MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Derecho colectivo / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Juridicidad / JURIDICIDAD - Moralidad administrativa / PRECISION JURISPRUDENCIAL - Moralidad administrativa. Alcance / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Precisión jurisprudencial.  Alcance

La moralidad administrativa ha sido objeto de un buen número de esfuerzos jurisprudenciales para darle alcance y definición, como consecuencia de los cuales se ha dicho que se atenta contra tal derecho colectivo, entre otros eventos: cuando se transgrede la legalidad en razón a finalidades de carácter particular, noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando se va en contra de los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes; cuando se interpretan y aplican normas legales o decisiones judiciales en un sentido que se aparta de forma protuberante u ostensible del debido entendimiento de las mismas. La Sala considera, con base en la Constitución Política y en las normas legales, que el sistema jurídico colombiano precisa de la consagración en los textos jurídicos de las reglas que se aplican, y de los valores y principios que lo inspiran, para que éstos sean vinculantes, de suerte que no puede haber una fuente jurídica sin reconocimiento o desarrollo constitucional o legal. No significa lo anterior que esté proponiendo una interpretación restringida del orden jurídico a lo expresamente dispuesto en las normas, dado que existen fuentes jurídicas que se pueden extraer mediante una labor de interpretación del mismo ordenamiento, sin que éste haya prescrito literalmente su contenido, como es el caso de la costumbre, la buena fe, las buenas costumbres, la analogía (iuris y legis), los principios generales del derecho, entre otras, pero siempre dentro del ámbito de lo consagrado por las normas. La moralidad administrativa entendida en los términos en que aparece en el fallo referido, como aquello que la sociedad califica como “correcto” y “bueno” para las instituciones públicas y sus funcionarios aun cuando esté por fuera de lo prescrito por la Constitución Política y la ley, resulta sumamente vago e impreciso como para que sea establecido en calidad de límite a las actividades de la administración. Para la Sala, es completamente claro que las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad. Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios jurídicos que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es “correcto” y “bueno” de conformidad con el “sentido común ético” y la “razón”, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional. Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la Sala afirma que lo “correcto”, lo “bueno” y la “razón”, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración.  Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada. Nota de Relatoría: Ver sobre LEGALIDAD: sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicación AP-2305, ponente: Ricardo Hoyos Duque;  sentencia del 6 de octubre de 2005, radicación AP-2214 C.P.: Dra. Ruth Stella Correa; sobre DESVIACION DE PODER: sentencia del 31 de octubre de 2002, radicación AP-518 C.P. Ricardo Hoyos Duque; sobre VALORES Y PRINCIPIOS: sentencia del 2 de junio de 2005, radicación AP-00720 C.P. Dra. Ruth Stella Correa; sentencia del 26 de octubre de 2006, radicación AP-01645. C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sobre INTERPRETACION: sentencia del 22 de agosto de 2007, radicación AP-0228 C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sobre PRECISION JURISPRUDENCIAL: sentencia del 30 de agosto de 2007, radicación AP-00901-01. C. P. Enrique Gil Botero

PATRIMONIO PUBLICO - Concepto / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO -  Finalidad

El concepto de patrimonio público que ha dado la jurisprudencia asume como punto de partida la relativa claridad conceptual que tiene la noción de patrimonio. En tal dirección, se dijo por el Consejo de Estado en un primer momento, que se trataba de la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva. No obstante lo anterior, en un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se amplió este contenido involucrando bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmateriales que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio). Ahora bien, la consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su protección, lo que implica una doble finalidad: la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la colectividad.  Nota de Relatoría: Ver sobre BIENES MATERIALES: Sentencia del 31 de mayo de 2002. Rad. AP-300, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; sobre BIENES INMATERIALES: Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. AP 2004-00413, Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Definición

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el Consejo de Estado lo ha definido en diferentes pronunciamientos desde una perspectiva particular, como una atribución propia del agente económico que participa en el mercado, y desde una perspectiva pública, como el derecho que propugna por la defensa del mercado, de la libertad de oferta y demanda en sí, con los límites y restricciones correspondientes a la iniciativa particular. Respecto de la protección que le puede ser dada a este derecho mediante las acciones colectivas, se exige a las autoridades judiciales que en el momento de descender al caso concreto la afectación trascienda del ámbito individual al colectivo. Nota de Relatoría: Ver  sentencias del 24 de agosto de 2001, Radicación: AP-124 C.P. Dario Quiñónez Pinilla; del 21 de febrero de 2007, Radicación: AP-00549-01 C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 22 de septiembre de 2005, AP-00452 C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Nulidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Nulidad

El cometido de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, razón por la cual, aun cuando resulte tautológico decirlo, el análisis de los elementos fáctico y jurídico que comporta un proceso judicial de este tipo debe estar guiado por la salvaguardia de tales derechos, y no de la legalidad. Lo anterior, habida cuenta de que frecuentemente en el desarrollo de una acción popular se presentan inquietudes respecto de cuáles son las atribuciones que tiene el juez popular para decidir sobre la protección de los intereses colectivos relacionados con la legalidad de un acto administrativo, cuando quiera que advierta la ilegalidad de tal objeto jurídico, pues, como es sabido, las declaraciones de nulidad o ineficacia se obtienen, comúnmente, mediante la interposición de las acciones ordinarias respectivas. Al respecto, desde la expedición de la Ley 472 de 1998, la Sala ha advertido la existencia de tesis restrictivas y de tesis amplias acerca de la posibilidad de anular el acto administrativo en ejercicio de una acción popular; en virtud de las primeras no es procedente tal supuesto, mientras que de acuerdo con las segundas sí lo es. Al lado de ellas se ha desarrollado una suerte de tesis eclécticas. (…) De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias. En observancia de lo anterior, la Sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato, siempre que concurran dos elementos: se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo. En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones: que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos; que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración. que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias; que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones. En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 16 mayo de 2007, expediente: AP 2002-2943, actor: Alejandro Ramírez Brandt, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra

ACCION COMUNAL - Noción / JUNTAS DE ACCION COMUNAL - Naturaleza jurídica

En primer lugar, la Sala quiere hacer una aproximación al marco jurídico de la acción comunal en Colombia; para ello es preciso señalar que la ley 743 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2350 de 2003, constituyen, en la actualidad, las principales normas reguladoras de la materia. Con anterioridad a la expedición de las normas mencionadas, la institución de la acción comunal había sido objeto de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se precisó su naturaleza y el control al que están sujetas. La denominación de los organismos de acción comunal como corporación, las ubica dentro de la teoría general de las personas jurídica en ese tipo asociativo de naturaleza civil. Los organismos comunales, como más adelante se expondrá, gozan de cierta autonomía para la solución de sus propias controversias.  Nota de Relatoría: Ver  sentencia de 22 de junio de 2000, Radicación: 5463, Actor: Luis Emilio Sosa Hernández; C.P. Juan Alberto Polo; de 23 de agosto de 2001, Radicación: AC - 939, Actor: Humberto Rodríguez Angel; C.P. María Elena Giraldo

ACCION POPULAR - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Acccion popular / ACCION POPULAR - juntas de acción comunal. Registro de dignatarios / JUNTA DE ACCION COMUNAL - Vigilancia y control. Acción popular / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Interpretación de la norma

La Sala quiere recordar lo dicho con anterioridad acerca de que en las acciones populares donde también se ataca la legalidad de los actos administrativos, el estudio jurídico debe partir de la constatación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, para que, en el evento en que se haya presentado efectivamente la lesión o el riesgo referidos, se proceda con el análisis de la legalidad de los objetos jurídicos demandados. A ese respecto, en relación con la falta de inscripción de los dignatarios de la Asojac, la Sala encuentra que no ha habido vulneración de derecho colectivo alguno por cuanto la actuación seguida por parte de la Secretaría se hizo con sujeción a su entendimiento de las atribuciones dadas por la ley 753 de 2002. La Sala considera que la interpretación de la norma por parte de la Secretaría y la aplicación al caso concreto no resulta, bajo ninguna circunstancia, absurda, ni desprovista de argumentación lógica y jurídica, en tanto que si se habían constatado las faltas mencionadas, la Secretaría, so pena de resultar inane y fútil en el control que legalmente le corresponde hacer, debía proteger el orden jurídico que ella consideró vulnerado con la elección de dignatarios. En este caso concreto, debido a que el contenido de la norma no es preciso para determinar en qué sentido pueden proceder las entidades estatales correspondientes con el control y vigilancia de los organismos comunales, es decir, como se trata de una norma para cuya aplicación no existe un sentido claro e inequívoco, podía válidamente la Secretaría actuar en un sentido que considerara razonable y jurídicamente fundamentado, sin que vulnerara los derechos colectivos. Cosa distinta es lo que se pueda decir en un juicio sobre la legalidad de la actuación. La Sala, sin entrar a averiguar la legalidad de la actuación de la Secretaría, define que en el presente caso no se vulneró el derecho a la moralidad administrativa en tanto que la interpretación y aplicación dada a la norma no se apartó de manera ostensible ni protuberante de lo que el ordenamiento jurídico indica; tampoco se advierte dentro del expediente ninguna conducta contraria a lo que este derecho colectivo protege, es decir, no se probó que hubiera habido mala fe, fraude a la ley, corrupción, desviación o abuso de poder. El comportamiento de la Secretaría tuvo como soporte jurídico unas atribuciones reconocidas legalmente, las cuales, de conformidad con una interpretación razonable y jurídica de la entidad, daban lugar para abstenerse de registrar a los dignatarios. Tampoco, en relación con la medida tomada por la Secretaría, se probó que se hubiera afectado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto en ningún momento se amenazó o vulneró la integridad del mismo, no hubo detrimento alguno, ni se acreditó que los elementos que lo conforman hayan sido administrados indebidamente.   Nota de Relatoría: Ver sentencia del 22 de agosto de 2007, Radicación: 68001231500020030022801, Actor: Linnette Andrea Gutiérrez y Otro; C.P. Ramiro Saavedra Becerra

JUNTA DE ACCION COMUNAL - Controversias / JUNTA DE ACCION COMUNAL - Competencia. Nulidad / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Legalidad. Improcedencia

Respecto del conocimiento por parte de las entidades estatales de las controversias surgidas al interior de los organismos comunales sin que se haya surtido el trámite correspondiente ante las instancias de propias de tales organismos, el Consejo de Estado ha reconocido en algunos pronunciamientos que el procedimiento respectivo comprende una etapa en la cual las entidades estatales no participan. En el mismo sentido de reconocer la existencia de una etapa comunal para resolver las impugnaciones, pero con un alcance diferente en cuanto que desvirtúa la tutela como medio idóneo para tal fin. De acuerdo con lo anterior, resulta claro que cuando quiera que no se respeten las instancias comunales las decisiones tomadas por las entidades estatales están viciadas de nulidad; todo dentro del marco de la acción ordinaria correspondiente. La indeterminación de la ley respecto de hasta dónde llegan las facultades de las entidades estatales para aprobar, controlar y revisar la actividad de los organismos comunales, aunado a la supuesta vulneración de las normas legales advertida por la Secretaría en el proceso electoral, constituyen la base para que la Sala concluya que no hubo una vulneración de la moralidad administrativa en tanto que no se acreditó mala fe, corrupción, desviación de poder, violación de los principios que inspiraron la expedición de las normas. Ahora bien, es posible que el análisis que se pudiera adelantar en el marco de una acción ordinaria llevara a concluir que se violó la legalidad, y en tal caso se debería proceder con la anulación correspondiente, pero como se ha dicho a lo largo del presente pronunciamiento judicial, ese no es el cometido de la acción popular, y por tal razón, una vez advertida la ausencia de amenaza o vulneración de los derechos colectivos, la Sala se abstiene de cualquier averiguación ulterior sobre la legalidad de los actos.  Nota de Relatoría: Ver  sentencia de 1 de junio de 2001, Radicación: AC - 0290, Actor: Francisco Arturo Berrio; C.P. Olga Inés Navarrete; de 14 de marzo de 2002, Radicación: AC - 29800, Actor: Martín Contreras; C.P. Olga Inés Navarrete

ACCION POPULAR - Anulación de acto administrativo. Requisitos /  ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Anulación. Requisitos

La acción popular procede para anular los actos administrativos cuando concurran dos elementos: la vulneración o amenaza de los derechos colectivos y la tipificación del acto en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo, la Sala concluye que la acción popular no era el medio judicial indicado para la formulación de las pretensiones comprendidas en esta demanda. Lo anterior en observancia de que no existió vulneración o amenaza alguna de los derechos colectivos invocados, y de que los intereses que se pretendían amparar eran de índole subjetiva y no colectiva. No quiere significar la Sala que en una acción popular, junto a los intereses colectivos cuyo amparo se demanda, no puedan existir intereses subjetivos, pero sí, que estos últimos no pueden ser la materia principal de la acción, y que la protección de los primeros no puede ser utilizada como una excusa para recurrir a la vía expedita y rápida de la acción popular, ni para revivir términos que eventualmente han podido caducar por la falta de ejercicio oportuno de las acciones ordinarias. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que en el caso concreto la acción popular no era la vía judicial indicada para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP)

Actor: OSCAR ANTONIO MORALES PINZON

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL

Referencia: ACCION POPULAR

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de octubre 14 de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demand–

El 13 de abril de 2005, el señor Oscar Antonio Morales Pinzón, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica, y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales estimó vulnerados por parte del Municipio de Cali - Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social.

1.1. Hecho–

1. La ASOJAC Municipal de Cali, con personería jurídica No. 001702 de 21 de diciembre de 1973, que tiene afiliadas a 467 Juntas de Acción Comunal de corregimientos, veredas y 21 comunas del Municipio de Santiago de Cali, llevó a cabo una elección de dignatarios el 25 de julio de 2004;
2. La referida elección fue impugnada, mediante la presentación de la demanda correspondiente, ante el Comité de Convivencia y Conciliación de la Federación de JAC del Valle del Cauca;
3. La demanda mencionada se contestó por el presidente electo de la ASOJAC Municipal de Cali, Otto Iván Rodríguez Bosio, quien presentó demanda de reconvención, en virtud de que la impugnación de la elección no se encontraba ajustada a los estatutos de la ASOJAC, los cuales determinan que para poder entablar demanda de impugnación de elecciones, las Juntas de Acción Comunal demandantes deben encontrarse al día con sus cuotas administrativas. En consecuencia, en la demanda de reconvención se solicitó que para que el Comité pudiera conocer de la demanda de impugnación, se debía efectuar el cobro de las respectivas cuotas administrativas de los impugnantes, toda vez que no estaban a paz y salvo por dichos conceptos;
4. La Secretaría de Desarrollo Territorial y Bienestar Social del Municipio de Cali (en adelante “Secretaría”), por medio de la Resolución No. 704 del 6 de octubre de 200, rechazó el registro de todas las personas que fueron elegidas el 25 de julio de 2005 para ocupar las dignidades correspondientes a la ASOJAC Municipal de Cali;
5. La Secretaría anuló los fallos del Comité de Convivencia y Conciliación de la Asociación de Juntas de Acción Comunal del Municipio de Cali, (en adelante “Asojac”), que se relacionan a continuación:

1. “Fallo No. 006 del 22 de agosto de 2004, el cual resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel.
2. Fallo del 14 de octubre del 2004 por el cual se resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel.
3. Fallo 048 del 17 de diciembre del 2004, con el cual se resuelve una demanda de impugnación de la JAC del barrio Primavera.
4. Fallo 01B del 10 de agosto de 2004, por el cual se decide una demanda de impugnación de la JAC del barrio Primavera.
5. Fallo 0021 del 22 de agosto de 2004, por el cual se decide una demanda de impugnación de la JAC del barrio Nueva Base”

1. La Secretaría anuló los fallos referidos mediante las siguientes resoluciones:

1. “Resolución No 0645 del 27 de julio del 2004. Por medio del (sic) cual anula la elección de dignatarios de la JAC del barrio República de Israel, revocada por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle
2. Resolución 1034 de octubre 27 de 2004, por medio de la cual vuelve y anula la elección de dignatarios de la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel, sin terminar la primera instancia ordenada por la Secretaría Jurídica de la gobernación del Valle, y ordenado por el artículo 22 del Decreto reglamentario 2350 de 2003 de la Ley 743 de 2002.
3. Resolución No 1242 del 6 de diciembre de 2004, por medio del (sic) cual se resuelve un recurso de reposición de impugnación de la resolución No 1034 de octubre 27 de 2004, por lo cual resuelve no revocar la resolución mencionada argumentando que se agotó la vía Gubernativa Comunal y que no procede recurso alguno. Cuando la instancia comunal no se había agotado, en esta instancia, las partes deciden conciliar, dando trámite a Cosa Juzgada, terminando el proceso en la instancia comunal con el Fallo No 006 del 14 de septiembre de 2004, acta de conciliación del 6 de diciembre de 2004, donde quedan electos en la JAC del barrio R/blica (sic) de Israel los siguientes dignatarios:
4. Delegados: Oscar Morales Pinzón, Diego F. Gaviria y Zoraida García
5. Conciliadores: María Margarita Meneses, Carlos Angulo, Lorena Amelines
6. Tesorero: Alba Nubia Sierra, Margarita Marín
7. Resolución No 1224 del 2 de diciembre de 2004. Con la cual anula la elección de la JAC del barrio Primavera, la cual expiden sin haber terminado la primera instancia comunal de la demanda de impugnación presentada contra la elección del barrio Primavera, vulnerando el derecho también del debido proceso y el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2350 de 2003, de la Ley 743 de 2002, como prueba de esta infracción penal, alzada por las vías de hecho, tenemos que el Fallo de la ASOJAC, fue expedido el 31 de diciembre de 2004, dado por el Comité de Convivencia y Conciliación; el de la Secretaría de desarrollo Territorial fue expedido antes, el día 2 de diciembre de 2004. Se globoliza (sic) la vulneración al debido proceso comunal al no esperara que se agotara la primera instancia.
8. Resolución 1326 de diciembre de 2004, expedido por la Secretaría de Desarrollo Territorial, que anula el fallo 01B del 10 de agosto de 2004, expedido por el Comité de Convivencia de la ASOJAC, vulnerando también el debido proceso comunal ya que los disciplinados en el proceso de impugnación contra las elecciones de la JAC, del barrio Olaya Herrera no interpusieron los recursos en términos legales de Ley (sic).
9. Resolución No 0077 de 11 de febrero de 2005, con la cual la Secretaría de Desarrollo Territorial, anula el fallo No 021 de 17 de diciembre de 2004, expedido por el Comité de Convivencia y Conciliación, también violando el debido proceso comunal, ya que de oficio abocó  el conocimiento sin haberse terminado la primera instancia comunal aceptando un recurso de apelación fuera de términos legales de Ley. Nueva Base”

1. La Secretaría ha expedido resoluciones para la creación de asociaciones por comunas, sin cumplir con los requisitos de la Ley 473 de 2002;
2. La Secretaría celebró un contrato con la Fundación Funda-Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00), para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas, y la contrató para la capacitación del certamen electoral de las JAC que tuvo lugar el 25 de abril y el 25 de julio de 2004;
3. El actor popular ha presentado dos acciones de tutela en contra de la Secretaría por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, a la libertad de trabajo; en el mismo sentido, la Asojac, por intermedio de Otto Iván Rodríguez, presentó una acción de tutela, así como también lo hicieron la Junta de acción comunal del barrio Olaya Herrera, por intermedio de Arturo de Jesús Atehortua, y la del barrio Primavera.

1.2. Pretensiones

En consecuencia, el actor popular solicitó que se declarara la suspensión provisional, en la admisión de la demanda, y la nulidad, en la sentencia, de los siguientes actos administrativos, expedidos por la Secretaría:

Resolución 0645 del 27 de julio de 2004.

Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004.

Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004.

Resolución 1326 de diciembre de 2004.

Resolución 0077 del 6 de octubre de 2004.

Resolución 0704 del 6 de diciembre de 2004.

Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004.

Y, así mismo:

“Una ves (sic) admitida esta acción popular, solicito correr traslado a la Secretaría para conformar la unidad procesal del litigio, hasta que haya sentencia a favor de las JAC decretando la nulidad de los actos administrativos suscritos en las resoluciones que infringen la ley 743 de 2002 y su Decreto reglamentario 2350 de 2003, vulneración de la autonomía de las JAC y a sus estatutos, que están siendo vulneradas en sus derechos fundamentales y una vez decretada la nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho vulnerado.

Como pretensión solicitamos el restablecimiento del derecho de los fallos proferidos por la ASOJAC Municipal y la nulidad del rechazo a la inscripción de los dignatarios elegidos por la ASOJAC MUNICIPAL por los actos administrativos proferidos por la Secretaría.

Solicitamos el reconocimiento provisional en la admisión de la demanda, de los fallos proferidos por el Comité de Convivencia y Conciliación de la ASOJAC Municipal de Cali, los cuales en la página primera relaciono y solicito de oficio a la Secretaría de Desarrollo Territorial, ya que ellos poseen copia de todos ellos.

Se de el reconocimiento provisional de los dignatarios electos del barrio República de Israel, reconocidos por el fallo de la ASOJAC Municipal, en acta de conciliación No. 01 de diciembre 6 de 2004, que se anexa al proceso.

(…).

Finalmente, bajo el título de petición especial:

“Solicito como pretensión principal la indemnización a favor de las JAC, ASOJAC MUNICIPAL DE CALI, perjudicadas en la vulneración de sus derechos la suma de Mil millones de pesos ($1.000'000.000.oo).

Teniendo como base que la ASOJAC MUNICIPAL no pudo contratar la interventoría del MIO, contrato que en igualdad de condiciones y de conformidad con el problema socioeconómico de la ciudad de Cali, era la más opcionada para entrar a ganar el concurso de méritos por más de Tres mil millones de pesos ($3.000'000.000.oo).

2. Admisión de la demand–

El 15 de abril de 2005 el a quo profirió el auto admisorio de la demanda, por medio del cual corrió traslado al demandado y ordenó que se publicara un aviso informando a la comunidad en los términos de la Ley 472 de 1998.

El 18 de abril de 2005 se notificó al Municipio de Santiago de Cal.

El 19 de abril de 2005 el a quo publicó un aviso en la secretaría de la misma corporación, para comunicar al público sobre la existencia del proces.

3. Contestación de la demanda

El 29 de abril de 2005 se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la contestación de la demanda por parte del Municipio de Santiago de Cal–. La misma fue suscrita por Roberto Hurtado Victoria, Profesional Universitario de la Secretarí, quien actúa en virtud del poder concedido por Juan Gabriel Rojas Girón, Director Jurídico de la Alcaldí.

Los argumentos de la defensa se pueden resumir en los siguientes términos:

1. El demandante ha intentado por la vía de la acción de tutela, con base en los mismos hechos, la protección de los derechos supuestamente vulnerados, y tales procesos han terminado con fallos a favor de la administración, reconociendo el cumplimiento que ésta ha dado a la normatividad comunal;
2. Las resoluciones 0645, 1034, 1224, 1326, 0077, 0704, 1241 fueron expedidas por la Secretaría en cumplimiento de las normas legales, dado que actuaron como segunda instancia respecto de las decisiones tomadas por el Comité de Conciliación de los organismos comunales mediante los fallos 006, 048, 01B, 021 y el fallo del 14 de octubre;
3. El contrato que celebró la entidad territorial con Funda Autónoma para “dinamizar” la elección se hizo con base en criterios objetivos, en cumplimiento de las normas legales.  El artículo 32 de la ley 743 de 2002 no obliga a la administración a celebrar contratos con las asociaciones de juntas de acción comunal;
4. El supuesto perjuicio derivado de la falta de inscripción de los dignatarios, consistente en su imposibilidad de contratar, especialmente, la interventoría del Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO), no existe; la misma ASOJAC cerró las puertas a la contratación debido a que no hizo una reforma de sus estatutos para conformar }{{}{{la Comisión Empresarial, la cual de acuerdo con el Decreto 2350 de 2003, reglamentario de la ley 743 de 2002, es la única forma como un organismo comunal puede contratar;
5. La pretensión económica del demandante se fundamenta en una mera expectativa, es decir, en la eventualidad de haber podido ganar un concurso de méritos;

1. 4. Denegación de solicitud de suspensión provisional
2. El 4 de mayo de 2005 se profirió un aut– por parte del a quo, en virtud del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones por cuanto la supuesta violación de las normas, alegada por el actor popular, no aparecía de bulto, ni era ostensible.
3. 5. Aceptación de coadyuvancia
4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la providencia judicial referida del 4 de mayo de 2005, aceptó como coadyuvantes en la presente acción a: Josefina Muñoz García, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Ignacio Rengifo; Isaías Cortés y Flor Elena Botina, miembros de la Comisión de Convivencia y Conciliación de la ASOJAC del Municipio de Santiago de Cali; Raúl Castillo Rincón, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio la Primavera.
5. Posteriormente, por medio de auto del 14 de junio de 200–, aceptó como coadyuvantes a Arturo de Jesús Atehortua, Francisco Quiceno, Héctor Julio Aguirre, Luis Armando Rondón y Henry “Watusy” Rodríguez Mina.
6. 6. Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento
7. De conformidad con lo ordenado por el auto del 11 de julio de 200, el primero de agosto de 2005 tuvo lugar la audiencia, con la presencia del actor popular, del representante del Ministerio Público y del apoderado de la entidad demandada.
8. La audiencia terminó sin que se lograra un pacto de cumplimient–.
9. 7. Alegatos de conclusión
10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 9 de septiembre de 200, dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión.
11. 7.1. Municipio de Santiago de Cal–
12. La entidad estatal demandada precisó que:

1. La Secretaría tiene la competencia, por delegación de la Alcaldía, para adelantar las funciones relacionadas con la “…aprobación, revisión y control de las actuaciones de las Juntas de Acción Comunal, Juntas de Vivienda Comunitaria y Asociaciones Comunales de Juntas domiciliadas en la municipalidad…”;
2. la Comisión de Convivencia y Conciliación de la Asociación de Juntas Comunales del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio de la supuesta autonomía comunal que le permite decidir sus propios conflictos y a pesar de que el período de sus miembros se terminó el 31 de agosto de 2004, siguió profiriendo fallos y decisiones hasta diciembre de ese mismo año;
3. la Comisión de Convivencia y Conciliación de la Asociación de Juntas Comunales del Municipio de Santiago de Cali actuó irregularmente con aquellas personas que impugnaron las elecciones de dignatarios, por cuanto les cobró, como costas del proceso, sin que los Estatutos la autorizaran, una suma de $50.000.00, y además, excluyó a algunos de ellos del libro de registro de afiliados por períodos superiores a 6 meses;
4. las actuaciones violatorias de la legislación comunal llevada a cabo por la Asojac (entre otras, la falta de reemplazo del libro de registro de afiliado a pesar de su deterioro, las inscripciones posteriores a la fecha límite correspondiente), condujeron a la Secretaría a no conceder el registro de los dignatarios elegidos;
5. para efectos de rodear el proceso de la transparencia y de las garantías necesarias, se debe convocar a los delegados para una nueva elección de dignatarios.

7.2. Actor Popula–

El demandante concluyó que:

La Secretaría ha debido inscribir a los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004 para la Asociación de Juntas de Acción Comunal del Municipio de Santiago de Cali, por cuanto la impugnación presentada en contra de las elecciones no impedía el registro respectivo, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 743 de 2002; se podía proceder con la inscripción siempre que se cumpliera con los requisitos, y en este caso se cumplió con ello, mediante la presentación de “...el acta de elección de la asamblea firmada por el Tribunal de garantías...”;

La Secretaría ha debido inscribir a los dignatarios de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel en lugar de proceder con la anulación de la elección, dado que no tenía competencia legal para ello;

La Secretaría, en contra de las disposiciones legales, entró a conocer y decidir respecto de impugnaciones que solo podía conocer y decidir en segunda instancia, cuando se agotara la primera frente a las autoridades comunales y se presentara el recurso de apelación correspondiente;

La falta de reconocimiento a los dignatarios elegidos ha llevado a la suspensión de la personería jurídica de Asojac, cuestión que le ha ocasionado perjuicios consistentes en la imposibilidad de: cobrar las cuotas administrativas correspondientes a los morosos (supera los $200.000.000.00); participar en la contratación de proyectos deportivos (sobrepasa los $2.000.000.000.00); y de socializar proyectos por situado fiscal (“que se asigna a cada comuna por un valor de $700.000.000.00 para un total de $14.700.000.000.00”). Con base en lo anterior, se estiman los perjuicios económicos en $1.000.000.000.00.

No es válido como argumento para anular los fallos del Comité Conciliador decir que el período propio de sus miembros ya había terminado, debido a que la misma Secretaría, mediante resolución 176 del 11 de junio de 2004, reconoció que el Comité estaba vigente hasta que no se hiciera el registro del nuevo nombramiento;

8. Sentencia de primera instanci–

El 14 de octubre de 2005 se profirió por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca la sentencia recurrida, la cual comprende las consideraciones y decisiones que a continuación se refieren:

Las resoluciones 645 del 27 de julio de 2004, 704 del 6 de octubre de 2004, 1034 del 27 de octubre de 2004 y 1242 del 6 de diciembre de 2004, relacionadas con el proceso de elección del barrio República de Israel; la resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004, referida al barrio Primavera; la resolución 1326 del 30 de diciembre de 2004, concerniente al barrio Olaya Herrera; no vulneran la ley 743 de 2002, ni el decreto reglamentario 2350 de 2003.

La autonomía de las organizaciones comunales para tomar decisiones no constituye el otorgamiento de facultades omnímodas que entren en conflicto o se sobrepongan a las competencias de la administración, de suerte que los límites establecidos por la Constitución Política y por la ley a la actividad comunal, encuentran en las autoridades de inspección el organismo competente para el ejercicio del control correspondiente.

 En concreto, el artículo 1 de la ley 753 de 2002, modificatorio del 143 de la ley 136 de 1994, radica en los alcaldes “...los alcaldes de los municipios clasificados en categoría primera y especial, el otorgamiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica, así como la aprobación, revisión y control de las actuaciones de las juntas de acción comunal, junta de vivienda comunitaria y asociaciones comunales de juntas domiciliadas en la municipalidad, de conformidad con las orientaciones impartidas al respecto, por el Ministerio del Interior.”;

La Secretaría conoció en segunda instancia de los conflictos referidos a las elecciones de las juntas de acción comunal de los barrios República de Israel, Primavera y Olaya Herrera, luego de que tales disputas fueron conocidas en primera instancia por la asociación de juntas de acción comunal, es decir, se cumplió con lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 743 de 2002 y en el 22 del Decreto 2350 de 2003;

El demandante no probó la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios;

En relación con las pretensiones indemnizatorias por valor de $1.000.000.000.00, y la solicitud de un incentivo de $150.000.000.00 a favor del actor popular, se concluyó que la acción popular no tiene naturaleza resarcitoria, y que el incentivo solo se debe pagar en el evento en que la acción haya prosperado;

Finalmente, se denegaron las pretensiones de la demanda y la solicitud de la entidad demandada de que el actor popular fuera condenado en costas;

9. Recurso de apelación

En la oportunidad legal debida se presentaron los siguientes recursos de apelación:

9.1. Actor popula–

El 16 de noviembre de 2005, el actor popular recurrió el fallo del a quo, para lo cual reiteró los argumentos planteados a lo largo del proceso y añadió que la actuación de los funcionarios de la Secretaría se hallaba tipificada en los punibles de prevaricato y abuso de autoridad, así como también que constituía una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido.  En concreto señaló que:

La Secretaría ha debido inscribir a los dignatarios de la Asojac elegidos el 25 de julio de 2005 por cuanto legalmente era su obligación proceder en tal sentido;

La Secretaría no es el órgano competente para decidir las impugnaciones a las elecciones de las juntas de acción comunal y de las asociaciones respectivas, por cuanto solo puede avocar conocimiento cuando se ha presentado un recurso contra la decisión tomada por el órgano comunal correspondiente, y en los casos aquí referidos la Secretaría procedió sin que se presentaran tales recursos;

La violación del debido proceso en relación con la falta de inscripción de los dignatarios por parte de la Secretaría, ha sido reconocido en diferentes fallos de tutela;

Finalmente, solicitó al ad quem que:

“... deje sin piso la presente sentencia y se sirva ordenar la inscripción y el reconocimiento de manera inmediata de la ASOCIACIÓN DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL DEL MUNICIPIO DE CALI, ASOJAC MUNICIPAL DE CALI... Que se ordene la Inscripción (sic) de los dignatarios  de las JAC del barrio PRIMAVERA, OLAYA HERRERA Y R/BLICA (sic) DE ISRAEL, ordene la convocatoria a elecciones del barrio LA NUEVA BASE Y LAS AMÉRICAS, de conformidad a los fallos proferidos por el Comité Conciliador de la ASOJAC.”

9.2. Coadyuvante Otto Iván Rodríguez Bossi–

El 21 de noviembre de 2005 se presentó el recurso con base en elementos similares a los del actor popular. También se dijo que:

Hubo prevaricato por omisión por parte de la Secretaría al negarse a registrar a los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004;

Hubo usurpación de funciones por parte de la Secretaría al desconocer lo dispuesto por la Federación de Juntas del Valle del Cauca en el fallo 001 del 5 de abril de 2005, donde se ordenó hacer la inscripción de los dignatario de Asojac.

10. Actuación en segunda instancia

10.1. Concesión y admisión del recurso

Por medio de auto del 2 de diciembre de 200–, el a quo concedió el recurso de apelación propuesto, el cual fue admitido por el ad quem, mediante auto del 29 de marzo de 200.  

10.2. Alegatos de conclusión

Por medio de auto del 10 de mayo de 200 se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión, no obstante, estas guardaron silencio.

10.3. Pruebas de oficio

Mediante auto del 18 de julio de 200 se ordenó por parte de la Sala oficiar al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Secretaría, al Concejo Municipal de Santiago de Cali y a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, con la finalidad de que aportaran ciertas pruebas documentales necesarias para tomar la decisión de segunda instancia.

Una vez aportados los documentos, mediante auto del 7 de marzo de 200, se incorporaron al proceso, y se dio traslado de los mismos a las partes para que pudieran tacharlos de falsos. De acuerdo con lo que obra en el expediente, no se presentó tacha alguna.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, la Sala estudiará los derechos colectivos cuyo amparo se pretende, y la procedencia de la acción popular para anular actos administrativos.

1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados

En la demanda se hace referencia a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios.

1.1. Moralidad administrativa

La moralidad administrativa ha sido objeto de un buen número de esfuerzos jurisprudenciales para darle alcance y definición, como consecuencia de los cuales se ha dicho que se atenta contra tal derecho colectivo, entre otros eventos: cuando se transgrede la legalidad en razón a finalidades de carácter particula, noción que la aproxima a la desviación de pode; cuando se va en contra de los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondiente–; cuando se interpretan y aplican normas legales o decisiones judiciales en un sentido que se aparta de forma protuberante u ostensible del debido entendimiento de las misma.

La relación entre la moralidad y la juridicidad debe tener un espacio en esta providencia para efectos de dar un alcance más preciso a lo dicho recientemente por la Sala, a saber:

“la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública. (Subrayado fuera de texto)

La Sala considera, con base en la Constitución Política y en las normas legales, que el sistema jurídico colombiano precisa de la consagración en los textos jurídicos de las reglas que se aplican, y de los valores y principios que lo inspiran, para que éstos sean vinculantes, de suerte que no puede haber una fuente jurídica sin reconocimiento o desarrollo constitucional o legal.

No significa lo anterior que esté proponiendo una interpretación restringida del orden jurídico a lo expresamente dispuesto en las normas, dado que existen fuentes jurídicas que se pueden extraer mediante una labor de interpretación del mismo ordenamiento, sin que éste haya prescrito literalmente su contenido, como es el caso de la costumbre, la buena fe, las buenas costumbres, la analogía (iuris y legis), los principios generales del derecho, entre otras, pero siempre dentro del ámbito de lo consagrado por las normas.

La moralidad administrativa entendida en los términos en que aparece en el fallo referido, como aquello que la sociedad califica como “correcto” y “bueno” para las instituciones públicas y sus funcionarios aun cuando esté por fuera de lo prescrito por la Constitución Política y la ley, resulta sumamente vago e impreciso como para que sea establecido en calidad de límite a las actividades de la administración.

Para la Sala, es completamente claro que las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad.

Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios jurídicos que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía.  No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es “correcto” y “bueno” de conformidad con el “sentido común ético” y la “razón”, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional.

El derecho es una ciencia social, en la cual la objetividad se presenta como lo que es generalmente aceptado por la comunidad, cosa que se puede lograr con la expedición de normas legales, con el desarrollo de valores y principios constitucionales y con el comportamiento conforme, congruente, lícito y reiterado de los asociados, como ocurre con el evento de la costumbre praeter legem.

Pero esa objetividad no se logra si se recurre, sin consultar a las normas, a términos como “correcto”, “bueno”, “razón”, los cuales, a pesar de contar con un significado natural y obvio en las diferentes acepciones que la perspectiva del lenguaje brinda, en los terrenos del derecho dan lugar a las más enconadas discusiones por la dificultad de su concreción, aplicación y acertamiento, y más aún por los riesgos que representan para la administración de justicia, al constituir un reto para los intentos de dar seguridad jurídica a la sociedad.  Más difícil todavía resulta establecer el alcance del “sentido común ético” como factor para ponderar la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, dada la falta total de desarrollo de esta fórmula dentro de nuestra tradición jurídica.

Esa indeterminación abre un espacio para el libre juego de las tendencias políticas, sociales, éticas y morales del juez, quien a pesar de desempeñar una actividad judicial, como individuo, de manera consciente o inconsciente, difícilmente renunciará a lo que tales inclinaciones le sugieren en su tarea de determinar en el caso concreto, y por fuera de lo que las normas ordenan, lo que es “correcto” y “bueno”, de acuerdo con la “razón” y el “sentido común ético”.

Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico.

El juez se encuentra investido en todo momento de un grado importante de subjetividad respecto de sus fallos, pero esa subjetividad debe tener como asidero un objeto sobre el cual pueda desarrollar sus apreciaciones, es decir, unos cimientos firmes para edificar su decisión.  La Sala considera que los valores, principios y las leyes son esas bases firmes a las cuales se debe recurrir siempre que se adelante un juicio sobre la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, para determinar el alcance de ésta última en el caso concreto, pero jamás puede la subjetividad judicial buscar el título que legitima su acción en elementos extranormativos que no resultan homogéneos, inequívocos, precisos, es decir, que no son objetivos.

En consecuencia, la Sala afirma que lo “correcto”, lo “bueno” y la “razón”, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración.  Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada.

1.2. Defensa del patrimonio público

El concepto de patrimonio público que ha dado la jurisprudencia asume como punto de partida la relativa claridad conceptual que tiene la noción de patrimoni. En tal dirección, se dijo por el Consejo de Estado en un primer momento, que se trataba de la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiv.

No obstante lo anterior, en un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se amplió este contenido involucrando bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. En esta oportunidad se expresó esta Sección de la siguiente form:

“Aprovecha la Sala esta oportunidad para señalar que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el 'sujeto' llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.

“Tal es el caso del territorio nacional -del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geostacionaria-, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un 'dominio eminente' por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad. (subrayado fuera del texto)

“Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades.”

En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e inmateriale que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio).

Ahora bien, la consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su protecció, lo que implica una doble finalidad: la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la colectividad.

1.3. Derecho a la libre competencia económica

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el Consejo de Estado lo ha definido en diferentes pronunciamientos desde una perspectiva particular, como una atribución propia del agente económico que participa en el mercado, y desde una perspectiva pública, como el derecho que propugna por la defensa del mercado, de la libertad de oferta y demanda en sí, con los límites y restricciones correspondientes a la iniciativa particular.  En el primer sentido, ha dicho:

“La libre competencia económica es la posibilidad que tiene cualquier persona de participar en determinada actividad económica como oferente o demandante, con libertad de decidir cuándo entrar y salir de un mercado sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las relaciones de intercambio”

“…la libre competencia económica es la capacidad de desenvolverse en términos pacíficos en un mercado evitando alteraciones provenientes de conductas de los agentes económicos competidores.

Desde una óptica pública, se ha afirmado:

“La libre competencia económica ha de entenderse no en un sentido absoluto o total sino atemperado o enmarcado dentro de los límites del bien común, de la prevalencia del interés colectivo o general, y de los principios de proporcionalidad y racionabilidad–

“La libre competencia económica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimita el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social.

Respecto de la protección que le puede ser dada a este derecho mediante las acciones colectivas, se exige a las autoridades judiciales que en el momento de descender al caso concreto la afectación trascienda del ámbito individual al colectivo.

“…para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable. Los derechos de los consumidores de las actividades económicas por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica

1.4. Derecho de los consumidores y usuarios

Con referencia a este derecho colectivo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado su contenido y alcance, y, especialmente, su íntima conexión con el derecho colectivo a la libre competencia económica, en los siguientes términos:

“…los derechos de los consumidores y usuario … también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica como límite a la libertad económic. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).

De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrenci, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competenci, la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y preci. Así se puso de relieve en los debates en la constituyente:

“Cuando la competencia económica no es libre o es desleal o injusta se produce un daño que afecta no sólo a determinados productores de bienes y servicios o a los consumidores respectivos, sino también al conjunto de la colectividad. Por el contrario, cuando la competencia no adolece de estas fallas, es decir, cuando es libre, leal y justa, el mercado, mediante la acción de las fuerzas de la oferta y la demanda, se torna eficiente y provee grandes beneficios a la comunidad.”

En consecuencia, el derecho a la libre competencia económica no lo es solamente de quienes concurren al mercado con calidad de productores de bienes y servicios, sino que constituye un derecho esencial de los consumidores y usuarios (por cuanto de no existir la competencia económica estarían sometidos al ejercicio del poder monopólico o al abuso de posición dominante en términos del costo o de la calidad de los bienes y servicios que consumen o utilizan) y, más aún, de la colectividad toda, como quiera que toda la comunidad se beneficia  de la operación de un sistema económico competitivo y eficiente (Subrayado por fuera de texto original).

La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia “en” o “por” el mercado, sino justamente a favor de la parte más débi, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (Art. 13 inc. 2 C.N.)…

2. Nulidad de actos administrativos en sede de acción popular por vulneración de derechos colectivos

Teniendo en consideración los antecedentes de la presente acción, en los cuales se involucran abiertamente, de una parte, los derechos colectivos, y de la otra, la legalidad de las resoluciones expedidas por la administración, la Sala juzga necesario hacer la siguiente precisión:  El cometido de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, razón por la cual, aun cuando resulte tautológico decirlo, el análisis de los elementos fáctico y jurídico que comporta un proceso judicial de este tipo debe estar guiado por la salvaguardia de tales derechos, y no de la legalidad.

Lo anterior, habida cuenta de que frecuentemente en el desarrollo de una acción popular se presentan inquietudes respecto de cuáles son las atribuciones que tiene el juez popular para decidir sobre la protección de los intereses colectivos relacionados con la legalidad de un acto administrativo, cuando quiera que advierta la ilegalidad de tal objeto jurídico, pues, como es sabido, las declaraciones de nulidad o ineficacia se obtienen, comúnmente, mediante la interposición de las acciones ordinarias respectivas.

Al respecto, desde la expedición de la Ley 472 de 1998, la Sala ha advertido la existencia de tesis restrictivas y de tesis amplias acerca de la posibilidad de anular el acto administrativo en ejercicio de una acción popular; en virtud de las primeras no es procedente tal supuesto, mientras que de acuerdo con las segundas sí lo es. Al lado de ellas se ha desarrollado una suerte de tesis eclécticas, de entre las cuales la Sala quiere destacar lo dicho recientemente sobre el particular:

“…la Sala considera que los artículos de la ley 472 de 1998 que se invocan para que la declaración de nulidad del acto administrativo sea posible mediante la acción popula

 no son una isla dentro del ordenamiento jurídico nacional, así como tampoco lo es el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: los primeros, son bastante amplios y poco precisos respecto de la posibilidad de que los jueces en sede de acción popular declaren la nulidad del acto administrativo, y el segundo no tiene por cometido la protección de derechos colectivos como supuesto de amparo por la vía ordinaria de nulidad.

Lo anterior obedece a la finalidad misma de cada norma, a su origen histórico y al consecuente desenvolvimiento, lo cual no representa un obstáculo para que el intérprete jurídico, en una labor serena de conciliación de los intereses que cada norma defiende y en procura de evitar extremos en la interpretación que hacen daño al sistema como entidad coherente, dé tratamiento a una norma en función de la otra y aporte sus conclusiones sobre la manera en que habrán de operar las dos fuentes legales en observancia de la Constitución Política que las inspira.

En conclusión, para la Sala es de suma importancia que ante la inexistencia de una norma concreta que prescriba la viabilidad de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por medio de la acción popular, de un lado, y, del otro, ante la realidad consistente en que abstenerse de sancionar la nulidad de un acto que vulnere o amenace los derechos colectivos es desatender la defensa de tales intereses, el intérprete jurídico tendrá que determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad correspondiente en sede de acción popular cuando el acto administrativo haya vulnerado efectivamente o amenazado los derechos e intereses colectivos, y tales vulneración o amenaza tengan como resultado la trasgresión del ordenamiento jurídico en las modalidades expuestas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.  (Es decir, que se haya traducido en alguno de los siguientes supuestos: violación de la ley, incompetencia y vicio de forma, desviación de poder, falsa motivación o desconocimiento del derecho de audiencia y defensa).

De esta manera, considera la Sala, se da solución a cualquier hipótesis relacionada con la inexistencia de facultad legal para que el juez popular declare la nulidad del acto, se superan las antinomias o contradicciones presentes o eventuales frente a las dos categorías de normas y se actualiza el Código Contencioso Administrativo con el entendimiento de las causales de nulidad del acto administrativo en función de las acciones populares, sin que pierda su contenido tradicional. (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo expuesto hasta el momento, en aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias.

En observancia de lo anterior, la Sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato, siempre que concurran dos elementos:

1. se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y

1. se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo
2. En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones:

1. que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos;
2. que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración.
3. que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias;
4. que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones.

En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En primer término, la Sala tiene que deplorar la ausencia de una exposición coherente y clara por parte del demandante en cada uno de sus escritos: la explicación que presenta del contenido de los actos demandados y de los fallos de las comisiones comunales correspondientes, así como de las sentencias de tutela involucradas, y, en general, de los hechos y pretensiones es totalmente desafortunada. Al esfuerzo que tiene que hacer la autoridad judicial para tomar una decisión final con la sindéresis que es debida, se suma el que ha debido hacer para entender los escritos emanados del actor popular.

El estudio que ahora se inicia contará con la siguiente disposición de temas: 1. Acción Comunal; 2. Análisis de los actos administrativos cuya nulidad se demanda; 3. Normas legales supuestamente vulneradas. Vulneración o amenaza de los derechos colectivos; 4. La acción popular y el caso concreto; 5. Situación actual de los dignatarios de la Asojac; 6. Otras alegaciones del actor popular; 7 Indemnización e incentivo.

1. Acción Comunal

En primer lugar, la Sala quiere hacer una aproximación al marco jurídico de la acción comunal en Colombia; para ello es preciso señalar que la ley 743 de 2002 y su Decreto Reglamentario 2350 de 2003, constituyen, en la actualidad, las principales normas reguladoras de la materia.

En consecuencia, resultan de gran importancia los artículos que a continuación se transcriben de la ley 743 de 2002, por cuanto, respectivamente, definen la acción comunal, y clasifican y explican los organismos correspondientes.

“Artículo 6. Definición de acción comunal. Para efectos de esta ley, acción comunal es una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.

Artículo 7. Clasificación de los organismos de acción comunal. Los organismos de acción comunal son de primero, segundo, tercero y cuarto grado, los cuales se darán sus propios estatutos según las definiciones, principios, fundamentos y objetivos consagrados en esta ley y las normas que le sucedan.

Artículo 8. Organismos de acción comunal.

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria.  La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

(...)

b) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal  y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

c) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal,  tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

d) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal,  tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien”;

En el sub judice, los organismos son:

Grado	Organismo
Primero	Juntas de acción comunal de los barrios República de Israel, La Primavera, Olaya Herrera
Segundo	Asociación de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Asojac
Tercero	Federación Comunal de Juntas del Departamento del Valle del Cauca
Cuarto	Confederación Comunal Nacional

Con anterioridad a la expedición de las normas mencionadas, la institución de la acción comunal había sido objeto de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se precisó su naturaleza y el control al que están sujetas, así;

“Las Juntas de Acción Comunal, tal como se definen al tenor del artículo 1º del decreto 1930 de 1.979, son personas jurídicas particulares, bajo la forma de “corporación cívica sin ánimo de lucro, compuesta por los vecinos de un lugar”, quienes en su calidad de socios vienen a constituir uno de sus órganos, cual es el de la asamblea de socios. Su carácter de corporación privada se da no obstante encontrarse sujetas a la regulación, control y vigilancia del Estado, como lo están muchos entes de carácter privado, precisamente por sus fines enteramente cívicos.

La denominación de los organismos de acción comunal como corporación, las ubica dentro de la teoría general de las personas jurídica en ese tipo asociativo de naturaleza civil:

“Esas juntas, partiendo de la naturaleza que el ordenamiento jurídico les otorga - corporaciones sin ánimo de lucro - están ubicadas dentro de la gran clasificación de personas jurídicas de derecho privado. En efecto: El Código Civil enseña que las personas jur¡dicas son "de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública" (art. 633 C.C.).  Las corporaciones, a su vez, pueden ser asociaciones sin ánimo de lucro y sociedades; se diferencian porque aquellas no buscan un lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados.  De los artículos 641 y 642 del Código Civil se puede concluir que las corporaciones (asociaciones y sociedades) de una parte, se organizan por medio de estatutos y, de otra, sus miembros deben acatarlos. Los estatutos están sometidos a la aprobación del Gobierno.”

Los organismos comunales, como más adelante se expondrá, gozan de cierta autonomía para la solución de sus propias controversias.

2. Análisis de los actos administrativos cuya nulidad se demanda

Dentro del expediente obra un buen número de actos administrativos relacionados con las elecciones de los dignatarios de las juntas de acción comunal y de los de la asociación de las juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali del año 2004.  No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en la demanda, el estudio se limitará a aquellas resoluciones expedidas por la Secretaría respecto de las cuales se pidió la declaración de nulidad, a saber:

Resolución 0645 del 27 de julio de 2004.

Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004.

Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004.

Resolución 1326 de diciembre de 2004.

Resolución 0077 del 6 de octubre de 2004.

Resolución 0704 del 6 de diciembre de 2004.

Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004.

Es importante advertir que nada se dirá acerca de las resoluciones 0077 del 6 de octubre de 2004 y 0704 del 6 de diciembre del 2004, por cuanto su existencia y contenido no fueron acreditados en el expediente.

Los otros actos administrativos comprenden:

Resolución 645 del 27 de julio de 200–

Decisión: La Secretaría anula la elección de dignatarios de la JAC del Barrio República de Israel, Comuna 16, efectuada el día 25 de abril de 2004 y promueve un nuevo proceso para la elección de los dignatarios.

Motivación: Esta decisión se fundamentó en que la fecha límite para el cierre de libros de Registro de Afiliados, 13 de abril de 2004 (fijada por el artículo 6 de la resolución 110 de 1996), fue vulnerada por cuanto se permitieron inscripciones con posterioridad a esa fecha.

Revocación de esta decisión: La resolución 704 del 6 de octubre de 200–, emitida por la Gobernación del Departamento del Valle revocó la resolución 645 sobre la base de que la Secretaría, al anular la elección, no permitió que se pronunciara Asojac en primera instancia, tal como era debido.

Resolución 1034 del 27 de octubre de 200–

Decisión: Se anula la elección de dignatarios del barrio República de Israel; se revocan los fallos 006 del 6 de julio de 2004 y 006 del 22 de agosto de 200– del Comité de Conciliación de la Asojac.

Motivación: Los fallos revocados comprendían graves errores; el primero de los fallos inadmitía la impugnación (presentada por Orfilia Herrera, Alba Nubia Sierra, María Esneda Tejada, Gloria Rojas, Velman Darío Caicedo, Oscar Morales Pinzón) contra la elección de dignatarios del barrio República de Israel del 25 de abril de 2004, y el segundo, a pesar de que la demanda había sido inadmitida, resolvía de fondo sobre el particular, con el yerro de que en su parte resolutiva ratificaba la resolución de inscripción de los dignatarios del barrio Benjamín Herrera, es decir, equivocaba el nombre del barrio respectivo.

Resolución 1224 del 2 de diciembre de 200–

Decisión: Se anula la elección de dignatarios de la Junta de Acción Comunal del Barrio la Primavera; se convoca a asamblea previa para que se elijan nuevos dignatarios; y se revoca la resolución 627 del 16 de julio de 2004.

Motivación: Principalmente, estuvo referida a: las elecciones de dignatarios se hicieron el 30 de mayo de 2004, contrariando de esta forma lo ordenado por el artículo 32 de la ley 743 de 2002, donde se señalaba que las elecciones debían tener lugar el último Domingo del mes de abril, en este caso, el 25 de abril de 2004; los delegados que participaron en las elecciones eran los que estaban vigentes, cosa que contraría los estatutos en tanto que los delegados deberían haber sido los nuevos.

Resolución 1326 del 30 de diciembre de 200–

Decisión: Se afirma que la Junta de Acción Comunal vigente del Barrio Olaya Herrera es la inscrita; se revoca el fallo 01B del 10 de agosto de 2004;

Motivación: “La impugnación versa sobre un fallo emitido el 30 de julio del 2004, fallo que es nulo ya que viola el debido proceso, puesto que el Comité de Conciliación de la Asociación Municipal de Juntas de Acción Comunal, se pronunció dos veces, mediante fallos contradictorios 01 B de Agosto 1 de 2004, 01B de Agosto 10 de 2004.

El fallo 01B de Agosto 10 de 2004, concede los recursos de reposición y en subsidio apelación.

Por lo anterior, el fallo No 01B no se encuentra ejecutoriado, ya que los términos se empiezan a contar a partir de la notificación del fallo.

Tal y como se expresa en el oficio No 05089 del 14 de Octubre, esta dependencia le solicitó a la asociación Municipal de Juntas de Acción Comunal el expediente de la Impugnación presentada con el fin de resolver de fondo.

Es por ello que no puede ser cosa juzgada, unos fallos que no conceden el agotamiento de la instancia Comunal, al no ser debidamente notificados y ser evidentemente violatorios del debido proceso”

Resolución 1241 del 6 de diciembre de 200–

Decisión: Se confirma la Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (“por medio de la cual se rechaza la solicitud de inscripción de dignatarios de la asociación municipal de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca”)

Motivación: Se resuelve por este medio el recurso de reposición contra la Resolución 977, la cual, en su condición de acto de inscripción, acto de mero trámite, no admite recurso diferente. Se ratifica la parte motiva de la resolución recurrida, “...en especial a lo que refiere el artículo 16, parágrafo 1 de la ley 743 de 2002, puesto que al inscribirse una Junta de Acción Comunal a otra ASOJAC, automáticamente, que da (sic) manifiesta la voluntad de no pertenecer a la ASOJAC municipal.”

Dentro de la demanda se mencionan otros actos administrativos para los cuales no se pide la sanción de nulidad, pero que resultan relacionados con el asunto y de especial importancia para su comprensión total:

Resolución 977 del 14 de octubre de 200–

Decisión: Se rechaza “...la solicitud de inscripción de dignatarios para la Asociación Municipal del Juntas de Acción Comunal, Municipio de Santiago de Cali”.

Motivación: Comprende diferentes argumentos, entre otros: la información comprendida en el libro de afiliados es insuficiente y errática, de forma que no se puede determinar claramente el número de delegados inscritos, y por consiguiente, no se puede verificar el número de juntas de acción comunal afiliadas, ni el quorum válido para elegir a los dignatarios respectivos; el reemplazo del libro de afiliados era legalmente exigible habida cuenta del deterioro, exceso de enmendaduras e inexactitudes, tachaduras, a pesar de lo cual el organismo comunal no lo solicitó.

Resolución 1242 del 6 de diciembre de 200–

Decisión: Se confirma lo decidido en la resolución 1034 del 27 de octubre de 2004, es decir, la anulación de las elecciones de los dignatarios del barrio República de Israel.

Motivación: En contra de la resolución 1034 se presentó recurso de reposición, en subsidio apelación (por parte de Oscar Morales Pinzón), y la  Secretaría dijo al respecto que no cabía recurso alguno debido a que con la resolución 1034 se había agotado la vía gubernativa comunal.

3. Normas legales supuestamente violadas. Vulneración o amenaza de los derechos colectivos

3.1. Principales argumentos del actor popular

En términos generales, el actor popular y los coadyuvantes han alegado a lo largo del proceso que la actuación de la Secretaría vulneró las disposiciones legales relacionadas con la actividad comunal, y por ende, sus derechos colectivos, con base en dos argumentos principales:

3.1.1. Rechazo al registro de los dignatarios de Asojac

El primer argumento consiste en que la Secretaría se abstuvo de registrar a los dignatarios de Asojac, contrariando lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 743 de 2002, el cual a la letra dice:

“Artículo 49. Nulidad de la elección. La presentación y aceptación de la demanda en contra de la elección de uno o más dignatarios de una organización comunal no impide el registro de los mismos siempre que se cumplan los requisitos al efecto.”

En efecto, afirmó el demandante que a pesar de que había demandas de impugnación contra la elección, se habían cumplido los requisitos para el registro, lo que hacía necesario que la Secretaría procediera de conformidad; el demandante señaló que el único requisito que se debía cumplir era el de allegar a la solicitud de registro el acta correspondiente suscrita por los miembros del tribunal de garantías, de acuerdo con lo señalado por el artículo 4 del Decreto 2350 de 2003, cosa que se hizo debidamente.

3.1.2. Intervención en asuntos que son competencia exclusiva de los organismos comunales

El segundo argumento del actor popular está referido a que la Secretaría se arrogó competencias con las cuales no estaba investida legalmente al anular los fallos proferidos por la Comisión de Convivencia y Conciliación de la Asojac; arguyó que las disposiciones legales son claras al atribuir el conocimiento de las impugnaciones a la elección de dignatarios, a los organismos comunales, en primera instancia.  Las normas invocadas son:

Ley 743 de 2002:

“Artículo 47. Corresponde al organismo comunal de grado inmediatamente superior o en su defecto a la entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control:

a) Conocer de las demandas de impugnación contra la elección de dignatarios de los organismos comunales o contra las demás decisiones de sus órganos”

Decreto 2350 de 2003:

“Artículo 21. Asuntos susceptibles de impugnación. De conformidad con el literal a) del artículo 47 de la Ley 743 de 2002, podrán ser objeto de impugnación:

1. La elección de dignatario comunales;
2. Las decisiones adoptadas por los órganos de dirección, administración y vigilancia de los organismos comunales”

“Artículo 22. Instancias. El proceso de impugnación se desarrollará en dos instancias. La primera será adelantada por el organismo comunal de grado inmediatamente superior, de acuerdo con lo establecido en los estatutos, y la segunda, en caso de apelación, será de conocimiento de la entidad encargada de la inspección, control y vigilancia del organismo comunal que desarrolló la primera instancia.

Parágrafo 1º. El fallo de primera instancia debe ser expedido en un término no mayor de cuatro (4) meses contados a partir del momento en que se avoque el conocimiento por parte del organismo de grado superior.

(…)

Parágrafo 3º. Si la impugnación se presenta contra la elección de dignatarios o una decisión de un órgano de dirección, administración o vigilancia de un organismo de primer, segundo o tercer grado que carezca de organismo comunal de grado inmediatamente superior, el procesos se desarrollará en primera instancia por la entidad encargada de ejercer la inspección, control y vigilancia respectiva, y en caso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 743 de 2002””

3.2. Principal argumento de defensa de la demandada

Por su parte, la Secretaría ha tomado como fundamento principal de sus actuaciones la ley 753 de 2002, modificatoria del artículo 143 de la Ley 136 de 1994, que determina:

Artículo 1°. Funciones. Corresponde a los alcaldes de los municipios clasificados en categoría primera y especial, el otorgamiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica, así como la aprobación, revisión y control de las actuaciones de las juntas de acción comunal, junta de vivienda comunitaria y asociaciones comunales de juntas domiciliadas en la municipalidad, de conformidad con las orientaciones impartidas al respecto, por el Ministerio del Interior.

La entidad demandada ha expresado que las irregularidades presentadas en los procesos de elección de dignatarios resultaban suficientemente graves como para que haya debido proceder, en ejercicio de sus facultades, a rechazar el registro de los dignatarios de la Asojac y a anular los fallos y las resoluciones mencionadas.

3.3. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría por haber rechazado la inscripción de los dignatarios de Asojac

En este momento la Sala quiere recordar lo dicho con anterioridad acerca de que en las acciones populares donde también se ataca la legalidad de los actos administrativos, el estudio jurídico debe partir de la constatación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, para que, en el evento en que se haya presentado efectivamente la lesión o el riesgo referidos, se proceda con el análisis de la legalidad de los objetos jurídicos demandados.

A ese respecto, en relación con la falta de inscripción de los dignatarios de la Asojac, la Sala encuentra que no ha habido vulneración de derecho colectivo alguno por cuanto la actuación seguida por parte de la Secretaría se hizo con sujeción a su entendimiento de las atribuciones dadas por la ley 753 de 2002.

Las circunstancias fácticas que dieron lugar a las actuaciones de la administración están documentadas en la resolución 0977 del 14 de octubre de 2004 (confirmada por la 1241 del 6 de diciembre de 2004), y hacen referencia a: que revisada la documentación aportada se encontró que no era posible determinar con claridad cuál era el número de delegados inscritos válidamente, que permita verificar el número de Juntas afiliadas, sus delegados y, por ende, el quórum válido para elegir los dignatarios respectivos; que en el listado de los delegados que aportaron como soporte de la elección efectuada el día 25 de julio de 2004, únicamente se encontraban representantes de 69 juntas de acción comunal, que supuestamente eran los que tenían derecho a participar en la elección, y en el oficio fechado el 5 de octubre de 2004, Otto Rodríguez, Presidente de Asojac mencionaba que existían 148 juntas afiliadas; que el número de votantes aportado no discriminaba a los delegados por cada una de las juntas de acción comunal afiliadas, y solo remitía un listado general con inconsistencias en el número de registro de afiliación; que el libro de afiliados de Asojac presentaba todas las causales comprendidas en la ley para su reemplazo, como deterioro, exceso de enmendaduras e inexactitudes, tachaduras, y que a pesar de ello no se pidió el reemplazo del libro.

En vista de tales irregularidades, la Secretaría interpretó que dentro de sus atribuciones para aprobar, vigilar y controlar las actividades de Asojac se hallaba la de abstenerse de registrar a los dignatarios elegidos.

La Sala considera que la interpretación de la norma por parte de la Secretaría y la aplicación al caso concreto no resulta, bajo ninguna circunstancia, absurda, ni desprovista de argumentación lógica y jurídica, en tanto que si se habían constatado las faltas mencionadas, la Secretaría, so pena de resultar inane y fútil en el control que legalmente le corresponde hacer, debía proteger el orden jurídico que ella consideró vulnerado con la elección de dignatarios.

Si llegare a concluirse que la Secretaría no tenía atribución legal para proceder como lo hizo, no podría concluirse que la interpretación y aplicación del artículo 1 de la ley 752 de 2002 llevadas a cabo por la Secretaría constituyen una vulneración de los derechos colectivos, debido a que una cosa es la protección de tales derechos y otra la protección de la legalidad.

Respecto de la interpretación y aplicación de las normas como supuesto de infracción del derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala, en una providencia anterior, señaló:

“…considera la Sala que, inter alia, en aquellos eventos en los cuales una vez absuelto debidamente el proceso hermenéutico por parte del juez popular se concluya que el sentido de una norma o de una decisión de inconstitucionalidad o de ilegalidad es claro, y que la aplicación de tales objetos jurídicos por parte de las autoridades administrativas entrañó un desconocimiento protuberante y contraevidente de tal sentido, el juez popular podrá considerar tal situación, por sí sola, como una vulneración de la moralidad administrativa.

Por el contrario, para la Sala no se estaría vulnerando la moralidad administrativa cuando el objeto de interpretación sea de difícil determinación por la complejidad de las normas involucradas, de los términos jurídicos utilizados, de las antinomias que deban resolverse, de las derogaciones tácitas que afectan la actuación, en fin cuando se esté en presencia de casos que por su nivel de dificultad resulten susceptibles de diferentes soluciones razonables y jurídicas que se puedan apartar entre sí.  En tales eventos, habrá de recordar el juez de la acción popular que las autoridades de la administración pública en desarrollo de sus funciones deben interpretar y aplicar las normas y los fallos judiciales, y que no se podrá sancionar como una vulneración de la moralidad administrativa la asunción de una interpretación que resulte contraria a lo que más adelante un juez de la República juzgue como la indicada.

En este caso concreto, debido a que el contenido de la norma no es preciso para determinar en qué sentido pueden proceder las entidades estatales correspondientes con el control y vigilancia de los organismos comunales, es decir, como se trata de una norma para cuya aplicación no existe un sentido claro e inequívoco, podía válidamente la Secretaría actuar en un sentido que considerara razonable y jurídicamente fundamentado, sin que vulnerara los derechos colectivos. Cosa distinta es lo que se pueda decir en un juicio sobre la legalidad de la actuación.

La Sala, sin entrar a averiguar la legalidad de la actuación de la Secretaría, define que en el presente caso no se vulneró el derecho a la moralidad administrativa en tanto que la interpretación y aplicación dada a la norma no se apartó de manera ostensible ni protuberante de lo que el ordenamiento jurídico indica; tampoco se advierte dentro del expediente ninguna conducta contraria a lo que este derecho colectivo protege, es decir, no se probó que hubiera habido mala fe, fraude a la ley, corrupción, desviación o abuso de poder.  El comportamiento de la Secretaría tuvo como soporte jurídico unas atribuciones reconocidas legalmente, las cuales, de conformidad con una interpretación razonable y jurídica de la entidad, daban lugar para abstenerse de registrar a los dignatarios.

Tampoco, en relación con la medida tomada por la Secretaría, se probó que se hubiera afectado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto en ningún momento se amenazó o vulneró la integridad del mismo, no hubo detrimento alguno, ni se acreditó que los elementos que lo conforman hayan sido administrados indebidamente.

En relación con la libre competencia económica y los derechos de consumidores y usuarios, tampoco se acreditó en el proceso vulneración o amenaza, de hecho, lo único que hizo al respecto el actor popular fue alegarlo y exponer eventuales negocios que habría podido realizar de haber obtenido el registro de los dignatarios, como la interventoría del sistema de Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO). Resulta obvio que la carga de la prueba que acompaña a la actividad del actor popular no se ejerció en este caso, por cuanto restringió su actividad a la reclamación por la supuesta vulneración de estos derechos.

3.4. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría como consecuencia de la anulación de los fallos de la Comisión de Convivencia y Conciliación de Asojac

En relación con el tema, especialmente, respecto del conocimiento por parte de las entidades estatales de las controversias surgidas al interior de los organismos comunales sin que se haya surtido el trámite correspondiente ante las instancias de propias de tales organismos, el Consejo de Estado ha reconocido en algunos pronunciamientos que el procedimiento respectivo comprende una etapa en la cual las entidades estatales no participan:

“Es claro que la desafiliación del accionante y la omisión en reconocerlo como Presidente de la Junta de Acci¢n Comunal, debe ser materia de estudio en el trámite que legalmente debe seguirse para este fin; y si existe inconformidad del afectado frente a tal decisión, debe hacer uso de los recursos que la vía gubernativa le ofrece ante los órganos competentes, los cuales, según el artículo 68 del Estatuto de la Junta de Acción Comunal, son el recurso de reposición ante el Comité‚ de la Junta, y el de apelación ante el Comité‚ Conciliador de la Asociación o, en su defecto, ante el Departamento Administrativo de Acción Comunal. Ciertamente, el accionante desconoció las instancias inmediatas competentes para conocer de sus acusaciones y que están previstas en el Manual de Procedimiento de los Comités Conciliadores, pues radicó las mismas, no en el Comité‚ Conciliador de la respectiva Junta de Acci¢n Comunal, en primera instancia y, en segunda, en el órgano encargado de administrar justicia comunal como es el Comité‚ Conciliador de la Asociación, sino en el Departamento Administrativo de Acción Comunal, siendo ‚este un organismo competente por excepción, cuando no exista el Comité‚, lo cual no ocurre en este caso. Tampoco se puede deducir violación al debido proceso por parte del Departamento Administrativo de Acción Comunal, ya que dicho organismo informó mediante los comunicados 010745 y 010801 del 12 de octubre de 2000 lo siguiente: "...en atención a las normas comunales el conducto regular para conocer y decidir sobre estos asuntos, en primera instancia, es el Comité‚ Conciliador de la Junta de Acci¢n Comunal..."

En el mismo sentido de reconocer la existencia de una etapa comunal para resolver las impugnaciones, pero con un alcance diferente en cuanto que desvirtúa la tutela como medio idóneo para tal fin, la corporación precisó:

“Para controlar los actos que en ejercicio de sus funciones cumplen las Juntas de Acción Comunal y la elección de los dignatarios, se creó el Comité‚ Conciliador de Juntas, a donde debió dirigirse el accionante dentro de los 5 d¡as siguientes a la Asamblea, para que se iniciara la investigación correspondiente a determinar si hubo violación a los estatutos. Como lo afirma el a quo, el mecanismo procedente no es la tutela puesto que se está discutiendo la legalidad de un acto particular el cual consta en un acta que debe estar registrada ante la Alcaldía; si desea impugnarse se deberá acudir al Comité‚ Conciliador de Juntas que es el organismo competente para verificar la legalidad de un acta, estudiando los estatutos de la agrupación y la ley de propiedad horizontal, lo que demuestra que al existir otro medio de defensa judicial no procede la tutela.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que cuando quiera que no se respeten las instancias comunales las decisiones tomadas por las entidades estatales están viciadas de nulidad; todo dentro del marco de la acción ordinaria correspondiente.

En el sub judice dos resoluciones demandadas no presentan duda alguna sobre su situación jurídica actual en la medida en que no tienen relación alguna con posibles vulneraciones a la competencia comunal para decidir sobre sus asuntos:

1. la Resolución 645 del 27 de julio de 200–: fue revocada por la resolución 704 del 6 de octubre de 200–, emitida por la Gobernación del Departamento del Valle, de suerte que no está vigente ni surte efectos en la actualidad;
2. la Resolución 1241 del 6 de diciembre de 200–: confirmó la Resolución 977 del 14 de octubre de 2004 (“por medio de la cual se rechaza la solicitud de inscripción de dignatarios de la asociación municipal de juntas de acción comunal del Municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca”), motivo por el cual escapa al supuesto de la instancia comunal debido a que el objeto de impugnación no era una decisión o controversia al interior del organismo comunal sino un acto administrativo de la Secretaría;

En relación con las otras resoluciones demandadas: 1034 del 27 de octubre de 200–, 1224 del 2 de diciembre de 200–, 1326 del 30 de diciembre de 200–, la parte motiva de las mismas comprende todos los elementos que hacían necesario, en criterio de la administración, que se revocaran los fallos comunales y que se convocara a nuevas elecciones de dignatarios.

Con referencia a estas resoluciones, y observando en su conjunto el material probatorio allegado al proceso, la Sala advierte que en el conocimiento de tales causas la Secretaria actuó como segunda instancia, de acuerdo con lo contemplado en las normas legales. Pero más que eso, la Sala enfatiza en que las irregularidades encontradas por la administración para proceder en tal sentido constituyen el elemento, dentro del inmenso número de impugnaciones que se produjeron como resultado de las jornadas electorales comunales de 2004, que motivó la intervención de la Secretaría. Es decir, la indeterminación de la ley respecto de hasta dónde llegan las facultades de las entidades estatales para aprobar, controlar y revisar la actividad de los organismos comunales, aunado a la supuesta vulneración de las normas legales advertida por la Secretaría en el proceso electoral, constituyen la base para que la Sala concluya que no hubo una vulneración de la moralidad administrativa en tanto que no se acreditó mala fe, corrupción, desviación de poder, violación de los principios que inspiraron la expedición de las normas.

Ahora bien, es posible que el análisis que se pudiera adelantar en el marco de una acción ordinaria llevara a concluir que se violó la legalidad, y en tal caso se debería proceder con la anulación correspondiente, pero como se ha dicho a lo largo del presente pronunciamiento judicial, ese no es el cometido de la acción popular, y por tal razón, una vez advertida la ausencia de amenaza o vulneración de los derechos colectivos, la Sala se abstiene de cualquier averiguación ulterior sobre la legalidad de los actos.

Finalmente, retomando lo dicho en el punto 3.3. Análisis sobre la vulneración o amenaza de los derechos colectivos por parte de la Secretaría por haber rechazado la inscripción de los dignatarios de Asojac respecto de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, libre competencia económica y derechos de los consumidores y usuarios, tampoco se encuentra probado en el sub judice que, con ocasión de la expedición de los actos administrativos que revocaron los fallos aludidos, haya tenido ocurrencia un evento de tal naturaleza.

4. La acción popular y el caso concreto

Sin perjuicio de lo dicho en el numeral 2. Nulidad de actos administrativos en sede de acción popular por vulneración de derechos colectivos de las Consideraciones, en el sentido de que la acción popular procede para anular los actos administrativos cuando concurran dos elementos: la vulneración o amenaza de los derechos colectivos y la tipificación del acto en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo, la Sala concluye que la acción popular no era el medio judicial indicado para la formulación de las pretensiones comprendidas en esta demanda.

Lo anterior en observancia de que no existió vulneración o amenaza alguna de los derechos colectivos invocados, y de que los intereses que se pretendían amparar eran de índole subjetiva y no colectiva, cosa que se advierte al estudiar los actos administrativos cuya nulidad se demandó (Resolución 0645 del 27 de julio de 2004, Resolución 1034 del 27 de octubre de 2004, Resolución 1224 del 2 de diciembre de 2004, Resolución 1326 de diciembre de 2004, Resolución 0077 del 6 de octubre de 2004, Resolución 0704 del 6 de diciembre de 2004, Resolución 1241 del 6 de diciembre de 2004).

En efecto, todos ellos estaban referidos a anulaciones de elecciones de dignatarios o al rechazo de la inscripción de los mismos, cosas que atañen a los intereses particulares de las personas referidas y de las juntas de acción comunal correspondientes. La naturaleza subjetiva de los intereses que se pretendía amparar se evidencia en las pretensiones de reconocimiento y pago de una indemnización por mil millones de pesos por la supuesta imposibilidad de contratar la interventoría del sistema de Transporte Masivo Integrado de Occidente (MIO), y tanto como eso, en las reclamaciones acerca de la celebración de un contrato por parte de la Secretaría con la Fundación Funda - Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00) para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas.

No advierte la Sala, en consecuencia, que la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la libre competencia económica y a los derechos de usuarios y consumidores hubieran sido el verdadero cometido de las pretensiones del demandante, puesto que subyace en cada uno de los apartes reseñados una intención inequívoca de naturaleza subjetiva, que ha debido de ser perseguida mediante la utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o mediante cualesquiera otras acciones constitucionales u ordinarias que resultaran más acorde con la naturaleza de sus reales intereses.

No quiere significar la Sala que en una acción popular, junto a los intereses colectivos cuyo amparo se demanda, no puedan existir intereses subjetivos, pero sí, que estos últimos no pueden ser la materia principal de la acción, y que la protección de los primeros no puede ser utilizada como una excusa para recurrir a la vía expedita y rápida de la acción popular, ni para revivir términos que eventualmente han podido caducar por la falta de ejercicio oportuno de las acciones ordinarias.

De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que en el caso concreto la acción popular no era la vía judicial indicada para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados.

5. Situación actual de los dignatarios de la Asojac

En el proceso obra copia auténtica de la Resolución 0114 del 12 de marzo de 2007, expedida por la Secretaria “por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y por ende se inscriben y reconocen unos dignatarios de la asociación de juntas comunales del Municipio de Cali”–

En el acto administrativo referido se da cumplimiento a la sentencia de tutela del 5 de marzo de 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de la cual se ordenó inscribir a los dignatarios de Asojac “…beneficiados con el fallo contenido en la Resolución No. 2831 del 14 de noviembre de 2006, contentiva del fallo emanado del Ministerio del Interior y de Justicia.”

De acuerdo con lo anterior, los dignatarios elegidos el 25 de julio de 2004 ya fueron inscritos por la Secretaría.

6. Otras alegaciones del actor popular

Dentro de la demanda se encuentran otros cargos del demandante que consisten, especialmente, en: la Secretaría ha expedido resoluciones para la creación de asociaciones por comunas, sin cumplir con los requisitos de la Ley 473 de 2002; la Secretaría celebró un contrato con la Fundación Funda-Autónoma, por valor superior a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00), para promocionar la creación de asociaciones por comunas, Asocomunas.

En relación con el primer punto no se probó en el proceso que la creación de asociaciones por comunas, autorizadas por la Secretaría haya sido violatorio de los derechos colectivos.

Con respecto a lo segundo, se aportó al proceso copia del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ENTRE EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARÍA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL Y FUNDACIÓN AUTÓNOMA DE OCCIDENTE– mediante el cual las partes se comprometen a:

“CLAUSULA PRIMERA - OBJETO: Realizar el proyecto de Asistencia a la Participación Ciudadana en el Municipio de Santiago de Cali.”

“CLAUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:… OBJETIVO GENERAL. Desarrollar procesos de sensibilización, formación y acompañamiento con líderes comunitarios, grupos de base, juntas de acción comunal, organizaciones sociales y ciudadanos en general orientados a mejorar los niveles de participación, la toma de decisiones y la organización de la sociedad civil que permitan el impulso y fortalecimiento del desarrollo local…”

“CLÁUSULA QUINTA - VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente Contrato es la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE…”

No encuentra la Sala que exista vulneración o amenaza a los derechos colectivos por la celebración de este contrato.  Las pretensiones del demandante consistentes en que este tipo de contratos se debían celebrar con los organismos comunales no tiene soporte jurídico.  En todo caso, como se señalaba anteriormente, se trata de un interés subjetivo, y no de uno colectivo.

7. Indemnización e incentivo

Finalmente, visto que no hubo vulneración o amenaza a los derechos colectivos, no se puede ordenar la indemnización solicitada por el actor popular, ni el incentivo económico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 14 de octubre de 2005, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, pero con base en los argumentos comprendidos en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDA: ENVÍESE copia de la sentencia al registro público de acciones populares y de grupo que tiene a su cargo la Defensoría del Pueblo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ACLARACION DE VOTO DEL DR. ENRIQUE GIL BOTERO

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Alcance

La Sala negó, en el caso concreto, la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa -lo cual me parece correcto-, pero es preciso aclarar lo concerniente a los contornos principales de este derecho y, particularmente, a su relación con el principio de legalidad, teniendo en cuenta que, en mi sentir, este derecho colectivo no se agota en la simple observancia de lo prescrito por el ordenamiento jurídico, esto es, en un juicio de simple legalidad. Quiero destacar que la visión que esta providencia ofrece del derecho colectivo a la moral administrativa contempla un avance significativo, en términos de su contenido, pues admite y acepta que la moral no se reduce al derecho puro y simple -posición que históricamente dominó en el Consejo de Estado, y la cual combatí en muchas ocasiones, hasta que se dio el cambio en la Sección (ver sentencia AP 355 de 2007), sino que también los principios generales del derecho sirven de criterio orientador de este derecho colectivo. No obstante, ahora advierto una crítica parcial que la Sala formula a dicha tesis, la cual recae en el hecho de que cuestiona la posición que se introdujo en la sentencia del 30 de agosto de 2007 -Rad. AP-00618-01-, de la cual fui ponente, donde se dijo que la moral, además de hallarse en las normas positivas y en los principios generales del derecho, también se puede desentrañar con ayuda de la razón y del sentido jurídico práctico. Este único aspecto es el que se cuestiona en la sentencia objeto de aclaración de voto. Al  respecto es pertinente señalar que probablemente no existe la discrepancia que la Sala atribuye, pues lo que indica mi postura de ninguna manera es que la moral individual del juez sea la pauta de control de la moral administrativa. Si esto es lo que considera la posición mayoritaria de la Sala creería que no se comprende la fundamentación de la sentencia que trata de esclarecerse ahora. De hecho, allí se hace un extenso análisis sobre el proceso de formación de la moral pública, para decir que es diferente de la moral individual, y que no pueden confundirse, aunque tampoco puede desconocerse la relación estrecha que tienen. Por tanto, desde mi punto de vista, es obvio que, en muchos casos -no en todos-, el juez tiene el deber de valorar las conductas de los servidores públicos con ayuda de la razón y del sentido práctico, para definir si en un caso concreto se vulnera la moral administrativa. Quiero decir, por oposición, que no siempre la norma positiva dice: “has esto o aquello, de cierta manera y siguiendo estos pasos”, de modo que son los métodos o estrategias de acción empleados los que deban controlarse moralmente y judicialmente -he ahí la diferencia entre el “derecho administrativo” y la “administración”: aquél es el régimen jurídico -y no más que eso- y esta la técnica de administrarlo todo-. En otras palabras, las categorías de “bueno”, “correcto” y “sentido común ético” que usa la providencia, y que producen cierta alergia conceptual, no significan que el juez debe sacar de su corazón la razón de la decisión, sino que se trata de reconocer que son herramientas con las cuales el juez -y todo hombre- juzga los métodos de acción pública, para definir si son morales o inmorales. De esta manera, el juez puede concluir que cierta conducta administrativa empleada por el funcionario -como el engaño o la mentira (por poner sólo un ejemplo)- para hacer algo que incluso ordena la norma, atentan contra la moral administrativa, pese a que no exista una norma positiva que prohíba mentir o que censure engañar para alcanzar, incluso, resultados buenos, si se juzgaran desde el punto de vista del sentido final de la acción pública. En realidad esta postura no sugiere nada exótico, sino que presenta formalmente el proceso de racionalización de la idea de todo juzgador, pues sólo así halla la moral en la conducta que examina. Creer que la ley, o incluso un principio general del derecho, es quien dispone esto sería una ingenuidad, además de que desconoce que el juez perfectamente examina la conducta, en casos como el ejemplificado, con criterios objetivos.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 30 de agosto de 2007. Rad. AP-00618-01.

ACCION POPULAR - Acto administrativo. Nulidad / ACTO ADMINISTRATIVO -  Acción popular. Nulidad

Finalmente, también debo destacar que comparto la postura que defiende la Sala, en relación con la posibilidad que tiene el juez de la acción popular de anular actos administrativos, cuando amenacen o vulneren derechos colectivos. Esta postura se impuso en la sentencia de esta misma Sección radicada con el No. AP 355 de 2006, de la cual fui ponente, de modo que me satisface acompañar en este tema la providencia que ahora se comenta, pues confirma la posibilidad de demandar actos administrativos que atenten contra los derechos colectivos, pero además reitera la posibilidad de anularlos en dicho proceso. No obstante, mi precisión radica en que la Sala señala ahora que la razón por la cual se puede anular un acto administrativo, en este tipo de procesos, es porque se halle incurso en alguna de las causales previstas en el art. 84 CCA. Al respecto debo decir que, efectivamente, estas causales de nulidad rigen en el juicio de acción popular. Sin embargo, creo que no son las únicas. En particular, considero que un acto administrativo que vulnere un derecho colectivo, así no se encuentre incurso en alguno de los supuestos del art. 84, es causal suficiente para anularlo. En otras palabras, existe una causal autónoma de nulidad, no comprendida en el art. 84 mencionado: la vulneración a un derecho colectivo. Negarlo le restaría eficacia y valor propio a cada uno de los derechos e intereses colectivos, cuando es la misma Constitución Política quien les ha dado un valor superior, al elevarlos a rango constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP)

Actor: OSCAR ANTONIO MORALES PINZON

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL

Referencia: ACCION POPULAR

ACLARACION  DE  VOTO

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión aclaro mi voto en relación con la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, en el proceso de la referencia.

1. Síntesis del problema

Conoció la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 14 de octubre de 2005, en el proceso indicado.

La Sala confirmó la decisión del a quo, que negó las pretensiones de la demanda, y aunque comparto la decisión, debo aclarar mi voto en los siguientes temas: i) el análisis efectuado en relación con algunos aspectos del derecho colectivo a la moralidad administrativa, y ii) en relación con las condiciones restringidas que se sugieren para anular actos administrativos, a través de las acciones populares.

2. El Derecho colectivo a la moralidad administrativa.

La Sala negó, en el caso concreto, la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa -lo cual me parece correcto-, pero es preciso aclarar lo concerniente a los contornos principales de este derecho y, particularmente, a su relación con el principio de legalidad, teniendo en cuenta que, en mi sentir, este derecho colectivo no se agota en la simple observancia de lo prescrito por el ordenamiento jurídico, esto es, en un juicio de simple legalidad.

En tal sentido, señaló la Sala, en la providencia sobre la cual aclaro mi voto, a propósito del derecho colectivo a la moralidad administrativa y al principio de legalidad, que:

“La moralidad administrativa entendida en los términos en que aparece en el fallo referido, como aquello que la sociedad califica como 'correcto' y 'bueno' para las instituciones públicas y sus funcionarios aun cuando esté por fuera de los prescrito  por la Constitución y la ley, resulta sumamente vago e impreciso como para que sea establecido en calidad de límite a las actividades de la administración.

“Para la Sala es completamente claro que las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre el derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad.

“Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es 'correcto' y 'bueno' de conformidad con el 'sentido común ético' y la 'razón', sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional.

(…)

“En consecuencia, la Sala afirma que lo 'correcto', lo 'bueno' y la 'razón', son determinantes a efectos de fijar los límites  para  la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración. Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada.” (fls. 15 a 16 de la sentencia)

Quiero destacar que la visión que esta providencia ofrece del derecho colectivo a la moral administrativa contempla un avance significativo, en términos de su contenido, pues admite y acepta que la moral no se reduce al derecho puro y simple -posición que históricamente dominó en el Consejo de Estado, y la cual combatí en muchas ocasiones, hasta que se dio el cambio en la Sección (ver sentencia AP 355 de 2007), sino que también los principios generales del derecho sirven de criterio orientador de este derecho colectivo.

No obstante, ahora advierto una crítica parcial que la Sala formula a dicha tesis, la cual recae en el hecho de que cuestiona la posición que se introdujo en la sentencia del 30 de agosto de 2007 -Rad. AP-00618-01-, de la cual fui ponente, donde se dijo que la moral, además de hallarse en las normas positivas y en los principios generales del derecho, también se puede desentrañar con ayuda de la razón y del sentido jurídico práctico. Este único aspecto es el que se cuestiona en la sentencia objeto de aclaración de voto.

Al  respecto es pertinente señalar que probablemente no existe la discrepancia que la Sala atribuye, pues lo que indica mi postura de ninguna manera es que la moral individual del juez sea la pauta de control de la moral administrativa. Si esto es lo que considera la posición mayoritaria de la Sala creería que no se comprende la fundamentación de la sentencia que trata de esclarecerse ahora.

De hecho, allí se hace un extenso análisis sobre el proceso de formación de la moral pública, para decir que es diferente de la moral individual, y que no pueden confundirse, aunque tampoco puede desconocerse la relación estrecha que tienen.

Por tanto, desde mi punto de vista, es obvio que, en muchos casos -no en todos-, el juez tiene el deber de valorar las conductas de los servidores públicos con ayuda de la razón y del sentido práctico, para definir si en un caso concreto se vulnera la moral administrativa. Quiero decir, por oposición, que no siempre la norma positiva dice: “has esto o aquello, de cierta manera y siguiendo estos pasos”, de modo que son los métodos o estrategias de acción empleados los que deban controlarse moralmente y judicialmente -he ahí la diferencia entre el “derecho administrativo” y la “administración”: aquél es el régimen jurídico -y no más que eso- y esta la técnica de administrarlo todo-.

En otras palabras, las categorías de “bueno”, “correcto” y “sentido común ético” que usa la providencia, y que producen cierta alergia conceptual, no significan que el juez debe sacar de su corazón la razón de la decisión, sino que se trata de reconocer que son herramientas con las cuales el juez -y todo hombre- juzga los métodos de acción pública, para definir si son morales o inmorales.

De esta manera, el juez puede concluir que cierta conducta administrativa empleada por el funcionario -como el engaño o la mentira (por poner sólo un ejemplo)- para hacer algo que incluso ordena la norma, atentan contra la moral administrativa, pese a que no exista una norma positiva que prohíba mentir o que censure engañar para alcanzar, incluso, resultados buenos, si se juzgaran desde el punto de vista del sentido final de la acción pública.

En realidad esta postura no sugiere nada exótico, sino que presenta formalmente el proceso de racionalización de la idea de todo juzgador, pues sólo así halla la moral en la conducta que examina. Creer que la ley, o incluso un principio general del derecho, es quien dispone esto sería una ingenuidad, además de que desconoce que el juez perfectamente examina la conducta, en casos como el ejemplificado, con criterios objetivos.

Para mayor comprensión de mi posición, me remito a lo expuesto en la sentencia proferida por la Sección Tercera, la misma que ahora la Sala y yo tratamos de “aclarar -y de la cual fui Ponente-, en la que se analizó el alcance y naturaleza de  este derecho colectivo. Debo citarla in extenso, por su claridad para los fines indicados:

“2.1. Concepto de moralidad: Tensión y complementariedad entre la moral individual y la moral social.

“La moralidad, también denominada “ética” en otros contextos, hace referencia al obrar correcto, es decir, al comportamiento adecuado, en términos valorativo

. Constituye en sí misma una pauta de conducta, en principio individual, que determina la manera como se debe actuar en determinados casos de la vida práctica. De este modo, la acción humana se limita y orienta por una escala de valores que, impuesta por el mismo individuo, conduce sus acciones cotidianas, según los parámetros trazados unilateralmente.

“De esta manera, la realización de conductas buenas y el cumplimiento de los debere

 son representativos del obrar ético, surgiendo el hombre virtuoso, es decir, el individuo que representa un modelo de vida buena a seguir. La virtud es, entonces, un parámetro de medición de la vida ética y, en este sentido, alcanzarla forma parte del ideal moral.

“Como se puede apreciar, no se trata de un concepto de fácil comprensión, si se tiene en cuenta que su fundamento depende, en principio y en ocasiones, de la actitud y el compromiso individual de cada sujeto. Esta idea destaca una de las facetas de la moralidad: la personal, subjetiva o individual, cuya existencia y construcción depende de la capacidad de cada individuo de dictarse sus reglas de comportamiento, como legislador soberano de este espacio de la vida.

“No obstante esta circunstancia, el hecho de que cada hombre tenga una potestad creadora de los criterios de su conducta, no le resta valor a la moral individual, pues, desde este punto de vista, ella no se define por la capacidad de imponerse ciertas reglas de conducta, desde fuera del sujeto, sino que valora la aptitud humana de señalarse, a sí mismo, reglas sobre el buen comportamiento.

“De hecho, desde el punto de vista de la ética más noble y pura, es deseable que unilateralmente cada individuo cree, se dicte e imponga los valores éticos que debe observar, con la esperanza de que la coincidencia de estos comportamientos, por la sumatoria de los sujetos que piensan y actúan del mismo modo, redunde en la creación de una comunidad de actitudes buena

.

“Esta cualidad da cuenta de la “conciencia moral” del hombre, es decir, de su capacidad de reflexionar, con ayuda de la razón, para construir parámetros de comportamiento apropiados para los seres humanos. Esta facultad humana de saber, desde el interior del corazón y el espíritu, cuáles conductas son éticamente buenas o malas, correctas o incorrectas, constituye el motor más importante de la reflexión moral y de la creación de este tipo de normas.

“La razón y la conciencia moral se erigen, en esta medida, en las herramientas con las cuales el hombre discierne sobre su conducta y reflexiona sobre los comportamientos más adecuados. La humanidad pone, de este modo, la confianza sobre esa capacidad de cognición y espera que con su ayuda se descubran los valores más útiles para cada persona y para la sociedad.

“Existe, no obstante, una deficiencia en ese proceso de construcción de la moral individual, como base de la existencia de una ética aplicada, lo que hace dudar de la capacidad de definir, por sí solo, lo que es ético y lo que no lo es. Pensar lo contrario constituye una ética ingenua. Se trata de que no es posible confiar en que todos los hombres coincidirán en dictarse las mismas normas morales -por lo menos las más importantes-, con el mismo contenido y el mismo nivel de vinculación, logrando así que la observancia de una conducta se generalice. Este riesgo crece porque existen hombres que no están dispuestos a dictarse reglas de conducta buenas, que limiten su capacidad de obrar, es decir, sujetos que actúan sin prejuicios éticos, y que prefieren actuar, frente a los demás, usando la fuerza, la astucia, el engaño, entre  otros antivalores.

“Se debe aceptar y reconocer, moralmente hablando, la existencia de esta condición humana, es decir, la incapacidad que demuestran algunos individuos para dominar sus pasiones, e incluso la preferencia por convivir con ella–

.

“Esta actitud demuestra el desinterés humano, por parte de algunas personas, de perfeccionarse moralmente, o mejor, su apatía por construir un sentido de vida más acorde con la condición privilegiada que tiene el hombre, en el contexto de los demás seres vivos que habitan el mundo.

“En los términos más simples de la axiología, es claro que la superación de la condición humana natural supone tener la actitud decidida de vencer las pasiones, es decir, las inclinaciones humanas más bajas que hacen que el hombre tenga ciertos sentimientos y, luego, ciertos comportamientos egoístas para con el resto de la humanidad. Esa inclinación a ser dominado por las sensaciones y sentimientos más bajos debe combatirla el mismo hombre, hasta sobreponerse de esta condición y superarla con ayuda de sentimientos más nobles, que hacen más humana la existencia en el mund

.

“Este hecho pone en cuestión la convicción de algunos, sana pero también ingenua, de que el hombre, sólo, puede actuar bien; de manera que es necesario construir y reclamar una moral objetiva, exigible y oponible a todas las personas, que no dependa, por tanto, de la voluntad soberana del individuo, y que pueda imponerse a cualquiera que viva en la socieda

.

“A esta moral, de carácter social y pública, le corresponde la tarea de construir y sugerir un comportamiento debido, a partir de una escala de valores aceptada por los miembros de la comunidad. De hecho, una ética que no se universalice difícilmente permitirá que surjan las condiciones para vivir con tranquilidad en la sociedad política.

“Esta actitud trasformadora da el paso de la moral privada hacia la moral pública, de la moral individual a la social, de la moral subjetiva a la objetiva. Así se garantiza, también, la mínima uniformidad de la conducta ética, sin la cual existiría una desventaja en la existencia para los sujetos morales que actúan por vocación propia, lo que haría imposible vivir en comunidad a los individuos éticos y a los sujetos amorale

.

“De otro lado, la moral que se comparte en sociedad sólo usualmente se alcanza mediante la imposición, a través de las distintas instituciones sociales -como la familia, la empresa, la sociedad civil o el Estado-, lo que contribuye a construir consensos de comportamiento, estimados como éticamente buenos y virtuosos. El óptimo ético, desde luego, consiste en la formación de una voluntad moral universal y  uniforme, dictada por todos y cada uno de los individuos de una sociedad concreta, quienes, de manera coincidente, confluyen a proponer, crear y observar un mismo comportamiento, socialmente aceptables.

“No obstante, como la naturaleza humana no ha dado nunca la garantía de que todos los hombres pueden llegar a acuerdos en estas materias, y considerado el riesgo que se corre si algunos individuos se resisten a compartir el mínimo ético que una sociedad concreta exige, entonces ha sido necesario dictar e imponer conductas morales a éstos, quienes sólo por la presión están dispuestos a acatar los parámetros éticos que la sociedad demanda.

“De hecho, bastaría con que un solo hombre se negara a aceptar, respetar y aplicar el criterio moral compartido por los demás ciudadanos, para que éstos corrieran el inminente riesgo de verse sometidos a las conductas amorales de aquél, quien por no tener límites éticos tendría la inclinación y posibilidad de someter a la sociedad, la cual, a su turno, asumiría, como actitud inicial, la tolerancia ética, ante su incapacidad moral de actuar del mismo modo que su provocador, pero, finalmente, se destruiría el consenso moral, ante la imposibilidad humana de soportar a los agresores.

“La moral social resulta siendo, en este contexto, un acuerdo, expreso o tácito, sobre los valores y deberes que tienen los ciudadanos para consigo mismo y con los demás. Sin embargo, la moral subjetiva no es exactamente la misma moral social, pues la primera puede tener un tamaño mayor o menor que la primera, según la convicción de cada individuo; reflejando este aspecto la soberanía moral que, por naturaleza, tienen los hombre

.

“Sin embargo, la moral social debería llegar a reflejar los valores construidos por todos los individuos virtuosos de una sociedad, para que, de esa manera, no desaparezcan los valores individuales, y, en su lugar, se reflejen en el espacio donde los hombres comparten con los demás. Este proceso constituye una especie de reproducción, a escala mayor, de los valores individuales, hasta llevarlos, por aceptación generalizada, a la sociedad, representada por las distintas instituciones sociale–

–

.

“Este proceso de construcción de la moral social, usualmente inducido a través de la educación y la costumbre, pero también por medio de la presión que ejercen algunos órganos sociales fuertes -como la familia, la sociedad civil o el Estado-, busca salvaguardar los valores morales individuales dignos de conservación -como, por ejemplo, el respeto a los derechos fundamentales, la protección al débil, la consideración con los menos favorecidos, el repudio a las mentiras y el engaño, etc.- hasta generalizarlos e incrustarlos como valores sociales, exigibles de todo ciudadano.

“Este camino hacia la generalización de la moral, imperceptible a los ojos del individuo común, pero no para los observadores de los procesos de trasformación social -filósofos, sociólogos, sicólogos, y en menor medida abogados- pretende universalizar la moral más provechosa para una sociedad concreta, buscando que adopte lo valores más altos posibles.

“Una sociedad éticamente fuerte, no hay duda, generaliza la mayor cantidad de valores posibles en sus ciudadanos, enseñándoles a amar y respetar, por convicción personal, primero que todo, cada uno de los valores estimados como útiles y necesarios para tal fin. No obstante, y en segundo lugar -de ser necesario-, la misma sociedad impondrá a los ciudadanos indiferentes la obligación de respetar los acuerdos éticos, a fin de instituir una sociedad buena y justa, donde se conviva con tranquilidad.

“Todo este proceso trascurre en una dialéctica social que oscila entre la actitud natural y espontánea del ciudadano, y la inducción, a través de hechos sociales, naturales e incluso normativos, que asientan la moral pública.

“No obstante lo dicho, no puede establecerse una distinción tajante entre la moral individual y la social. Por el contrario, la relación es permanente y se conecta, casi imperceptiblemente, en la conciencia de cada individuo, quien aprecia, determina y juzga, en todo momento, en términos morales, las conductas que debe realizar él o sus congéneres. De esta manera, fluye una especie de comunicación constante entre los dos mundos de la moral, provocando una recreación perseverante y perenne de las actitudes éticas y de los valores morales.

“Una variante de esta idea, en caso de concretarse en la vida práctica, mostraría que la generalización de la moral individual, hasta producirse la colectiva o social, conduce a la liberación del hombre de sus pasiones e individualidad, hasta asumir la vida del otro como propia, es decir, hasta sentir la necesidad, felicidad, angustia, temor y tristeza de los demás como suya, por lo menos como próximas, elevándose el nivel ético a la altura de los más sensibles sentimiento humanos de preocupación por la suerte de los demás y del compromiso de hacer un esfuerzo por alcanzar la felicidad de todos.

“Este proceso mantiene a la moral activa, en sus distintas facetas, porque se somete a prueba por parte de cada individuo y también de la sociedad, generándose un proceso, a su vez, de revisión constante de su contenido, bien para ajustarlo o bien para modificarlo.

“De aquí también se sigue que, al margen de las posiciones iusnaturalistas o positivistas, la moral no siempre es la misma, pues si bien ciertas conductas tienen una alta capacidad de permanecer en el tiempo, no necesariamente todos los comportamiento morales subsisten iguales: unos surgen, otros se trasforman y algunos más desaparecen.

“De otro lado, la idea de moral social, por su misma forma de construcción, y también de imposición, es bastante más compleja que la moral individual, en cuanto a los medios de los cuales se sirve para implementarla. De hecho, a ella le corresponde asumir la tarea de unificar el sentido de moral de la comunidad, y socializar sus contenidos, sin sacrificar la moralidad individual que permanece, siempre, en el interior de cada sujeto, en constante ebullición.

“Esta complejidad también se distingue en el hecho de que su debida apreciación, y posterior paso a la formulación universal, requiere de complejos y delicados juicios de comprensión del entendimiento humano, a fin de extraer de cada sujeto lo bueno moral y luego extenderlo, con posibilidades de éxito, sobre el grueso de la capa social. Esta tarea debe explotar, con inteligencia política, las máximas virtudes individuales, para extenderlas a un pueblo, pero sin caer en un moralismo inútil, que termine atormentando la vida cotidiana, hasta cansar a los hombres.

“No sobra decir, por oposición a lo destacado hasta este punto, que la despreocupación o indiferencia moral, por parte de un individuo, encarna un desprecio por la suerte de los demás y de la sociedad entera, así como por el compromiso de que exista una comunidad ética. Esta actitud exige de la comunidad política un esfuerzo superior para someter a los individuos que así se comportan, pues, en términos éticos, la comunidad tendrá que soportar su inactividad hasta presionar un comportamiento acorde con el que comparte el común de los miembros de la sociedad, aunque corriendo el riesgo, constante, de que, ante el menor descuido, estos individuos dejen de observar la moral pública instituida.

“2.2. Relación entre moral y derecho.

“Históricamente, la moral ha sido un concepto problemático, tanto en su dimensión individual como social, alrededor de lo cual difícilmente ha existido consenso sobre su contenido y alcance, pese al esfuerzo de generalización social que se presenta en casos y comunidades concretas.

“No obstante, para distinguirla del derecho ha dicho la doctrina, de manera consistente, que existe una diferencia evidente con la moral, representada en los siguientes conceptos, todos ellos contrapuestos: i) la moral es autónoma, porque se la impone el hombre, mientras que el derecho es heterónomo, porque lo dicta un órgano público que lo impone aún contra la voluntad del ciudadan

. ii) La moral es incoercible, porque de su inobservancia no se sigue un castigo institucional, mientras que el derecho es coercible, porque la fuerza es un medio admisible para hacer cumplir su contenid

––

. iii) La moral es interna, porque está dirigida a la conciencia individual -fuero interno-, mientras que el derecho externo, porque se ocupa principalmente de la regulación exterior del comportamiento humano -fuero externo

. iv) La moral es unilateral porque en ella las desventajas, deberes u obligaciones no son correlativas a las ventajas de otro individuo, mientras que el derecho es bilateral, porque establece ventajas para una persona y en forma correlativa desventajas para otr.

“Pese a este esfuerzo de distinción, no debe olvidarse que la moral siempre ha ejercido una influencia determinante sobre el contenido probable del derecho, y que si bien se presentan grandes diferencias entre ambos conceptos, también existen marcadas y recíprocas relaciones e influencias, haciendo espinoso el tratamiento de la materia. De hecho, los comportamientos morales indiferentes para el derecho no son los que ponen en aprietos este tema, son las actitudes morales con influencia social los que hacen difícil saber hasta dónde el derecho actúa sólo y con independencia, y hasta dónde la moral impone su ideología sobre los operadores jurídicos, así estos crean estar aplicando el derecho y no la moral.

“De ahí que la clásica distinción ideológica entre iusnaturalistas y positivistas haya encontrado, alrededor de este concepto, un punto de divergencia bastante representativo en la historia jurídica. De hecho, aquéllos confían, desde este punto de vista, en que el derecho es, sobre todo, un producto moral o, por lo menos, que se encuentra influenciado y determinado fuertemente por él, así sea desde el punto de vista de la hermenéutica con la cual se deben abordar las normas que conforman el sistema jurídico. Los últimos, por el contrario, rechazan la presencia de la moral, antepuesta al derecho positivo, pues la inseguridad que surge si el criterio moral del operador jurídico reemplazara la norma positiva destruiría la noción de derecho moderno.

“No cabe duda, luego del paso del tiempo, que esta tensión histórica ha dado lugar a que la sociedad política y la comunidad jurídica hayan tomado partido, de manera alternada, por diversas posiciones frente a este problema filosófico que ofrece el derecho, y del mismo modo perpetúa la diferencia ideológica entre iusnaturalistas de nuevo cuño y positivistas reformistas. Así, por ejemplo, la época medieval se caracterizó por la prevalencia de la moral como determinante del derecho, tanto así que ambos conceptos alcanzaban a confundirse. Fue la época del predominio de la religión sobre el derecho, y también la época de mayor florecimiento del ius naturalismo de tipo religioso. La ilustración, por el contrario, se levantó contra ese modo de ver la moral, y también el derecho, y estableció condiciones para objetivarla, llevando la reflexión ética a la norma, e impidiendo que pudiera construirse por fuera de ella. De esta manera, la norma positiva expresaba la concreción moral de la sociedad, y quiso evitarse que la tiranía de los valores individuales -incluido el religioso- sorprendiera a los individuos.

“Si bien podrían desglosarse otros períodos de la historia de la moral y del derecho, y del positivismo y el iusnaturalismo, esto es suficiente para comprender que su relación, de discordia y de consenso, parcial o total, según la problemática de que se trate, ha formado parte de la evolución de esta disciplina socia

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“No obstante, la época actual, que no ha escapado a esta disputa, sólo que se ha refinado en su conceptualización, parece haberle dado paso a un nuevo iusnaturalismo y a un nuevo positivismo, expresado en la importancia que le viene dando a los principios y a los valores. Se trata de la influencia ejercida de manera directa, a través de su consagración expresa -lo cual satisface parcialmente al positivismo-, pero también de una influencia hermenéutica, a través de la necesidad de resolver los casos concretos con ayuda de la interpretación de los principios -lo cual pertenece más al campo de iusnaturalismo de corte clásico-.

“La sociedad moderna, tanto la política como la jurídica, han vuelto a darle gran importancia a los principios y los valores, entre ellos la moralidad, de manera que este hecho también caracteriza fuertemente la situación actual de la relación entre moral y derecho.

“Quizá lo propio de la época moderna no sea debatir y tomar partido alrededor de esta clásica distinción de escuelas, pero sí en relación con la importancia de la moralidad como principio y como derecho constitucional.

“En este sentido, lo que se puede dar por sentado es que nuestro derecho ha recogido y toma en cuenta la moral de varias maneras: i) en primer lugar, como fuente de inspiración del contenido de muchas normas positivas -no de todas, desde luego-, las cuales son producto de la discusión pública, a cargo de los órganos institucionales que producen el derecho positivo, pero también a cargo de la sociedad civil, quien de diversas maneras, institucionalizadas o informales, hace sentir su voz sobre los diferentes temas que interesan a ambos sistemas normativos. ii) En segundo lugar,  la ética también está recogida en la norma jurídica, como norma positiva, de manera que la moral y el derecho se unen, en perfecta armonía, confundiéndose en una sol

 

 

 

. En este caso, aplicar la norma jurídica o la moral no tiene diferencia práctica, a los ojos de un espectador lego. iii) En tercer lugar, hoy en día la moral es, de manera importante, un criterio de interpretación del derecho positivo, al considerarse como un principio general del derecho. Esta posición le permite asumir una función creativa frente a la norma jurídica, de alcances insospechados en cuanto a los resultados, produciendo una influencia de proporciones incalculables, por lo menos en forma a priori.

“Esta multifacética relación entre moral y derecho permite afirmar que existen contextos propios de la moral y del derecho, en cuyos campos la intromisión del uno en el otro no sólo es innecesaria, sino, incluso, nefasta para el desarrollo de cada uno de estos sistemas normativos. ¡Esto es bastante obvio! No obstante, también es cierto que la influencia y las relaciones de ambos, en otros casos, no sólo es necesaria sino indispensables para que el derecho se construya según ciertos parámetros morales, que son lo que comparten y están dispuestos a observar los ciudadanos. Este reconocimiento facilita la construcción moral de la sociedad, con la ayuda del derecho.

“Esta última también refleja la función instrumental de la moral, que siempre ha servido de faro al derecho para construirse. De hecho, por grandes y profundas que sean las disputas entre iusnaturalistas y positivistas, o entre nuevas y viejas doctrinas del derecho, ninguno puede negar la importancia práctica y legitimadora que tiene la moral en la elaboración de las normas positivas, y también en su aplicación. Esta función, de guía del derecho y también del Estado y del individuo -aisladamente considerado-, expresa la visión ética objetiva que toda sociedad, organizada como Estado, pretende mantener en su interior, como organización social y política consolidada.

“No en vano, entre las tareas rutinarias que siempre han debido asumir los órganos públicos hacedores del derecho y también los aplicadores de éste -como los jueces, por ejemplo- se encuentra cómo hacer compatible la moral y el derecho, en los casos en que deben caminar de la mano. Esa pretendida articulación, necesaria en muchos casos concretos, hace parte de la función natural que deben arrogarse estos órganos, a quienes se les ha encomendado la tarea de hacer el derecho y/o de aplicarlo, manteniéndolo vigente y legítim

.

“2.3. La moral administrativa.

“Los anteriores planteamientos conforman la base para adentrarse en el estudio del derecho colectivo a la “moral administrativa”, a que se refiere el art. 88 CP. Se advierte que el concepto mismo resulta problemático, porque la “moral” a secas no constituye el objeto de este derecho, sino la moral “administrativa”, lo cual supone pensar y afrontar varios tipos de problemas.

“2.3.1. Origen constitucional del derecho colectivo a la moral administrativa. A diferencia de muchos otros derechos colectivos, la moral administrativa tiene fundamento constitucional, pues ella lo creó directamente, al enunciarlo en el art. 88. Por el contrario, también dispuso que el legislador podía crear otros derechos colectivos, de lo cual se ocupó éste en el art. 4 de la ley 472 de 199

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“De manera que en la relación de derechos que el artículo citado contempló, la inclusión de la moralidad administrativa no es más que una reproducción del derecho creado en la Constitución, y que sólo para fines pedagógicos y de completitud de la materia fue incluido en dicha norma, pues, en términos de eficacia, no era necesario que lo hicier.

“Sin embargo, vale la pena tener en cuenta que la moralidad, como valor jurídico y político, no fue creada propiamente por {}{{{{}{{{la Constitución Política de 1991. De hecho, tiene antecedentes preconstitucionales, en distintas leye

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“No obstante lo anterior, lo que sí es cierto es que como “derecho colectivo” existe desde la expedición de la Constitución de 1991, lo cual marca una diferencia frente a las normas preconstitucionales, que la trataban como principio o como deber, pero en otros contextos.

“Finalmente, en la actualidad la moralidad posee una doble connotación constitucional: i) Constituye un “principio”, incluido en varias normas de la Carta Política, entre ellas en el art. 209 CP.; pero ii) también es un “derecho”, del tipo de los colectivos, lo que le imprime características especiales que demandan distinguir los momentos diferenciados de su existencia.

“2.3.2. La moral administrativa es un “concepto jurídico indeterminado”. El derecho a la moral administrativa carece de la concreción normativa que caracteriza otros derechos, que si bien pueden ser amplios y bastos en su contenido, tienen un sentido más preciso. Es el caso, por ejemplo, de los derechos al medio ambiente o al patrimonio, de mayor claridad conceptual y práctica; lo que no significa que no ofrezcan problemas en su aplicación, pero sin duda menores en su comprensión a priori.

“De manera que el derecho colectivo a la moral administrativa pertenece a ese tipo de nociones que en el derecho administrativo se denominan conceptos jurídicos indeterminados, es decir, significaciones demasiado amplias, imprecisas y hasta vagas, cuya concreción no es posible lograr con su sola enunciación.

“Este tipo de conceptos los utiliza comúnmente el legislador, y también el Constituyente, ante la dificultad que se presenta de tratar con precisión y rigor una materia, bien por imposibilidad conceptual o bien por imposibilidad fáctica de incluir en una palabra más precisa todo el universo de supuestos que pretenden regular. Esto hace que se deba apelar a expresiones omnicomprensivas de un acervo de situaciones que deben caber en el supuesto de la norma creada, correspondiendo a otra autoridad, la que aplica la norma, interpretar el concepto y definir si se debe o no aplicarse a un caso concret

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“La labor de precisión del concepto jurídico indeterminado, con la pretensión de definir su posible aplicación o desecharla, por no corresponder con el caso, es creadora de derecho, o por lo menos aclaratoria del creado por el legislador. De hecho, uno de los primeros problemas que ofrece este tipo de conceptos es que no se sabe, de manera inmediata, si es aplicable al caso que se somete a examen, siendo necesario definirlo previamente para, posteriormente, determinar si el asunto concreto encuadra en el supuesto de la norma.

“Desde luego que las múltiples aplicaciones del concepto, bien en la vía administrativa o en la jurisdiccional, según corresponda, ayudan a precisarlo, poco a poco, dándole concreción y sentido preciso, facilitando la aplicación a los casos futuros. Esta labor, lenta y puntual, también da lugar, frecuentemente, a que el operador jurídico encuentre diferentes contextos aplicativos de la norma, de manera que con frecuencia surgen matices en la aplicación de la misma, creándose una multiplicidad de significados locales del concepto, haciendo aún más técnico el uso del mismo.

“Estas cualidades también le aplican al concepto de “moral administrativa”, sobre el cual ya la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha ido precisando no sólo su alcance, sino también su sentido focalizado.

“2.3.3. La moral administrativa no incluye todo tipo de moral, pero sí protege la que está inmersa en el ejercicio de algunas funciones públicas. Para acabar de definir el concepto de “moral administrativa” deben hacerse dos precisiones adicionales, que delimitan espacial y técnicamente el mismo.

“En primer lugar, la moral a que se refiere el artículo 88 CP. no incluye todo tipo de moral, entre ellas, la subjetiva o particular, sino sólo la administrativa. De manera que aquellas conductas consideradas como éticamente buenas o virtuosas, pero que pertenecen al campo estrictamente personal, o al religioso, e incluso al social, y que no alcanzan a tener trascendencia política y jurídica, no están incluidos en este concepto. Atendiendo a tal criterio, este derecho-principio no protege la moralidad en abstracto, ni la moralidad en general, sino una especie de ella: la que el Constituyente dio en llamar “moral administrativa”. Así, entonces, ciertas conductas consideradas como éticamente incorrectas no pueden ser objeto de protección a través de la acción popular, porque pueden constituir violaciones a la moral privada, la cual se deberá seguir protegiendo a través de otro tipo de acciones que recojan los efectos de las conductas particulares moralmente indeseables.

“En segundo lugar, este concepto, pese a la distinción anterior, la cual delimita bastante bien el tema, sigue siendo problemático, porque el adjetivo “administrativo” puesto a la moral sugiere algunas ideas concretas, preconstruidas por el derecho público, y cuyo significado puede darle un giro determinado al alcance del concepto. Veamos por qué.

“La primera aproximación que podría dársele al concepto sugeriría que la expresión “administrativa” indica que sólo cuando actúa la rama ejecutiva o administrativa del poder público cabría controlar dichas decisiones por medio de la acción popular. En este orden de ideas, se sostendría que la moral administrativa es propia del ejercicio de la función administrativa, no así del ejercicio de otras funciones públicas. Desde luego que en este primer concepto de aproximación también se incluirían las demás ramas del poder público, siempre que ejerzan, en el caso concreto, función administrativa. Del mismo modo, incluiría a los particulares, siempre que ejerzan esta misma función.

“La Sala, sin embargo, descarta esta acepción restringida, y opta por una un poco más amplia, según la cual, para los solos efectos del art. 88 CP., dicho concepto no hace referencia concreta y exclusiva a una función pública, o a quienes extraordinariamente la ejerzan, sino que se refiere al concepto de “moral pública”, como género de la moral política.

“En este sentido, el derecho colectivo a la moralidad, en principio, es exigible de todos los órganos que ejercen tareas o actividades a cargo del Estado, en cualquiera de las ramas del poder público, pero no es protegible, a través de esta acción, la vulneración a este principio, en que incurran las autoridades jurisdiccionales y la legislativa.

“Esta interpretación, amplia y garantista, es la que mejor se acomoda a filosofía de la Constitución, así como a los derechos colectivos que se analizan y a la acción a través de la cual se protegen. Otro entendimiento limitaría, innecesaria e injustificadamente, el campo de aplicación de un derecho cuyo propósito no es otro que proteger el ordenamiento jurídico de las desviaciones, provengan de la rama del poder publico que provenga.

“Incluso, esta idea aplica a toda la rama ejecutiva, sin importar si ejerce una función administrativa. Recuérdese, en este sentido, que en ocasiones algunas entidades estatales realizan tareas que no comportan el ejercicio de la función administrativa. Es el caso de algunas tareas que ejecutan las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, quienes, pese a que no ejercen la función pública en casos concretos, pueden llegar a violar la “moral administrativa” en esos eventos, pues el adjetivo “administrativo”, se insiste, no se relaciona con el ejercicio de la función pública, si no con la ejecución de actividades por parte del Estado.

“Este entendimiento es el que mejor se compadece con el art. 88 CP., y con la filosofía político-jurídica que lo inspiró, pues la necesidad de proteger los derechos colectivos fue el sentido que inspiró al Constituyente para crear una acción que defendiera a la comunidad de ciertas acciones del Estado.

“2.3.4. La moral administrativa puede estar inmersa en una amplia variedad de acciones, instrumentos y decisiones del Estado. A diferencia de muchos otros derechos colectivos, la moral administrativa tiene la cualidad y característica de ser un derecho provisto de una alta potencialidad de proyectarse sobre la realidad, en el sentido en que no se encuentra anclada en un tipo de acto o momento específico, sino que puede manifestarse a través de distintas acciones e instrumentos.

“Es el caso de los contratos estatales, los actos administrativos, las simples o puras acciones materiales del Estado, entre otras formas de actuación administrativa. Incluso, las omisiones pueden involucrar una amenaza o violación al derecho a la moral administrativa, de manera que ningún medio parece escapar a la posibilidad de que a través de él se manifieste la moral administrativa. De aquí se puede concluir que, por lo menos en forma a priori, no se puede descartar ninguna forma de expresión de la voluntad del Estado como posible medio amenazante o vulnerante de este derecho.

“1.3.5. Sentido, contenido e importancia del derecho colectivo a la moral administrativa. Su relación estrecha, pero no exclusiva con la corrupción. Como todo derecho, cualquiera sea su rango, el de la moral administrativa tiene un sentido que explica y justifica su existencia.

“En parte, de lo analizado sobre la moral en general, y en particular sobre la moral objetiva o pública, es posible inferir la importancia y utilidad de este derecho, en la vida institucional y jurídica colombiana. Sin embargo, es necesario destacar la trascendencia que tiene este derecho en el contexto de los demás que conforman el ordenamiento jurídico.

“En este orden de ideas, resulta innegable que la elevación de la moral a derecho colectivo destaca su especial vinculación con la exigencia ética de que el Estado y sus funcionarios actúen correctamente en relación con las tareas que tienen a su cargo, así como en la forma como deben desarrollarla. Esta preocupación refleja la elevación de la conciencia moral del colectivo social y del Estado de Derecho, tratando de unirlo con los fines del Estado moderno.

“Este hecho también pone de presente que el Estado no puede existir sin la moralidad como supuesto de subsistencia y de su acción permanente, lo cual si bien nunca se ha negado -de hecho ha existido desde antes-, ahora se ratifica, pero ya no como principio exigible en los procedimientos administrativos, o en el obrar en ciertos contextos especiales, sino como derecho público presente en todos y cado uno de los comportamientos estatales.

“De esta manera se refuerza el principio ético-político que ordena actuar correctamente, en relación con la cosa pública, sublimándose al máximo la importancia y necesidad que existe de potenciar las acciones buenas y correctas, dirigidas al cumplimiento de los deberes públicos para con los ciudadanos. Esta actitud conduce, en el corto plazo, a la universalización reforzada de la ética pública, con un sentido expansivo y vinculante de todos los sujetos involucrados en el quehacer estatal.

“La moral administrativa, así concebida, debe producir también una eticidad social generalizada y también objetiva, que recoge las conductas buenas de los sujetos individualmente considerados y las universaliza, produciendo, a continuación, una actitud de regreso, es decir, que la propagación de una conducta correcta, exigida desde la ley y desde la jurisprudencia, hace sujetos políticos más virtuosos e íntegros, elevando y consolidando una cultura moral más arraigada.

“La consolidación de una moral pública objetiva también sirve para que cada ciudadano sienta como propia la suerte que corren en el mundo los demás miembros de la sociedad, de manera que contribuye a afirmar la unidad social de medios y de fines de acción, por el sólo hecho de que se compartan los propósitos morales del Estado. Esto mismo hace que la moral individual se trasforme y perfeccione, por el hecho de que la moral colectiva la rescata y asume; pero, a su vez, la moral colectiva se recrea, por el hecho de que la moral individual se eleva y acrecienta, en el sentido de la perfección, hasta influenciarse la una sobre la otra, propiciando un progreso y refinamiento del comportamiento social e individual en la vida cotidiana.

“Tan noble oficio que cumple la moral tiene, sin embargo, su contrapartida más evidente, pero no la única, en la corrupción. Ésta enfermedad de las sociedades de todos los tiempos tiene la capacidad de destruir la unidad ética que pudiera alcanzarse entre los individuos y la colectividad.

“En la actualidad, uno de los temas que integra la denominada “agenda mundial”, es decir, el catálogo de asuntos de los que se ocupan los Estados desarrollados del mundo, es el impacto que la corrupción genera sobre la sociedad política y la privada en todos los países del mund.  Lo particular de este asunto es que los efectos de la corrupción han llegado a preocupar a los Estados de todos los continentes, lo que refleja fielmente el alcance que este flagelo ha tenido en la sociedad del presente y del porvenir, sobre los Estados ricos y pobres, los del este y el oeste, los del norte y los del sur.

“Pero a este nivel de preocupación nacional y global no se ha llegado por casualidad. Algún tipo de conexión debe existir entre esta distorsión de la conducta pública y privada éticamente correcta, y la existencia de la política, de la administración pública y de los negocios privados. En efecto, con el tiempo, los niveles de la corrupción han llegado a alterar el equilibrio mínimo y vital que debe existir en una sociedad, y los efectos de la misma sobre los distintos niveles de las relaciones públicas y privadas han modificado los patrones de conducta y de credibilidad en términos de valores, tanto individuales como colectivos.

“La situación se hace más difícil si se tiene en cuenta que el acto de corrupción es un fenómeno expansivo, en términos de sujetos involucrados, pues alrededor de él se gesta una cadena de amigos que va ampliando su círculo y contagia a un número cada vez mayor de personas, lo que, en términos prácticos, se traduce en un relajamiento expansivo de los valores colectivos que le hacen perder fuerza a los valores éticos sociales, debilitándose la moral pública, debido a su, cada vez más, gran espacio de acción en la gestión de lo público.

“Esta proliferación, y además aceptación social y particular de conductas contrarias a las reglas del correcto funcionamiento de la vida de relación con los demás, ha propiciado y hasta fomentado la aparición de los anti-valores que se asientan en el tejido social y se posan en lo más interno de las estructuras individuales, familiares, comunitarias y políticas de la sociedad, creando nuevos parámetros de conducta que trasforman a la sociedad misma, acostumbrándola a convivir en un medio que no fomenta la civilidad y la conducta éticamente buena entre los miembros de la sociedad, lo que termina minando el sustrato ético de la sociedad política, que si no es portadora de valores morales mínimos acerca de los correcto y lo bueno, termina generando y atentando contra los siguientes principios estructurantes de una comunidad política moderna, como la colombiana.

“- La corrupción atenta contra los derechos humanos. La corrupción atenta directamente contra los derechos fundamentales de las personas, pues ¿de qué manera podrían asegurarse estos derechos donde algunas personas están dispuestas a violentar en los demás su igualdad, el respeto a la dignidad humana, el acceso a las posibilidades de distinto orden que concede el Estado, al trabajo, etc.?  Por razones lógicas, siempre la corrupción afectará los derechos humanos de quienes no participan de ella, pues es propio de todo acto de corrupción negar a los demás algunos derechos potenciales o reales, para adjudicárselos a sí mismo o a una persona a quien se tiene interés en beneficiar.

“La conexión entre derechos humanos y corrupción no es ocasional ni extraña. Por el contrario, cada acto de corrupción tiende, por su propia naturaleza, a comportar un desprecio por los demás hombres de la comunidad, pues siendo claro que en el acto de corrupción tanto el corrupto como el corruptor buscan su propio beneficio, o el de un tercero; entonces esto lo hacen a costa de los derechos de los demás, actitud que es suficientemente indicativa del rechazo que se hace a los otros, al punto que su suerte no le importa al corrupto, sino únicamente el beneficio que obtiene con el acto de vandalismo que realiza, en relación con los derechos de los demás.

“En este orden de ideas, quién habría de desconocer que la corrupción al interior de un hospital no atenta contra la salud o la vida de los ciudadanos, o que la corrupción en un centro educativo no atenta contra la educación, o que la corrupción en un centro penitenciario no afecta la dignidad de los presos, o que el robo en los contratos atenta contra la estabilidad económica del país y su capacidad para asumir tareas y prestar servicios esenciales de los habitantes de un Estado? ¡Nadie!

“- La corrupción genera exclusión.  Lo anterior ayuda a entender que la corrupción también genera exclusión de los ciudadanos que no participan de ella, pues quien no lo practica no accede a determinados bienes o servicios, que se entregan a quienes se los reparten en forma irregular -puestos de trabajo, ayudas económicas, cupos de vivienda, de estudio-. Ante esta situación los ciudadanos honestos se ven privados de muchos derechos y por tanto excluidos de determinadas esferas de lo público, y aún de lo privado, a la vez que son separados de los lugares en los cuales se debería asegurar la posibilidad de que ellos también pudieran participar.

“Esta situación termina generando violencia, porque los excluidos tienen ocasión, e incluso razón, para reclamar, por la fuerza y el terror, lo que por el derecho y la moral pública debió estar a su alcance. Esta violencia que instaura la corrupción no sólo se expresa en términos armados, sino también en medios menos violentos, pero al fin y al cabo desestabilizadores de la paz y la convivencia, como por ejemplo la desidia, la apatía y la discordia permanente entre los hombres.

“- La corrupción conduce al subdesarrollo.  Es apenas evidente que cuando los funcionarios públicos y los ciudadanos de un Estado viven entre los intersticios que dejan las normas, entre los negocios prohibidos y en medio de la ilegalidad, el impacto sobre las posibilidades de desarrollo es enorme, tanto así que la reducción de los recursos públicos, producto de los actos de corrupción sobre el erario, puede desestabilizar la economía de un país, tanto que muchos han entrado en crisis a causa del despilfarro y el robo -fundamentalmente en la contratación estatal-.

“- La corrupción destruye el sustrato moral de una sociedad política. La pérdida de los valores también es una consecuencia lógica del incremento de los actos de corrupción, tanto que en ocasiones el parámetro moral cambia: lo que antes era incorrecto deja de serlo, porque los hombres se acostumbran a vivir entre el fango y dejan de percibirlo como desagradable.

“- La corrupción atenta contra la legitimidad del poder. Un Estado afectado por la corrupción es un espacio político donde las personas dudan de lo que en nombre de él se hace. Se sospecha de la bondad de las leyes, de los actos del Gobierno, de la justicia de los fallos de los jueces, de la intencionalidad expresada por los funcionarios públicos en todas las decisiones que toman. En este contexto todo está dispuesto para que cualquier persona asuma el poder por su propia mano, pues se duda de la acción de todo el aparato estatal y se pierde la credibilidad en lo que representa al poder público.

“Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, este múltiple impacto negativo sobre las bases mismas de un Estado y todos sus componentes, hay que asumir la defensa contra tan grave mal de la sociedad moderna -desarrollada y subdesarrollada-, exigiendo respuestas adecuadas por parte del propio Estado, encargado, en nombre de la eticidad, de sostener los principios morales sobre los cuales se sustenta el poder público constituido por la asociación de hombres.

“Asumir la defensa contra la corrupción es lo mismo que apropiarse de la reconstrucción nacional en términos éticos, a la vez que responde a la política mundial de defensa contra la misma, tarea a la que están entregados la mayor parte de los países del mundo, incluidos los desarrollados. Se trata pues de una de las causas de los mayores males que aqueja al mundo moderno.

“Lo anterior sintetiza la importancia de que el Estado, y sus funcionarios, actúen éticamente, pues no cabe duda que las acciones incorrectas causan desolación en la vida institucional y social, propiciando la perversión del sistema, por falta de credibilidad en la corrección de las acciones públicas, destruyéndose, de contera, la confianza que debería existir entre quienes se asocian para buscar la felicidad y la tranquilidad, a través de las instituciones públicas.

“2.3.6. Aspectos en los que se materializa la moralidad administrativa. Aunque de manera general la filosofía política ha explicado las bondades de la existencia de una moral pública, en los términos antes analizados, es preciso concretar, en términos de la moral administrativa, a qué se refiere la Constitución Política de 1991 con este concepto y cuál es su contenido más probable.

“2.3.6.1. Moralidad y legalidad. Criterio riguroso de moral administrativa. La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido, en múltiples fallos que reiteran la misma posición, que la moralidad administrativa guarda una estrecha relación con la legalidad concreta, es decir, que se atenta contra ella si se viola, a su vez, la ley o el ordenamiento jurídico en general.

“No obstante, también se tiene dicho, a manera de precisión, que no toda violación al ordenamiento jurídico implica la vulneración de la moralidad administrativa, porque no siempre las normas involucran un principio o deber moral en su interior. En este sentido ha dicho la Sala:

“En sentencia de noviembre de 2004, que:

 

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

 

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

 

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

 

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos.

 

“En ese mismo sentido, en sentencia de junio de 2005:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

 

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

 

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

“Y en agosto del mismo año se dijo que:

“En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.  

 

Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta si pasible de protección a través de este mecanismo procesal.

 

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

 

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

“Esta posición refleja, perfectamente, la estrecha relación que existe entre legalidad y moralidad, justificada para proteger a los individuos de la tiranía de los valores, es decir, del riesgo que se corre de que cualquier juez diga, en cada caso concreto, qué es lo moral y lo inmoral, al margen de las normas positivas, sorprendiendo, por tanto, a las personas involucradas en la toma de una decisión pública.

“2.3.6.2. La moralidad también se afecta cuando se vulneran los principios generales del derecho. Criterio ampliado de moral administrativa. La anterior posición fue recientemente flexibilizada por esta Sala, avanzando un poco más en la protección del derecho colectivo, abriendo el concepto de moralidad, para relacionarlo, ahora, con la violación a los “principios generales del derecho”.

“De esta manera, la legalidad pura y simple deja de ser el comienzo y el fin de la moralidad administrativa, el lugar en el cual se recoge en forma completa, para convertirse en uno de los espacios a través de los cuales se expresa la moralidad.

“Los principios se convierten en uno de los criterios de control de la protección de la moralidad, de manera que se pasa de observar si un mandato concreto ha sido violado por una acción u omisión de una entidad estatal, o de un particular en ejercicio de una función pública, para apreciar si un principio se ha desconocido, y con él se viola, a su vez, la moralidad administrativa. Esta posición se insinuó, en los siguientes términos, en la sentencia de junio de 2001 -exp. AP 166 de 2001-. Dijo en esa ocasión esta Sección que:

'(…) en otra oportunida

, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto lega

, pues el 'Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante direct

.

'De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación,  hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel  tan general,  que cada persona  puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversa

' “.

“En esta misma línea doctrinaria dijo recientemente la Sala -sentencia de febrero 21 de 2007, exp. AP-0355-, aplicando los principios generales del derecho al caso concreto, que:

“3.1.3   El actor también acusó al Ministerio de haberse apartado de los principios constitucionales y legales que orientan la función pública, y también de los principios consagrados en la ley 100 de 1993, para garantizar el servicio público esencial de la salud, al no dar celeridad al pago de los recursos de la salud, apoyado en consideraciones de orden formal o simples trámites burocráticos administrativos, que han llevado a la acumulación de solicitudes y entorpecen el flujo del recursos de la seguridad social.

“Respecto a esta censura, se considera que dentro del ejercicio de la función pública, las autoridades deben obedecer al marco de legalidad, pues éste es uno de los principios del Estado Social de Derecho y fundamento rector del ejercicio de la actividad administrativa, y lo cierto es que las exigencias para las reclamaciones de recobro están previstas en reglamentaciones normativas, que definen y delimitan la  actuación de quien ejerce esa función estatal.

“No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad, definidos en el art. 2 de la ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

'a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

'b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; (…)

'e. UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y'

“El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación, en forma por demás severa, según se vio en el análisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpetúe ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa.

“Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizado, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

“Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa.”

“En la misma perspectiva anotada, dijo la Sección, el mismo 21 de febrero de 2007 -exp. AP. 549-, que:

“La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que orienta la función administrativa, hace parte de la 'legalidad' que esta debe observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste únicamente a través de reglas y límites para el ejercicio de esta función, pues como se observó detenta un valor normativo de manera autónoma a más de manifestarse también como expectativa de la comunidad. No pueden confundirse entonces los principios de legalidad y moralidad administrativa, aunque existe una estrecha relación entre ellos.

“Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y esta.

“Estas decisiones respaldan y sustentan la ampliación de la precomprensión del concepto de moral administrativa, y marcan la línea doctrinaria de la jurisprudencia para su futura consolidación conceptual.  

“2.3.6.3. La moral administrativa más allá de la legalidad pura y simple. Criterio extenso de moral pública. Si bien el anterior criterio hace evidente el esfuerzo por abrir más el concepto de moral administrativa, para abarcar toda la riqueza conceptual que contiene, en todo caso subsiste la necesidad de penetrar más su alcance, hasta comprender, plenamente, los contornos a que debe llegar la protección a este derecho.

“En este sentido, no se desconoce que una de las más importantes técnicas de identificación del contenido concreto de la moral administrativa, pero también la más simple y sencilla, es la verificación de la observancia de las normas jurídicas, portadoras, en muchas ocasiones, de valores morales. Sin embargo, este derecho colectivo no lo puede reducir el juez a esta condición, so pena de comprimir su riqueza material.

“Esta postura, además, es excesivamente formalista, y carece de sentido lógico ante la abundancia moral de la acción humana y de la actividad pública, así persiga un fin bueno: garantizar la seguridad jurídica, evitando “sorpresas” para la administración pública, por parte de los jueces, quienes en un momento dado podrían considerar que moral es algo al margen de la norma positiva. No obstante, este criterio esconde un sacrificio excesivo al derecho colectivo a la moral administrativa, por varias razones:

“En primer lugar, es equivocado asociar, inescindiblemente, legalidad y moralidad -y a la inversa-, porque la ética queda reducida a la ley; cuando el derecho ha superado, hace bastante  tiempo, ese atavismo jurídico, pues no toda moral está contenida en la norma, del mismo modo que tampoco toda ley contiene un concepto moral.

“Razonar de este manera habría impedido que los derechos fundamentales, como por ejemplo el de la igualdad, sean lo que hoy son: una indagación axiológico-normativa sobre la relación de trato, de carácter material, que se verifica en la norma y también en el caso concreto. Si la Corte Constitucional hubiera procedido de manera diferente habría dicho que la igualdad es lo que la ley diga, en lugar de hacer un juicio de ponderación sobre la circunstancias concretas del caso, para verificar la igualdad de trato.

“En este sentido, habría supuesto que el legislador hizo una ponderación de la igualdad, la cual el juez no podría revisar, so pena de sorprender a la administración que aplica la norma. Con esta forma de razonar y asumir los problemas jurídicos complejos, que involucran la axiología y el derecho, al Estado no se le podría cuestionar la valoración que hace en torno a la igualdad; y del juez se diría que lo pondría en riesgo, sorprendiéndolo con el análisis que hiciera, eventualmente distinto al de la entidad que se controla.

“En parte, el inadecuado entendimiento tiene que ver con el hecho de que si la moral fuera la ley misma, entonces el derecho colectivo no sería el de la “moralidad administrativa” sino el de la “legalidad administrativa”. Pero las cosas no pueden ser de ese modo, pues este argumento esconde la supresión de este derecho colectivo, al reducirlo al principio de legalidad rígido, en cuyo caso brilla sólo la legalidad, que tan sólo recoge expresiones morales concretas. Para la Sala no cabe duda que se trata de dos principios jurídicos diferentes, y que so pretexto de evitar el eventual desafuero de los jueces no se puede reducir, siempre, la moral al derecho positivo.

“De hecho, si se confundiera la legalidad con la moralidad, la protección de ésta equivaldría a un juicio legal, luego la Constitución no habría agregado valor al ordenamiento jurídico cuando creó el derecho colectivo, pues no sería otra cosa que la misma normatividad, pero reformulada en términos de axiología.

“Entre las alternativas posibles de control de la moralidad puede el juez verificar tanto los “fines” de la acción administrativa, como los “medios” empleados para obtenerlos, pudiendo ocurrir que alguno de ellos no tenga prescrito en la ley un modo de acción concreto, no obstante lo cual el mecanismo de actuación empleado podría resultar inmoral.

“Estas dos técnicas de control a la moralidad dan cuenta de la amplia posibilidad protectora que tiene el juez para reconducir las acciones administrativas hacia los más correctos modos de obrar. Estas posibilidades requieren, no obstante, ingentes esfuerzos judiciales de comprensión y asimilación del problema, que sólo es posible lograr a través de las acciones populares, no a través de las acciones convencionales que protegen la legalidad pura.

“En este orden de ideas, el juez debe verificar si el fin empleado es aceptable, y si los medios para alcanzarlos lo son igualmente. De este modo, puede ocurrir que un fin público inaceptable se realice por medios aceptables, o que un fin público aceptable se lleve a cabo por medios inadmisibles, desde el punto de vista moral. Todos estos aspectos de la acción requieren de un control, y bastaría con que un elemento de la cadena de la realización de las acciones administrativas se rompa, para que la protección, a través de la acción popular, deba actuar.

“En ocasiones, la manera de medir estas conductas puede hacerse por intermediación del derecho puro; en otras por medio de la moral pura; otras veces en forma combinada, dando lugar a un amplio espectro de colaboración entre el derecho y la moral, en sus distintas facetas.

“De esta manera, deberá ocurrir que la trampa, la astucia, el engaño político, la mentira, el desorden y otras formas de acción u omisión de tinte inmoral, que no siempre dan al traste con la legalidad material o formal de una actuación estatal, deben reconducirse a través de las acciones populares. En este sentido, el mal comportamiento bien puede afectar la moral, sin afectar la legalidad, debiendo el juez popular corregir el comportamiento moral del Estado y sus funcionario–. Entre otras cosas, porque no puede creerse que siempre el acto controlado por medio de la acción popular es un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse contra las normas positivas-, pues es claro que las puras actuaciones materiales también pueden amenazar o violar la moral administrativa.

“El análisis racional, los principios jurídicos y los valores señalan a la administración lo que es correcto e incorrecto, de la manera aceptada por la sociedad, para lo cual el juez deberá verificar ese comportamiento, hasta determinar si vulnera la moralidad administrativa, sin temor a que esta actitud produzca un desorden social en los valores; por el contrario, debe afianzarlos y asegurarlos.

“Desde este punto de vista, no se puede confundir el reto que tiene el juez de hacer efectivo y real el derecho colectivo a la moral administrativa, a través de canales distintos al típico control de legalidad; con la dificultad que existe de  controlar la moral pública. Construir una moral aplicada, al lado del derecho y al rededor de éste, es la tarea que se debe acometer para hacer efectiva la Constitución, y contribuir al desarrollo y sublimación de la moral pública, cada vez más perfecta y elevada. El juez de la acción popular, por tanto, debe pasar de buscar en las actuaciones administrativas simples “vicios legales”, a buscar también “vicios morales”, ambos con la misma capacidad destructora del ordenamiento jurídico.

“Esta situación refleja, de mejor manera, que el juez de la acción popular está invitado -incluso obligado-, por la Constitución y el legislador, a realizar un juicio moral sobre las acciones públicas, sin que deba sentir temor a adentrarse en terrenos movedizos, pues desde 1991 la moralidad administrativa adquirió el rango de derecho, ya no sólo de principio abstracto, y de su mano se debe hacer una nueva lectura de las actuaciones públicas, ya no sólo la de la legalidad, sino también la de la moralida

''

.

“En síntesis, hoy en día es posible desentrañar la moral administrativa en varios lugares, unos más comunes que otros, unos más complejos que otros, unos más grandes que otros: i) al interior de la norma positiva -la Constitución, la ley, los reglamentos, y en general en cualquier norma del ordenamiento jurídico que desarrolle un precepto moral-; lugar en el cual, comúnmente, buscan los abogados la moralidad pública; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el común de las normas positivas. Esta fuente de la moralidad administrativa es menos precisa, pero no por ello menos concreta en sus mandatos. Admite, por esta misma circunstancia, un alto nivel de valoración, pero sin tolerar el caprich

–. Finalmente, iii) la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública. Este lugar, más abstracto aún que el anterior, exige una ponderación superior, en manos del juez, de la conducta administrativa, a la luz de la ética pública.”

3. La nulidad de los actos administrativos en sede de acción popular.

Finalmente, también debo destacar que comparto la postura que defiende la Sala, en relación con la posibilidad que tiene el juez de la acción popular de anular actos administrativos, cuando amenacen o vulneren derechos colectivos. Esta postura se impuso en la sentencia de esta misma Sección radicada con el No. AP 355 de 2006, de la cual fui ponente, de modo que me satisface acompañar en este tema la providencia que ahora se comenta, pues confirma la posibilidad de demandar actos administrativos que atenten contra los derechos colectivos, pero además reitera la posibilidad de anularlos en dicho proceso.

No obstante, mi precisión radica en que la Sala señala ahora que la razón por la cual se puede anular un acto administrativo, en este tipo de procesos, es porque se halle incurso en alguna de las causales previstas en el art. 84 CCA. -ver fl. 23-

Al respecto debo decir que, efectivamente, estas causales de nulidad rigen en el juicio de acción popular. Sin embargo, creo que no son las únicas. En particular, considero que un acto administrativo que vulnere un derecho colectivo, así no se encuentre incurso en alguno de los supuestos del art. 84, es causal suficiente para anularlo.

En otras palabras, existe una causal autónoma de nulidad, no comprendida en el art. 84 mencionado: la vulneración a un derecho colectivo. Negarlo le restaría eficacia y valor propio a cada uno de los derechos e intereses colectivos, cuando es la misma Constitución Política quien les ha dado un valor superior, al elevarlos a rango constitucional.

Pensar como lo hago le brinda proyección y autonomía propia a estos derechos, cuya necesidad de ofrecerles una protección reforzada demanda de posturas renovadas que les den vida y existencia, en lugar de hacerlos depender de instituciones ancladas en el pasado y en una mentalidad que no se corresponden con la que hoy exigen estos derechos modernos.

En estos términos dejo sustentada mi aclaración de voto.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO