25000-23-26-000-2000-00008-02. - sentencia de 20 de octubre de 1995, expediente 170012331000199102819-01,(13674) - sentencia de 16 de agosto de 2001, expediente 13772 - Sentencia de 4 de diciembre de 2002, expediente 25000232600019970132-01  

ACCION DE GRUPO - Consolidación del perjuicio. Término de caducidad / ACCION DE GRUPO - Reforma de la demanda / ACCION DE GRUPO - Adición de nuevos demandantes

Para los efectos de establecer si la demanda se presentó o no en término debe tenerse en cuenta la causa petendi, esto es, los hechos que se aducen en la demanda como causantes del daño. La prueba de tales hechos, será el objeto del proceso, por lo tanto, en el caso concreto, deberá establecerse en la etapa correspondiente, la existencia de las obligaciones aludidas en la demanda y su incumplimiento, más concretamente, si en verdad la Financiera FES se comprometió a devolver a la Fundación FES los activos, con los cuales esta debía atender los compromisos que adquirió con el grupo accionante, y si las entidades gubernamentales demandadas omitieron el cumplimiento de las funciones que les correspondían para lograr la materialización de tales compromisos y de esa manera, concurrieron a la causación del daño aducido en la demanda. De otra parte, se señala que para establecer si en el caso concreto la demanda se presentó dentro del término que establece en el artículo 47 de la ley 472 de 1998,  debe tener en cuenta la fecha de su presentación, esto es, el 12 de octubre de 2001 y no la de su reforma, que lo fue el 19 de marzo de 2002, porque en la misma no se formularon nuevas pretensiones; por el contrario, se suprimieron todas las pretensiones declarativas. No sobra agregar que tratándose de la acción de grupo la adición de nuevos demandantes, no implica una reforma de la demanda, porque, como lo ha considerado la Sala, al inaplicar la expresión “siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado”, contenida en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, la interposición de una acción de grupo produce la vinculación forzosa al proceso de todas las personas que hayan resultado afectadas con el daño proveniente de una causa común, que ha dado lugar al ejercicio de la acción de grupo, disponiéndose los efectos de la sentencia frente a todos y no sólo en relación con quienes acuden al proceso, e impidiendo el ejercicio de acciones individuales indemnizatorias, a menos que se haya logrado la exclusión del grupo.  Nota de Relataría: Ver  sentencias de 26 de enero de 2006, expediente AG-250002326000200100213-01 y del  6 de octubre de 2005, expediente AG-410012331000200100948-01.  

ACCION DE GRUPO - Finalidad / ACCION DE GRUPO -  Antecedentes

La ley 472 de 1998 establece el procedimiento a través del cual un grupo de no menos de 20 personas, a través de un mismo proceso, pueden pretender la reparación de los daños individuales que han sufrido como consecuencia de una misma causa. Mediante dicha acción se busca la satisfacción de unos objetivos muy claros, como el de economía procesal al resolverse a través de un mismo proceso un cúmulo grande de pretensiones, que permite la reparación de pequeñas sumas, cuya reclamación individual sería por ese aspecto inviable; con mayores posibilidades de obtener, al menos en parte, el restablecimiento del derecho, “pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance”, evitando así fallos contradictorios y por contera, logrando la realización del derecho a la igualdad, porque de esta manera es posible garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica; además, se busca con la misma modificar la conducta de actores económicos y brindar mayores facilidades para el demandado pues debe atender un único proceso y no una multitud significativa de éstos. Las acciones de grupo a que se refiere el artículo 69 de la ley 472 de 1998 habían sido previstas con anterioridad a su expedición, para la defensa de intereses muy específicos, como bien lo señala la parte demandada, con apoyo en la doctrina: para reclamar la indemnización de los daños causados a los consumidores de bienes y servicios (decreto 3466 de 1982); los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal en la intermediación financiera y la actividad de los seguros (ley 45 de 1990); los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal en el mercado general (ley 256 de 1996); o los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal basados en informaciones privilegiadas en el mercado de valores (decreto 653 de 1993), y lo que establece el artículo 69 es que el procedimiento para reclamar la indemnización en tales eventos es el regulado en la ley 472 de 1998. Significa lo anterior que tanto las acciones de grupo dirigidas a obtener la indemnización de perjuicios causados a los consumidores o dentro de las prácticas de competencia desleal en los campos a que se refieren las normas que se acaba de citar, así como toda acción reparatoria que interponga un grupo de no menos de 20 personas que han sufrido daños individuales derivados de una causa común se tramitan por el procedimiento establecido en la ley 472 de 1998. En síntesis, la ley 472 de 1998 reguló el procedimiento para las acciones cuyo fin, móvil o motivo es el de obtener a través de un mismo proceso, la reparación del daño que ha sido causado a un número mínimo de 20 personas, incluidas las acciones de que trata en el artículo 69. Nota de Relataría: Ver expediente AG-25000-23-27-000-2000-0023-01 del 18 octubre de 2001

ACCION DE GRUPO - Condiciones uniformes respecto de la misma causa que origino los perjuicios individuales / CONDICIONES UNIFORMES RESPECTO DE LA MISMA CAUSA - Perjuicios individuales / CAUSALIDAD - Acción popular / ACCION DE GRUPO - Causalidad

De conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 52 de la ley 472 de 1998, debe señalarse en la demanda la justificación sobre la procedencia de la acción de grupo, que por disposición del artículo 3 ibídem es la interpuesta por un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. En otros términos, en la demanda debe señalarse que los perjuicios individuales, cuya reparación se demanda para el grupo tuvieron su origen en una misma causa. No puede perderse de vista que la causa común del daño es la que permite la identificación del grupo demandante. Vale destacar, además, que la causa común de la cual se deben derivar los daños aducidos por el grupo demandante, constituye el elemento que permite distinguir a las acciones de grupo, de las acciones reparatorias individuales en las que se plantea una acumulación subjetiva de pretensiones. La Sala, ha acogido el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de interpretar de manera amplia el concepto de causalidad, para considerar que la misma debe ser entendida desde el punto de vista jurídico y no naturalístico, es decir, teniendo en cuenta los intereses objeto de protección a través de la acción de grupo y que los hechos dañinos son, por lo general, diversos y complejos y que pueden producirse a través de múltiples hechos dañinos, que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grupo. En el caso concreto, de lo afirmado en la demanda se puede concluir que la causa del daño es común, la misma está integrada por el conjunto de omisiones y defectuosas actuaciones de las entidades públicas y privadas demandadas, que contribuyeron a la pérdida de los bienes destinados por las entidades no gubernamentales al cumplimiento de fines sociales. Como se señaló antes, el concepto de causa es jurídico y no naturalístico. Por lo tanto, los hechos que causaron daño al grupo afectado podían ser diversos y complejos y no por eso dejaban de integrar una misma causa.

ACCION DE GRUPO - Grupo demandante. Grupo afectado / GRUPO DEMANDANTE  - Concepto / GRUPO AFECTADO  - Concepto

Ahora bien, aunque en el evento anterior pudiera afirmarse que el poder no fue debidamente conferido, no por ello se afectaría la acción, porque la ley 472 de 1998 permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado. La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo demandante es aquél integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado. Este grupo se ve acrecentado con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas. Tanto a éstos como a los inicialmente demandantes les asiste el derecho a invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y a beneficiarse de la  condena en costas. El grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que corresponde a aquel integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes deben ser identificados por sus nombres en la demanda, o en todo caso, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos y definir el grupo, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hace parte el grupo demandante, quienes se presenten en el curso del proceso y quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero que fueron afectados con el mismo hecho. Si bien el legislador ha exigido que para admitirse la demanda deban estar identificados al menos veinte integrantes del grupo afectado, o deben establecerse los criterios para su identificación, ello no significa que el proceso se adelanta sólo en nombre de esas personas, porque la misma ley previó que el proceso vincula a todos los que han resultado afectados con la causa común que los agrupa a menos que hayan solicitado su exclusión, en los términos del artículo 56, regulación que llevó a la Sala en oportunidad anterior a concluir que no pueden coexistir dos o más acciones de grupo derivadas de la misma causa. El grupo de demandantes no sólo actúa en su nombre, lo hace además en nombre de todas las personas que resultaron afectadas por una causa común, según se deduce de lo dispuesto en la ley 472 de 1998,  en cuanto establece que en la acción de grupo, “el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder.  Nota de Relataría:  Ver providencia de 18 de octubre de 2001, expediente: AG-25000-23-27-000-2000-0023-01.  

ACCION DE GRUPO - Sentencia. Efectos / SENTENCIA DE ACCION DE GRUPO - Efectos / EXCLUSION DEL GRUPO - Oportunidad / ACCION DE GRUPO - Exclusión

La sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron presentes dentro del proceso. Así lo dispone el parágrafo del art. 48 de la ley reguladora del tema: “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado, no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso”. En consecuencia, cualquier miembro del grupo de los afectados que no desee quedar vinculado por el acuerdo conciliatorio o la sentencia, deberá solicitar en forma expresa su exclusión, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, o con posterioridad a la expedición de la sentencia, siempre que en el segundo evento demuestre que “sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación”, eventos en los cuales los excluidos quedan facultados para intentar una acción individual por indemnización de perjuicios. Igualmente encuentra la Sala que de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 55 inciso final de la ley 472, debe entenderse como excluidos del grupo sometido al proceso iniciado en ejercicio de la acción grupo, a aquellos afectados que antes de la admisión de la demanda hayan ejercido su acción individual. Tal derecho debe entenderse limitado en el tiempo por la formulación y admisión de la acción de grupo, dado que una vez admitida ésta, el proceso vincula a todos los afectados que no hubieran formulado acciones individuales, porque si ya las formularon, el proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo sólo los vinculará si expresamente el interesado pide su acumulación a la acción de grupo. En otros términos, todos los afectados por una causa común quedan afectados con la sentencia que se profiera en una acción de grupo, a menos que antes de la admisión de la demanda formulada en ejercicio de la acción de grupo hayan ejercido la acción indemnizatoria individual, o que dentro de los términos establecidos en la ley, soliciten expresamente su exclusión; aceptada ésta podrán intentar, no otra acción de grupo, sino una acción individual por indemnización de perjuicios, en la medida en que los términos para accionar no hayan vencido. En síntesis, al proceso adelantado en ejercicio de una acción de grupo quedan vinculados con el acuerdo de conciliación o la sentencia, todas las personas afectadas con la causa común que constituyó el fundamento de la acción y que no solicitaron ser excluidas en las oportunidades legales, por cuanto quien actúa como demandante ostenta la representación de las demás personas del grupo perjudicadas individualmente, que se determinarán conforme a los criterios señalados en la demanda, y que podrán comparecer a reclamar la indemnización que les corresponde y que ha sido despachada en su favor, incluso hasta dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, esto es, dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.  

ACCION DE GRUPO - Admisión de la demanda. Valor de los perjuicios / ADMISION DE LA DEMANDA - Acción de grupo. Requisitos. Valor de los perjuicios / REPRESENTANTE DEL GRUPO - Valor patrimonial de la afectación / ACCION DE GRUPO - Representante

El artículo 52 de la ley 472 de 1998, señala como requisito para la admisión de la demanda, que en ella se exprese, entre otros, el estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración. El señalamiento del valor de los perjuicios resulta ineludible para la adecuada defensa de los derechos del grupo afectado; para la congruencia de la sentencia, porque la condena deberá ceñirse a las pretensiones formuladas en la demanda, sin perjuicio de que la cuantía pueda incrementarse con posterioridad a su admisión, por la integración del grupo, en los términos del artículo 55 ibídem; pero, sobre todo, para el ejercicio de una adecuada representación de los integrantes del grupo, por quienes actúen como demandantes. Quien como demandante representa al grupo de personas presuntamente afectadas con los hechos u omisiones que se imputa al demandado, debe estar en condiciones de señalar cuál es el valor patrimonial de esa afectación. En caso de que el demandante no esté en capacidad de suministrar dicho valor estimando razonadamente la cuantía señalada, debe concluirse que no está en capacidad de ejerce la representación del grupo. De significativa importancia resulta el cumplimiento de este requisito, porque el trámite de una acción de grupo ejercida por quien no ostenta una adecuada representación, vulnera los derechos de los integrantes del grupo que autorizados por la ley deciden no presentarse en el curso del proceso, quedándose sin posibilidades de hacer efectivos sus derechos, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la ley 472, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada y produce efectos tanto en relación con aquellas personas que concurrieron al proceso, como con aquéllas que sin haberlo hecho, formaron parte del grupo, salvo cuando demuestren que sus intereses no fueron representados adecuadamente o hubo graves errores en la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 56 lit. b ley 472 de 1998). Aún en el segundo evento y frente al agotamiento del término para intentar la acción reparatoria individual, también los integrantes del grupo se ven afectados por la inadecuada representación. Aunque la verificación de la adecuada representatividad no aparece como un deber expreso del juez en la ley 472 de 1998, como sí figura en legislaciones foráneas que regulan acciones semejantes, dicho control está implícito en los requisitos previstos en la ley para la admisión de la demanda, determinados con mayor rigor que para las acciones indemnizatorias individuales, con el fin de impedir que se haga nugatorio el derecho de los grupos representados por quienes no están en condiciones de hacerlo, constituyéndose en una de las manifestaciones de la adecuada representación, la capacidad del demandante de estimar adecuadamente el valor del perjuicio.

CLAUSULA COMPROMISORIA - Oponibilidad

La cláusula compromisoria contenida en el contrato de cesión celebrado entre La Fundación FES y la Financiera FES el 28 de junio de 1999, no puede ser aducida en el caso concreto porque no es oponible a los demandantes, dado que son terceros a esa relación, y en consecuencia, no los obliga dicha cláusula. Las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, sometidas a la decisión de árbitros, son  aquéllas que se produzcan en la realización del objeto contractual que es la cesión celebrada entre la Fundación FES y la Financiera FES y no las que se originen frente a terceros por incumplimiento de los compromisos pactados entre las partes de ese contrato.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04011-01(AG)A

Actor: ARQUIDIOCESIS DE CALI Y OTROS

Demandado: FUNDACION PARA LA EDUCACION Y OTRO

Referencia: ACCION DE GRUPO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los accionantes en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 19 de noviembre de 2004, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad y, en consecuencia, terminado el proceso. La providencia recurrida será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 12 de octubre de 2001, la ARQUIDIÓCESIS DE CALI y  otras 21 entidades confirieron poder a un abogado para que en su nombre y en el de los demás miembros del grupo, integrado por las entidades sin ánimo de lucro y demás personas que resultaron afectadas individualmente por el destino que se le dio a los fondos constituidos mediante los convenios que celebraron con la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR -FES SOCIAL- para la financiación de los programas sociales que cada una de ellas ejecutaba, formulara acción de grupo en contra de dicha entidad y de la FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, de ALIADAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A., del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS -FOGAFIN- y de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

La demanda fue aclarada, corregida y reformada el 19 de marzo de 2002. Tales modificaciones fueron admitidas por auto de 22 de marzo del mismo año. En la reforma se solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Que se condene a las entidades demandadas en forma solidaria a reconocer y pagar los perjuicios que les ocasionaron a las entidades o personas demandantes de esta acción de grupo, a las que posteriormente llegaren a adherir a la demanda haciéndose parte de este proceso y a las demás personas o entidades que también fueron afectadas individualmente por aquellas, así no se hubieren hecho parte en el presente proceso, de acuerdo a los hechos y omisiones que deben imputárseles a ellas con ocasión del destino que le dieron a los fondos constituidos mediante los convenios que las ONG's relacionadas en el anexo No.1 de la presente demanda celebraron con la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR -FES SOCIAL-para la financiación de los programas sociales que cada una de ellas ejecutaba.

Dichos perjuicios deben comprender el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales que en forma individual tuvieron los beneficiarios de la presente acción de grupo y que llegaren a demostrar en el proceso.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la condena que se llegare a producir se conmine a las entidades demandadas a constituir en un término no mayor de diez días un fondo para que sea administrado por el Defensor del Pueblo, con el cual se pueda atender el pago de la indemnización colectiva a las ONG's en cuyo favor se decrete la condena, equivalente a la suma ponderada de las indemnizaciones individuales”.

2. Se afirma en la demanda que 439 organizaciones no gubernamentales, estimuladas por el éxito que habían alcanzado las entidades que venían desarrollando sus proyectos bajo el amparo de la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR-FES, celebraron convenios con esa entidad con el fin de adelantar sus propios proyectos, los cuales se financiaban con los recursos que aportaban bajo la modalidad de donación y con los auxilios que les brindaban otras entidades nacionales e internacionales. Con estos recursos se constituían unos fondos denominados “fondos permanentes con contrapartida ONG´s -FES”, que eran administrados por la FUNDACIÓN FES, la cual procuraba invertirlos en las mejores condiciones de seguridad y rentabilidad.

En razón del éxito institucional obtenido, los directivos de la FUNDACIÓN FES decidieron invertir en el capital accionario de algunas empresas financieras como CORFES, LEASING FES, FINANCIERA ESTELAR S.A. y FES VALORES. Sin embargo, no obtuvieron la rentabilidad esperada; por el contrario, la entidad comenzó a presentar un balance negativo, que finalmente condujo en el año 1998 a un grave deterioro de su patrimonio, que se pretendió superar con una serie de medidas de carácter jurídico, administrativo y financiero tendientes a salvaguardar la institución, preservar el negocio financiero, proteger el ahorro público y continuar con los programas sociales.

Entre tales medidas estaban las de capitalizar la entidad en $33.000.000.000, lo cual debería efectuarse antes del 28 de febrero de 1999 y separar las actividades financiera y social. La primera medida no pudo ser ejecutada porque la entidad no tenía un capital accionario sino fundacional, lo cual hizo muy difícil promocionar la inversión necesaria para cumplir con dicho requerimiento. La segunda medida se cumplió mediante la cesión que realizó la entidad a la FINANCIERA ESTELAR S.A. de todos activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, incluyendo las contingencias reflejadas en las cuentas del balance general cortado al 31 de mayo de 1999.

Pero, antes de realizarse dicha división, la SUPERINTENDENCIA BANCARIA le había exigido a FINANCIERA ESTELAR S.A. una capitalización por $45.000.000.000, la cual debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 1999 y fue finalmente oficializada por el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS. Con estos recursos se esperaba que la FINANCIERA atendiera las obligaciones que había asumido tanto en las actividades de intermediación financiera como las causadas por la actividad fundacional o social.

Sin embargo, la FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL en la que se trasformó la FINANCIERA ESTELAR S.A. eludió el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la FUNDACIÓN-FES con las ONG's, incluidos en el contrato de cesión señalado. En razón de las diferencias presentadas en la interpretación de dicho contrato, la FUNDACIÓN-FES solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali que convocara a la FINANCIERA-FES a un tribunal de arbitramento, que a la fecha de presentación de la demanda se hallaba en trámite y cuyos resultados eran inciertos para el grupo actor.

Finalmente, la FINANCIERA FES le cedió al BANCO ALIADAS S.A. antes ALIADAS COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL S.A. parte de los activos que había recibido de la FES SOCIAL en desarrollo del contrato de cesión, los cuales hacían parte de los fondos que había conformado con las donaciones modales que a ésta le habían realizado las ONG's integrantes del grupo demandante.

3. El Tribunal a quo, mediante auto de 29 de octubre de 2001 admitió la demanda y ordenó las notificaciones a los demandados y a los demás funcionarios que señala la ley 472 de 1998.

4. Oportunamente, los demandados dieron respuesta a la demanda y a su reforma y propusieron las siguientes excepciones previas:

-Caducidad porque si la causa del daño se hizo consistir en la imposibilidad de recuperar las donaciones que habían realizado como consecuencia de la separación de las actividades social y financiera de la FES y ese hecho se produjo el 28 de junio de 1999, el término para interponer la demanda venció el 28 de junio de 2001, e inclusive, si se contara el término para presentar la demanda, desde el 27 de octubre de 1999, fecha en la cual el representante legal de la FES SOCIAL le comunicó al director de FOGAFIN y al representante legal de FINANCIERA FES, que consideraba incumplidos los compromisos adquiridos por ésta para atender las obligaciones contraídas por aquélla, también habría caducado el término para presentarla porque en tal caso, el mismo vencería el 27 de octubre de 2001 y la reforma a la demanda, que es el momento que debe tenerse en cuenta para contar el término de caducidad, se produjo en marzo de 2002;

-Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, porque se incluyeron pretensiones declarativas que son incompatibles con las propias de la acción de grupo y se acumularon pretensiones de naturaleza extracontractual con otras de origen contractual.

-Haberse dado a la demanda un trámite diferente al que le corresponde, por haberse señalado en relación con cada una de las demandadas una causa de responsabilidad diferente, situación que obligaba a adelantar sendos procesos ordinarios declarativos;

-Ineptitud formal de la demanda por falta de requisitos legales, porque en relación con la FUNDACIÓN ROTARIA DE YUMBO-ARROYO HONDO y el CENTRO CULTURAL UNIVERSITAS-CASA DE LA CULTURA, los poderes no fueron conferidos por sus representantes legales.

-Ineptitud formal de la demanda por no haberse estimado el valor de los perjuicios ocasionados por la eventual vulneración.

-Ineptitud formal de la demanda por no corresponder la acción interpuesta a uno de las cuatro acciones de grupo que se señala en el artículo 69 de la ley 472 de 1998.

-Falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria en el contrato de cesión, que dio lugar a los supuestos perjuicios ocasionados a los demandantes.

5. En el auto recurrido, el a quo resolvió las excepciones. Declaró probada la de caducidad, por lo cual se abstuvo de pronunciarse sobre las demás. Consideró que el término para presentar la demanda debió empezar a contarse desde el 28 de junio de 1999, fecha en la cual quedó perfeccionado el contrato de cesión celebrado entre la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR FES y FINANCIERA ESTELAR S.A. porque, de acuerdo con la demanda, el daño se generó por el indebido destino que  se dio al dinero que las demandantes habían donado a la Fundación con el objeto de financiar los programas sociales que cada una de ellas ejecutaba, y esa situación se consolidó con la cesión referida, mediante la cual se separaron las actividades sociales de las de intermediación financiera que realizaba la entidad, y como la demanda se presentó el 12 de octubre de 2001, ya había vencido el término establecido en el artículo 47 de la ley 472 de 1998 para presentarla.

Afirmó el tribunal de instancia no compartir el criterio de la parte actora en cuanto a que el daño se consolidó el 27 de octubre de 1999, fecha en la cual la FES SOCIAL estimó que FINANCIERA FES S.A. había incumplido las obligaciones adquiridas en el contrato de cesión, porque el daño se consolidó con anterioridad.

6. Contra esa decisión la parte demandante formuló el recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

-El Tribunal no tuvo en cuenta que a pesar de que el 28 de junio de 1999 se celebró el contrato de cesión, quedaron pendientes dos actuaciones administrativas que eran indispensables para determinar el monto de los perjuicios que sufrieron las entidades integrantes del grupo, que eran: la realización de un estudio denominado “debida diligencia”, cuyo objeto era el de analizar las cuentas activas y pasivas que se cedieron a la Financiera, con el fin de establecer si se presentaba un saldo a favor de la FES SOCIAL, y el estudio que debía realizar la Superintendencia Bancaria, con el fin de determinar los bienes y activos que la Financiera debería restituir a la FES SOCIAL; actuaciones que dieron lugar a controversias entre las distintas entidades, las cuales quedaron materializadas en la comunicación enviada el 27 de octubre de 1999 por la última entidad al FOGAFIN manifestando su inconformidad por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por aquélla y que finalmente motivó la convocatoria de un tribunal de arbitramento que ordenó (no condenó) a la Financiera a devolver a la Fundación la suma de $17.000.000.000, que fue el valor establecido por los peritos en la “debida diligencia”.

Agrega que, inclusive, el término para presentar la demanda debe contarse desde el 26 de noviembre de 1999, fecha en la cual la Financiera reintegró a la Fundación una parte de los activos que de ésta había recibido, dineros que fueron reintegrados a las ONG's y, por lo tanto, sólo a partir de ese momento se puede establecer cuál fue realmente el valor de los perjuicios sufridos por las demandantes, porque antes de esa fecha el perjuicio era incierto.

Finalmente, señala que el término para presentar la acción de grupo no ha comenzado a correr porque: (i) no ha cesado la acción vulnerante causante del daño; (ii) al estar claro que el término de caducidad en relación con los rendimientos de los fondos de contrapartida no ha operado por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, tampoco puede haber caducado la acción en relación con el patrimonio que origina tales rendimientos, en razón del principio de causalidad, y (iii) sería contrario a la equidad y a las reglas de interpretación contractual que quienes se quedaron con los recursos que hacen parte de los fondos de contrapartida, también pudieran dejar de pagar los rendimientos que los mismos producen.

7. Dentro del término concedido a las partes para pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación, las entidades demandadas solicitaron que se confirme la providencia, porque de acuerdo con las pretensiones de la demanda, la fuente del supuesto perjuicio sufrido por los accionantes lo constituye el traspaso de la totalidad de los activos, pasivos y contratos de la Fundación FES a la sociedad financiera FES S.A., el cual se celebró el 28 de junio de 1999, sin que le sea dable a los actores modificar ahora la causa petendi de la demanda para señalar que la causa del daño la constituyen hechos posteriores, como el documento de retrocesión o la manifestación de la Fundación sobre el incumplimiento de los acuerdos que celebró con la Financiera.

Afirman que carecen de veracidad las afirmaciones que hace la parte accionante en cuanto a que: (i) en el contrato de cesión se llegó al compromiso de que se respetarían las obligaciones que la Fundación tenía con las ONG's integrantes del grupo; (ii) la cuantificación de los perjuicios dependía de la determinación de los bienes y activos que pudieran ser objeto de retrocesión por parte de la Financiera a la Fundación, y (iii) la determinación de la cuenta por pagar establecida en las cláusulas 3 y 4 del contrato de cesión obedecía a la necesidad de dotar de recursos para cumplir con sus compromisos con las ONG's., toda vez que tales compromisos no fueron objeto del contrato de cesión, en el cual se realizó un típica operación de transferencia de activos y pasivos establecida por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la retrocesión se realizó porque la Financiera recibió más activos que pasivos financieros y, por lo tanto, se hizo deudora de una suma de dinero que debía ser restablecida, en razón de la proporcionalidad del contrato y de su carácter conmutativo.

Agregaron que el mismo contrato de cesión y las actuaciones posteriores carecen de incidencia en el daño que aducen haber sufrido los demandantes, porque los contratos de contrapartida, destinados a la atención de proyectos y programas específicos relacionados con la actividad social de la Fundación fueron excluidos de la operación celebrada entre la Fundación y la Financiera como consta en el acta de entrega suscrita entre las partes el 26 de noviembre de 1999; por lo que el daño que causó la separación de las entidades no se generó por la indebida destinación de los fondos sino porque las organizaciones que realizaron las donaciones irrevocables a la FES ya no recibirían rendimientos financieros derivados de la actividad financiera, por haber sido separadas ambas actividades.

Finalmente, señalaron que, inclusive, si se considerara que el término para presentar la demanda comenzó a correr el 27 de octubre o el 26 de noviembre de 1996, habría operado la caducidad, porque la fecha que debe tenerse en cuenta es la de la corrección de la demanda, dado que en ella se modificaron las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES

1. El artículo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo proceden las excepciones previas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales se resolverán en la forma prevista en dicho ordenamiento.

Los artículos 97 a 100 del Código de Procedimiento Civil establecen cuáles son las excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de proponerlas, el trámite que debe darse a las mismas y la prohibición para alegar como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el inciso final del 97 se establece que también podrán proponerse como previas, las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad.

Por lo tanto, como el tribunal de instancia declaró terminado el proceso, por la prosperidad de la excepción de caducidad, el análisis de este fallo deberá comenzar por establecer si se produjo o no dicha excepción.

2. El artículo 47 de la ley 472 de 1998, dispone respecto de las acciones de grupo, que deberán promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. Por lo tanto, para establecer el término de caducidad el juez deberá en cada evento establecer si los daños producidos se originaron en un acto que se agotó en su ejecución o es producida por una serie sucesiva de hecho, aunque, debe tenerse cuidado de no confundir la causa del daño con la prolongación del mism

.

Entratándose de las acciones de grupo, el término de dos años para intentar la acción se cuenta desde cuando se causó el daño, o desde cuando cesó la acción vulnerante. En relación con el primer evento son válidas las precisiones que la Sala ha hecho en relación con el momento a partir del cual se cuenta el término para intentar la acción de reparación directa, a saber:

Ha dicho la Sal que el inicio del término para accionar coincide con el de la ejecución del hecho, operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble, causantes del daño y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento del hecho que les da origen, el término para accionar no debe empezar a contarse desde que se produjo el hecho causante del daño sino desde que el afectado tuvo o debió tener conocimiento del mism

.

En las omisiones, el término para intentar la acción debe empezar a contarse desde el día siguiente a aquel en el que se vence el plazo establecido para el cumplimiento de la obligación omitida, o, desde el momento en que se realice tal obligación, pero si de lo que se trata es de reclamar la indemnización de perjuicios derivados del cumplimiento tardío de una obligación, el término debe empezar a contarse desde el momento en que se produce dicho acto, “toda vez que es a partir de ese momento cuando se consolidan el perjuicio y el interés para demandar.

Ahora, es cierto que en los eventos en que una actuación administrativa se surta en varios actos, la causa del daño se puede derivar del proceso en sí, evento en el cual el término para accionar se contará desde que éste se haya agotado, o puede derivarse de una actuación particular dentro de ese trámite y, en tal caso, el término se contará desde que el mismo se produzca.

Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud omisiva, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la administración.

Frente al segundo evento, esto es, desde cuando cesó la acción vulnerante, la inteligencia de la norma es el sentido de que opera para cuando el daño proviene de una acción cuya ejecución se prolonga en el tiempo, es decir, para cuando la conducta vulnerante se extiende en el tiempo y va generando daño de manera paulatina y progresiva, pero, no es aplicable para cuando el daño tiene como causa una omisión, caso en el cual la persistencia en la conducta omisiva no da lugar a ampliar el término para intentar la acción hasta convertirlo en indefinido. Tampoco puede inferirse de la norma que el término de caducidad se amplia para cuando el daño se prolonga en el tiempo, pero la actividad vulnerante se ha agotado.

3. Se afirma en la demanda que el daño que sufrieron las organizaciones no gubernamentales integrantes del grupo, consistió en la pérdida de los recursos que integraban los fondos de contrapartida y sus rendimientos, fondos que eran constituidos por dichas organizaciones, destinados al cumplimiento de sus objetos sociales, que eran protegidos por la FUNDACIÓN FES, con el fin de garantizar su permanencia y rentabilidad, y que esa pérdida se produjo como consecuencia del incumplimiento de los compromisos adquiridos por la FINACIERA FES con la FUNDACIÓN FES SOCIAL en el contrato de cesión celebrado el 28 de junio de 1999, de devolverle los recursos con los cuales ésta podía dar satisfacción a los compromisos contraídos con las ONG's.

Se explicó, además, en la demanda que como consecuencia del deterioro patrimonial que sufrió la Fundación FES y por decisión de sus administradores, en coordinación con las entidades estatales competentes, se optó por escindir las actividades sociales de las financieras, lo cual se cumplió mediante la figura de la cesión. La Superintendencia Bancaria condicionó la aprobación de la cesión, a que la misma fuera total, es decir, que incluyera activos, pasivos, contratos, establecimientos de comercio, contingencias deudoras y acreedoras, sin que la Fundación FES hubiera podido reservar parte de los activos para atender las obligaciones derivadas de su actividad social, a los cuales sólo podría dar cumplimiento, una vez la Financiera FES le devolviera la parte de los recursos que excediera el valor de los pasivos, mediante la figura de la retrocesión o “debida diligencia”, pero que ese hecho no se cumplió, de lo cual sólo se tuvo certeza el 27 de octubre de 1999, fecha en la cual la Fundación FES manifestó a la Financiera FES y al FOGAFIN su decisión de dar por terminadas los diálogos que venía sosteniendo con aquélla y reclamó el pago de las acreencias, por lo que es desde esa fecha que debe empezar a contarse el término para presentar la demanda.

En la sustentación del recurso, la parte actora afirmó que el término para presentar la demanda debía, inclusive, contarse desde el 26 de noviembre de 1999, fecha en la cual la Financiera FES devolvió a la Fundación FES parte de los bienes que le correspondían, los cuales estaban destinados al cumplimiento de sus fines sociales y, por lo tanto, es desde esa fecha que se conoció el valor real del perjuicio.

Las entidades demandadas, por su parte, alegaron que si el daño de las organizaciones integrantes del grupo demandante se hace consistir en el cambio de destinación y la consecuente pérdida de los fondos que constituyeron en la Fundación FES, ese presunto perjuicio se consolidó con la celebración del contrato de cesión, por lo que las operaciones posteriores a la cesión de los bienes no tienen ninguna incidencia para efectos de establecer los perjuicios; por lo tanto, al momento de presentarse la demanda ya había vencido el término establecido en la ley.

No comparte la Sala ese último criterio, que fue el acogido por el a quo, dado que, si, de acuerdo con la demanda, en el contrato de cesión se convino la restitución que la Financiera FES haría a la Fundación FES de los activos que integrarían el patrimonio de la misma, con la cual debía responder ante las ONG's que habían constituido los fondos permanentes de contrapartida, el perjuicio sólo se vino a consolidar cuando se hizo evidente que la Financiera FES no restituiría a la Fundación FES tales activos.

En otros términos, si la causa del daño se hace consistir en el incumplimiento de las obligaciones contraídas por las entidades demandadas en el contrato de cesión, el término para accionar no puede empezar a contarse desde la celebración de dicho contrato, pues es claro que éste es la fuente de la obligación y no la causa del daño. En tal caso, el término para presentar la demanda debe contarse desde el momento en que se hizo evidente el incumplimiento de la misma, el cual se concretó en fecha posterior, cuando se agotó el mecanismo denominado en el mismo contrato como “debida diligencia” para determinar el valor de la devolución, cuyo fracaso y el de las posteriores acercamientos entre las entidades contratantes se materializó el 27 de octubre de 1999, con la comunicación que, según la demanda, la Fundación le solicitó a la presunta deudora y al FOGAFIN el pago de tales activos.

Para los efectos de establecer si la demanda se presentó o no en término debe tenerse en cuenta la causa petendi, esto es, los hechos que se aducen en la demanda como causantes del daño. La prueba de tales hechos, será el objeto del proceso, por lo tanto, en el caso concreto, deberá establecerse en la etapa correspondiente, la existencia de las obligaciones aludidas en la demanda y su incumplimiento, más concretamente, si en verdad la Financiera FES se comprometió a devolver a la Fundación FES los activos, con los cuales esta debía atender los compromisos que adquirió con el grupo accionante, y si las entidades gubernamentales demandadas omitieron el cumplimiento de las funciones que les correspondían para lograr la materialización de tales compromisos y de esa manera, concurrieron a la causación del daño aducido en la demanda.

De otra parte, se señala que para establecer si en el caso concreto la demanda se presentó dentro del término que establece en el artículo 47 de la ley 472 de 1998,  debe tener en cuenta la fecha de su presentación, esto es, el 12 de octubre de 2001 y no la de su reforma, que lo fue el 19 de marzo de 2002, porque en la misma no se formularon nuevas pretensiones; por el contrario, se suprimieron todas las pretensiones declarativas.

No sobra agregar que tratándose de la acción de grupo la adición de nuevos demandantes, no implica una reforma de la demanda, porque, como lo ha considerado la Sala, al inaplicar la expresión “siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado”, contenida en el artículo 55 de la ley 472 de 199, la interposición de una acción de grupo produce la vinculación forzosa al proceso de todas las personas que hayan resultado afectadas con el daño proveniente de una causa común, que ha dado lugar al ejercicio de la acción de grupo, disponiéndose los efectos de la sentencia frente a todos y no sólo en relación con quienes acuden al proceso, e impidiendo el ejercicio de acciones individuales indemnizatorias, a menos que se haya logrado la exclusión del grupo.

En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal, que declaró la prosperidad de la excepción de caducidad y, en acatamiento de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, se procederá a resolver las demás excepciones formuladas por la parte demandada.

4. Ineptitud formal de la demanda por no corresponder la acción interpuesta a uno de las cuatro acciones de grupo que se señala en el artículo 69 de la ley 472 de 1998.

La ley 472 de 1998 establece el procedimiento a través del cual un grupo de no menos de 20 personas, a través de un mismo proceso, pueden pretender la reparación de los daños individuales que han sufrido como consecuencia de una misma causa. Mediante dicha acción se busca la satisfacción de unos objetivos muy claros, como el de economía procesal al resolverse a través de un mismo proceso un cúmulo grande de pretensiones, que permite la reparación de pequeñas sumas, cuya reclamación individual sería por ese aspecto inviable; con mayores posibilidades de obtener, al menos en parte, el restablecimiento del derecho, “pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance, evitando así fallos contradictorios y por contera, logrando la realización del derecho a la igualdad, porque de esta manera es posible garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica; además, se busca con la misma modificar la conducta de actores económicos y brindar mayores facilidades para el demandado pues debe atender un único proceso y no una multitud significativa de éstos.

Las acciones de grupo a que se refiere el artículo 69 de la ley 472 de 1998 habían sido previstas con anterioridad a su expedición, para la defensa de intereses muy específicos, como bien lo señala la parte demandada, con apoyo en la doctrina: para reclamar la indemnización de los daños causados a los consumidores de bienes y servicios (decreto 3466 de 1982); los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal en la intermediación financiera y la actividad de los seguros (ley 45 de 1990); los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal en el mercado general (ley 256 de 1996); o los daños ocasionados por prácticas de competencia desleal basados en informaciones privilegiadas en el mercado de valores (decreto 653 de 1993), y lo que establece el artículo 69 es que el procedimiento para reclamar la indemnización en tales eventos es el regulado en la ley 472 de 1998.

Significa lo anterior que tanto las acciones de grupo dirigidas a obtener la indemnización de perjuicios causados a los consumidores o dentro de las prácticas de competencia desleal en los campos a que se refieren las normas que se acaba de citar, así como toda acción reparatoria que interponga un grupo de no menos de 20 personas que han sufrido daños individuales derivados de una causa común se tramitan por el procedimiento establecido en la ley 472 de 1998.

En síntesis, la ley 472 de 1998 reguló el procedimiento para las acciones cuyo fin, móvil o motivo es el de obtener a través de un mismo proceso, la reparación del daño que ha sido causado a un número mínimo de 20 personas, incluidas las acciones de que trata en el artículo 69. Por lo tanto, la excepción no está llamada a prosperar.

5. La excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, se fundamentó en que en la misma se incluyeron pretensiones declarativas que son incompatibles con las propias de la acción de grupo; así como también se incluyeron pretensiones propias de la acción contractual y de responsabilidad extracontractual.

Es cierto que en la demanda inicial se solicitó que se declarara que: (i) continuaban siendo válidos los convenios de financiación de los proyectos sociales que celebran las ONG's y la Fundación FES SOCIAL; (ii) la Financiera FES se hizo solidariamente responsable de las obligaciones que aquélla había adquirido en desarrollo de sus actividades fundacionales con las ONGs; (iii) el FOGAFIN y la SUPERINTENDENCIA BANCARIA también eran responsable de los perjuicios ocasionados a las mismas por haber realizado la primera y permitido la segunda, que se efectuara una capitalización deficiente de Financiera FES S.A., y (iv) que como la FINANCIERA FES S.A. le cedió sus derechos a ALIADAS- ésta debería responder por las obligaciones a cargo de aquella, dentro de las cuales se encontraban las vigentes con las ONG´s.

No obstante, y aunque en principio no se advierte incompatibilidad, al menos entre las pretensiones declarativas de responsabilidad y las indemnizatorias que se deriven de tales declaraciones, lo cierto es que en la reforma de la demanda se suprimieron todas las pretensiones antes relacionadas y sólo se dejaron las de carácter indemnizatorio. Por lo tanto, carece de objeto, por este aspecto, la excepción formulada.

6. Haberse dado a la demanda un trámite diferente al que le corresponde, por no existir una causa común, situación que obligaba a adelantar sendos procesos ordinarios declarativos.

De conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 52 de la ley 472 de 1998, debe señalarse en la demanda la justificación sobre la procedencia de la acción de grupo, que por disposición del artículo 3 ibídem es la interpuesta por un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. En otros términos, en la demanda debe señalarse que los perjuicios individuales, cuya reparación se demanda para el grupo tuvieron su origen en una misma causa. No puede perderse de vista que la causa común del daño es la que permite la identificación del grupo demandante.

Vale destacar, además, que la causa común de la cual se deben derivar los daños aducidos por el grupo demandante, constituye el elemento que permite distinguir a las acciones de grupo, de las acciones reparatorias individuales en las que se plantea una acumulación subjetiva de pretensiones.

La Sala, ha acogido el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de interpretar de manera amplia el concepto de causalidad, para considerar que la misma debe ser entendida desde el punto de vista jurídico y no naturalístico, es decir, teniendo en cuenta los intereses objeto de protección a través de la acción de grupo y que los hechos dañinos son, por lo general, diversos y complejos y que pueden producirse a través de múltiples hechos dañinos, que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grup.

En el caso concreto, de lo afirmado en la demanda se puede concluir que la causa del daño es común, la misma está integrada por el conjunto de omisiones y defectuosas actuaciones de las entidades públicas y privadas demandadas, que contribuyeron a la pérdida de los bienes destinados por las entidades no gubernamentales al cumplimiento de fines sociales.

Como se señaló antes, el concepto de causa es jurídico y no naturalístico. Por lo tanto, los hechos que causaron daño al grupo afectado podían ser diversos y complejos y no por eso dejaban de integrar una misma causa. No prospera la excepción.

7. Ineptitud formal de la demanda por falta de requisitos legales, porque en relación con algunas entidades demandantes los poderes no fueron conferidos por sus representantes legales. En concreto, se refiere la excepción a:

La FUNDACIÓN ROTARIA DE YUMBO-ARROYOHONDO y El CENTRO CULTURAL UNIVERSITAS-CASA DE LA CULTURA, en relación con los cuales los poderes no fueron conferidos por sus Presidentes, que según los certificados eran sus representantes legales.

Se advierte que en relación con el CENTRO CULTURAL UNIVERSITAS-CASA DE LA CULTURA, el tribunal mediante auto de 16 de enero de 2004 (fls. 1143-1145 C-1), aceptó el desistimiento de la demanda, que éste había presentado. Por lo tanto, en relación con el mismo la excepción carece de objeto.

En cuanto a la FUNDACIÓN ROTARIA DE YUMBO-ARROYOHONDO se aprecia que el poder fue conferido por el señor Iván Escobar Melguizo, quien de acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali, era para ese entonces suplente del Presidente y que este último era quien ejercía la representación legal de la entidad (fls. 52-53 C-1). Por lo tanto, el suplente estaba facultado para ejercer la representación legal ante la ausencia temporal o absoluta del Presidente.

Ahora bien, aunque en el evento anterior pudiera afirmarse que el poder no fue debidamente conferido, no por ello se afectaría la acción, porque la ley 472 de 1998 permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado.

La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo demandante es aquél integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado.

Este grupo se ve acrecentado con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas. Tanto a éstos como a los inicialmente demandantes les asiste el  derecho a invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y a beneficiarse de la  condena en costas.

El grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que corresponde a aquel integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes deben ser identificados por sus nombres en la demanda, o en todo caso, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos y definir el grupo, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hace parte el grupo demandante, quienes se presenten en el curso del proceso y quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero que fueron afectados con el mismo hecho.

Si bien el legislador ha exigido que para admitirse la demanda deban estar identificados al menos veinte integrantes del grupo afectado, o deben establecerse los criterios para su identificación, ello no significa que el proceso se adelanta sólo en nombre de esas personas, porque la misma ley previó que el proceso vincula a todos los que han resultado afectados con la causa común que los agrupa a menos que hayan solicitado su exclusión, en los términos del artículo 56, regulación que llevó a la Sala en oportunidad anterior a concluir que no pueden coexistir dos o más acciones de grupo derivadas de la misma caus

.

El grupo de demandantes no sólo actúa en su nombre, lo hace además en nombre de todas las personas que resultaron afectadas por una causa común, según se deduce de lo dispuesto en la ley 472 de 1998,  en cuanto establece que en la acción de grupo, “el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”

La sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron presentes dentro del proceso. Así lo dispone el parágrafo del art. 48 de la ley reguladora del tema: “la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado, no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso” (66). En consecuencia, cualquier miembro del grupo de los afectados que no desee quedar vinculado por el acuerdo conciliatorio o la sentencia, deberá solicitar en forma expresa su exclusión, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, o con posterioridad a la expedición de la sentencia, siempre que en el segundo evento demuestre que “sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación”, eventos en los cuales los excluidos quedan facultados para intentar una acción individual por indemnización de perjuicios (56).

Igualmente encuentra la Sala que de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 55 inciso final de la ley 472, debe entenderse como excluidos del grupo sometido al proceso iniciado en ejercicio de la acción grupo, a aquellos afectados que antes de la admisión de la demanda hayan ejercido su acción individual.

Tal derecho debe entenderse limitado en el tiempo por la formulación y admisión de la acción de grupo, dado que una vez admitida ésta, el proceso vincula a todos los afectados que no hubieran formulado acciones individuales, porque si ya las formularon, el proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo sólo los vinculará si expresamente el interesado pide su acumulación a la acción de grupo.

En otros términos, todos los afectados por una causa común quedan afectados con la sentencia que se profiera en una acción de grupo, a menos que antes de la admisión de la demanda formulada en ejercicio de la acción de grupo hayan ejercido la acción indemnizatoria individual, o que dentro de los términos establecidos en la ley, soliciten expresamente su exclusión; aceptada ésta podrán intentar, no otra acción de grupo, sino una acción individual por indemnización de perjuicios, en la medida en que los términos para accionar no hayan vencido.

En síntesis, al proceso adelantado en ejercicio de una acción de grupo quedan vinculados con el acuerdo de conciliación o la sentencia, todas las personas afectadas con la causa común que constituyó el fundamento de la acción y que no solicitaron ser excluidas en las oportunidades legales, por cuanto quien actúa como demandante ostenta la representación de las demás personas del grupo perjudicadas individualmente, que se determinarán conforme a los criterios señalados en la demanda, y que podrán comparecer a reclamar la indemnización que les corresponde y que ha sido despachada en su favor, incluso hasta dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, esto es, dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

En el caso concreto, debe tenerse en cuenta que aunque muchos de los demandantes iniciales y de quienes se integraron con posterioridad al grupo demandante desistieron de la demanda y solicitaron su exclusión del grupo, desistimiento que fue aceptado por el tribunal de instancia, mediante autos de 9 de mayo, 11 de julio, 1 de agosto, 19 de septiembre, 10 de octubre, 28 de noviembre de 2003, 16 y 30 de enero, 27 de febrero, 26 de marzo y 7 de mayo de 2004, lo cierto es que subsisten del grupo demandante original, el Centro de Formación Integral Providencia, Seccional Departamental de Caldas de la Cruz Roja Colombiana y Club Campestre Cali, así como varias de las organizaciones que se integraron después al grupo, cuya solicitud fue aceptado por el a quo, en auto de 2 de junio de 2002 y tampoco hay que perder de vista que el grupo afectado supera el número mínimo exigido en la ley para la procedencia de la acción, pues las organizaciones a nombre del cual actúa el grupo demandante son 439, según se señaló en la demanda.

8. Ineptitud formal de la demanda por falta de requisitos legales, por no haberse estimado el valor de los perjuicios ocasionados por la eventual vulneración.

El artículo 52 de la ley 472 de 1998, señala como requisito para la admisión de la demanda, que en ella se exprese, entre otros, el estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración.

El señalamiento del valor de los perjuicios resulta ineludible para la adecuada defensa de los derechos del grupo afectado; para la congruencia de la sentencia, porque la condena deberá ceñirse a las pretensiones formuladas en la demanda, sin perjuicio de que la cuantía pueda incrementarse con posterioridad a su admisión, por la integración del grupo, en los términos del artículo 55 ibídem; pero, sobre todo, para el ejercicio de una adecuada representación de los integrantes del grupo, por quienes actúen como demandantes.

Quien como demandante representa al grupo de personas presuntamente afectadas con los hechos u omisiones que se imputa al demandado, debe estar en condiciones de señalar cuál es el valor patrimonial de esa afectación. En caso de que el demandante no esté en capacidad de suministrar dicho valor estimando razonadamente la cuantía señalada, debe concluirse que no está en capacidad de ejerce la representación del grupo.

De significativa importancia resulta el cumplimiento de este requisito, porque el trámite de una acción de grupo ejercida por quien no ostenta una adecuada representación, vulnera los derechos de los integrantes del grupo que autorizados por la ley deciden no presentarse en el curso del proceso, quedándose sin posibilidades de hacer efectivos sus derechos, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la ley 472, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada y produce efectos tanto en relación con aquellas personas que concurrieron al proceso, como con aquéllas que sin haberlo hecho, formaron parte del grupo, salvo cuando demuestren que sus intereses no fueron representados adecuadamente o hubo graves errores en la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 56 lit. b ley 472 de 1998). Aún en el segundo evento y frente al agotamiento del término para intentar la acción reparatoria individual, también los integrantes del grupo se ven afectados por la inadecuada representación.

Aunque la verificación de la adecuada representatividad no aparece como un deber expreso del juez en la ley 472 de 1998, como sí figura en legislaciones foráneas que regulan acciones semejante

, dicho control está implícito en los requisitos previstos en la ley para la admisión de la demanda, determinados con mayor rigor que para las acciones indemnizatorias individuales, con el fin de impedir que se haga nugatorio el derecho de los grupos representados por quienes no están en condiciones de hacerlo, constituyéndose en una de las manifestaciones de la adecuada representación, la capacidad del demandante de estimar adecuadamente el valor del perjuicio.

De acuerdo con la demanda, el valor de los perjuicios materiales fue estimado en la suma de $109.234.911.900, que fueron justificados así: $47.142.161,681, por daño emergente que corresponde al valor de cada uno de los fondos, cuyos valores individuales fueron suministrados en documento adjunto, más las capitalizaciones, valorizaciones y reservas liquidadas a 27 de octubre de 1999, y los $62.092.750.309, por concepto de intereses compensatorios de la suma anterior, liquidados sobre el valor de los fondos desde la fecha de causación, más los intereses pendientes por recibir.

La estimación en esas condiciones resulta suficiente. Por lo tanto, no prospera la excepción.

9. Falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria en el contrato de cesión, que dio lugar a los supuestos perjuicios ocasionados a los demandantes.

La cláusula compromisoria contenida en el contrato de cesión celebrado entre La Fundación FES y la Financiera FES el 28 de junio de 1999, no puede ser aducida en el caso concreto porque no es oponible a los demandantes, dado que son terceros a esa relación, y en consecuencia, no los obliga dicha cláusula.

Las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, sometidas a la decisión de árbitros, son  aquéllas que se produzcan en la realización del objeto contractual que es la cesión celebrada entre la Fundación FES y la Financiera FES y no las que se originen frente a terceros por incumplimiento de los compromisos pactados entre las partes de ese contrato.   

En consecuencia, se revocará la providencia impugnada porque no prospera la excepción de caducidad, ni ninguna de las demás excepciones propuestas por las entidades demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVÓCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 19 de noviembre de 2004 y, en su lugar, NIÉGANSE LAS EXCEPCIONES PREVIAS formuladas por las entidades demandadas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ             RUTH STELLA CORREA PALACIO                 

           Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ             RAMIRO SAAVEDRA BECERRA