ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ausencia del requisito de procedibilidad / CONSTITUCIÓN DE RENUENCIA - No está demostrado el agotamiento del requisito de procedibilidad en los casos en que la solicitud tiene una finalidad distinta / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No fue sustentado en la demanda

[L]a Sala [advierte] que el propósito de la actora no fue solicitar el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda, para la constitución en renuencia, sino específicamente averiguar las razones por las cuales fue disminuida la pensión y obtener la copia del acto administrativo que adoptó esa decisión, como claramente puede comprobarse en la manifestación de su apoderado y en la respuesta brindada por la funcionaria del Grupo Interno de Trabajo que expidió la resolución 001516 de 2008. En la impugnación, el mandatario judicial de la actora no incluyó ningún argumento tendiente a controvertir la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo sobre la falta de constitución de la renuencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social. Concluye entonces la Sala, como lo hizo el a quo, que en este caso no fue debidamente agotado el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, previamente a su ejercicio por parte del apoderado de la actora. En cuanto al alegado perjuicio irremediable, la simple manifestación hecha por el mandatario judicial de la [accionante] en la impugnación, sobre la equivalencia de la mesada al salario mínimo vital y móvil para el pensionado, no desvirtúa la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo sobre el monto de la pensión que recibe la actora desde el año 2008 después del ajuste determinado por el Grupo Interno de Trabajo. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que según el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, la posibilidad excepcional de prescindir de la constitución de la renuencia no está basada en la situación particular del demandante sino en la posibilidad de sufrir el perjuicio a raíz del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, lo cual no fue sustentado en la demanda. Por las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia dictada por el a quo y en su lugar rechazará la demanda, por cuanto es lo procedente en los casos en que no haya sido agotado el requisito de previo para el ejercicio de la acción. Lo anterior releva a la Sala del análisis del aspecto relacionado con el otro medio ordinario de defensa judicial que de acuerdo con el Tribunal Administrativo tiene a su alcance la actora para controvertir la decisión que ajustó la pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 939 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 939 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la constitución de la renuencia en acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo, sentencia del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614, sentencia del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019, C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00506-01(ACU)

Actor: SOLANDY GONZÁLEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL  (UGPP)

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de mayo dieciséis (16) del año en curso dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de 1997[1], la señora Solandy González presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en la que incluyó las siguientes pretensiones:

Que se ordene el cumplimiento del artículo 53 inciso final de la Constitución Política, los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 732 de 1976, el Decreto Reglamentario 2108 de 1988 y el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011.

Que se ordene restablecer los valores referidos en la resolución 001516 de octubre veintiocho (28) de 2008, mediante la cual, en cumplimiento de unas decisiones judiciales, se revocó directamente y se ajustó la pensión reconocida al fallecido señor Lucio Efrén Ocampo y luego como sobreviviente a la actora.

2. Hechos

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

El apoderado de la actora reveló que mediante resolución 097 de febrero diez (10) de 1983 se autorizó un anticipo de jubilación de veintitrés (23) mesadas al señor Lucio Efrén Ocampo por haber laborado veinticinco (25) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días de servicio y tener 49 años de edad.

Agregó que posteriormente, a través de la resolución 2022 de mayo siete (7) de 1984, la extinta Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Buenaventura, reconoció la pensión plena al citado señor a partir del cuatro (4) de marzo de 1984, cuando cumplió 50 años de edad.

Manifestó que por resolución 1102 de mayo veintiséis (26) de 1995, emitida por Foncolpuertos, se reconoció y ordenó el pago de una conciliación celebrada en la inspección veintiuno (21) de trabajo y seguridad social del Ministerio de Trabajo, respecto de las diferencias de las mesadas atrasadas por concepto de las leyes 4ª  de 1976 y/o 71 de 1988 y además se reajustó la pensión.

Precisó que en sentencia C-155 de 1997, la Corte Constitucional señaló que tratándose de la pensión de vejez las citadas normas continúan produciendo efectos jurídicos frente a las situaciones consolidadas al amparo de su vigencia.

Aseguró que el señor Ocampo falleció el primero (1º) de enero de 2002, por lo cual mediante resolución 000348 de mayo veintinueve (29) de 2003 fue reconocida la pensión de sobreviviente a la actora en calidad de cónyuge y en el equivalente al 50 por ciento y a los menores Indira y Adolf Leiner Ocampo González en el porcentaje restante.

Sostuvo que a través de la resolución 001516 de Octubre veintiocho (28) de 2008, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia revocó la resolución 1102 de 1995 y ajustó la mesada en cumplimiento de la decisión adoptada por la Fiscalía General, Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y la sentencia de mayo treinta (30) de 2008 dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá.

Indicó que dicho acto administrativo no fue notificado en el término establecido en la ley, ni comunicado por correo, ante lo cual la actora, el diecinueve (19) de mayo de 2009, solicitó al Grupo Interno de Trabajo explicar el motivo por el que había sido disminuida la mesada y el envío de la resolución.

Añadió que mediante oficio GPSPC –AA 2439 de julio tres (3) de 2009, el GIT le informó que la revocatoria directa de la resolución 1102 de 1995 fue hecha en acatamiento de las providencias de la Fiscalía General y el Juzgado Segundo del Circuito de Descongestión de Bogotá.

Aludió genéricamente la jurisprudencia constitucional y concluyó que la actora y sus dos (2) hijos "[...] estan (sic) en presencia de un perjuicio grave continuado porque se lesiono (sic) el bien juridico (sic) de la calidad de vida, del desarrollo socio-economico (sic), de urgente  atencion (sic) a pesar de haber presentado en diferentes epocas (sic) derechos respetuosos de petición[3] (sic), en el entendido de que el reajuste de la pension (sic) del señor LUCIO EFREN OCAMPO ( Q. E. P. D. ), tuvo su origen en NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY, como lo son el Decreto 732 de 1976 en sus articulos (sic) 1, 2 y 3  de auerdo (sic) con la ley y la Constitucion (sic) Politica y que el hecho de haberles rebajado la Mesada Pensional constituye un daño antijuridico (sic) en forma irreparable". (Mayúsculas del texto original).

3. Razones del posible incumplimiento

El apoderado de la actora estimó que las normas invocadas en la demanda fueron incumplidas a raíz de la revocatoria directa de la resolución 1102 de 1995 y el ajuste de la pensión adoptado por el coordinador del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, por resolución 001516 de 2008.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia

Mediante auto de abril veinticuatro (24) de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó las notificaciones a la UGPP y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 29).

5. Contestación de la demanda

5.1. UGPP

Por intermedio de apoderado judicial, expreso su oposición a las pretensiones y precisó que en el curso de la investigación penal adelantada contra uno de los exgerentes de Colpuertos, la Fiscalía Veintidós (22) Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos, sentencias, mandamientos y conciliaciones que involucraban a la empresa.

Agregó que dentro de los beneficiarios de los títulos suspendidos estaba la resolución 1102 de 1995 correspondiente a la actora, por lo cual era procedente la suspensión ordenada por la autoridad judicial y la expedición de la resolución 001516 de 2008.

Destacó que la actora no logró demostrar el incumplimiento por parte de la entidad y añadió que la resolución 001516 de 2008 no fue dictada por capricho del organismo sino debido a la orden judicial emanada de la Fiscalía General, razón por la que no están reunidos los presupuestos para la acción.

Subrayó que la Corte Constitucional sostuvo que esta acción opera exclusivamente para las normas y actos de carácter general, lo que hace que frente a los actos particulares, como es el caso de la actora, deba acudirse a los procedimientos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido porque la actora pretende el reconocimiento de unas sumas a las cuales no tiene derecho, al igual que la falta de competencia por considerar que el trámite del proceso correspondía a los juzgados administrativos.

Consideró que la actora cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa para hacer valer el derecho que reclama, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

No contestó la demanda, ni intervino en el proceso.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca descartó la falta de competencia porque el artículo 152 del CPACA, en el numeral 16, señaló que corresponde a los tribunales administrativos, en primera instancia, conocer las acciones de cumplimiento contra autoridades del orden nacional, como es el caso de la UGPP.

Advirtió que la actora no acreditó en debida forma la constitución de la renuencia, ya que los documentos aportados al expediente no permiten establecer que haya tenido el propósito de agotar el requisito de procedibilidad, pues lo que hizo fue cuestionar el acto administrativo que revocó la resolución 1102 de 1995 sin hacer énfasis en las normas cuyo cumplimiento persigue la acción.

Subrayó que para el reajuste y el incremento de la pensión de sobrevivientes tiene a su alcance otros medios de defensa judicial y estimó que no existe perjuicio irremediable, dado que en el expediente está probado que desde 2008 la pensión de la actora fue ajustada a la suma de $4.618.299.98.

Por lo anterior, declaró improcedente la acción de cumplimiento.

7. La impugnación

El apoderado de la actora estimó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo no está ajustada a los antecedentes de la acción ni al derecho invocado en la demanda, a partir de la aplicación de la Ley 4ª de 1976 para las diferencias salariales reconocidas al fallecido señor Ocampo.

Añadió que las decisiones judiciales que sustentaron la revocatoria directa de la resolución 1102 de 1995 no tienen ninguna relación con el señor Ocampo, en la medida en que los reajustes y pagos hechos en su favor estuvieron acordes con las ley y en aplicación del derecho sustantivo.

Enfatizó que la actora no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, pues el acto expedido por el Grupo Interno de Trabajo fue comunicado a la interesada luego de cinco (5) meses de su expedición cuando ya había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideró que el a quo incurrió en error al indicar que la disminución del monto de la pensión no constituye perjuicio grave, dado que "[...] para todos los pensionados y jubilados de este pais (sic) la constitucion (sic) nacional en su articulo (sic) 53 ha establecido que el valor de la mesada pensional constituye el salario minimo (sic) vital y movil (sic) para el pensionado [...]".

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del  Cauca, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[4].

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de dieciséis (16) de mayo de 2017, mediante la cual rechazó por improcedente la acción por no haberse agotado la renuencia y existir otro medio ordinario de defensa judicial para resolver la controversia sobre el ajuste de la pensión de la actora.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que "Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]". (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual "[...] el reclamo en tal sentido no es un simple  derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[5].

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud "[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia".[6]

En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constituir en renuencia de la entidad demandada.

Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto

En la demanda, el apoderado de la actora aseguró que con el escrito enviado al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el diecinueve (19) de mayo de 2009, quedó constituida la renuencia del organismo (f. 4).

Al dictar el auto admisorio, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca manifestó que "A la demanda se acompañó el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 [...]". (f. 29).

Revisado el expediente, observa la Sala que a pesar de tenerse por cumplida dicha exigencia, el citado memorial de mayo diecinueve (19) de 2009 no fue aportado por el apoderado de la actora al presentar la demanda.

No obstante, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el a quo en el sentido de que los documentos allegados al proceso no permiten establecer que la actora haya agotado debidamente el requisito de procedibilidad de la acción.

Según expuso el apoderado en la demanda, "[...] la señora SOLANDY GONZÁLEZ, con fecha 19 de Mayo de 2009 con Radicado No. 011496 solicitó por escrito: "el motivo por el cual se le había disminuido la mesada pensional y el envío del acto administrativo concerniente a dicho acto". (ff. 3 y 4).

En atención a dicha petición, la coordinadora (E) del área administrativa del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en oficio GPSPC 2439 009406 de julio nueve (9) de 2009, le comunicó lo siguiente:

"En respuesta a su petición de la referencia le informo que mediante oficio GPSPC-AA-00738 del 3 de marzo de 2009 se le remitió copia auténtica de la Resolución No. 001516 del 28 de octubre de 2008 y de la Nota Interna GPSPC-ASNP-1156 del 28 de octubre de 2008, la cual fue devuelta por la oficina Red Postal de Colombia 472 por no encontrar al destinatario como consta en el anexo [...].

En cuanto a las razones o motivos por los cuales según usted le fue disminuida su mesada pensional le manifiesto que por medio de la citada Resolución No. 001516, se revocó directamente la Resolución 1102 de 1995 proferida por Foncolpuertos, en cumplimiento a la decisión de 06 de junio de 2007, adoptada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Delitos contra la Administración Pública [...] y la sentencia de 30 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, y como consecuencia de ello, ordenó ajustar la mesada pensional que en vida correspondió a LUCIO EFREN OCAMPO y por ende a los beneficiarios de acuerdo con el mencionado acto administrativo". (f. 24).

Advierte la Sala que el propósito de la actora no fue solicitar el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda, para la constitución en renuencia, sino específicamente averiguar las razones por las cuales fue disminuida la pensión y obtener la copia del acto administrativo que adoptó esa decisión, como claramente puede comprobarse en la manifestación de su apoderado y en la respuesta brindada por la funcionaria del Grupo Interno de Trabajo que expidió la resolución 001516 de 2008.

En la impugnación, el mandatario judicial de la actora no incluyó ningún argumento tendiente a controvertir la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo sobre la falta de constitución de la renuencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social.

Concluye entonces la Sala, como lo hizo el a quo, que en este caso no fue debidamente agotado el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, previamente a su ejercicio por parte del apoderado de la actora.

En cuanto al alegado perjuicio irremediable, la simple manifestación hecha por el mandatario judicial de la señora González en la impugnación, sobre la equivalencia de la mesada al salario mínimo vital y móvil para el pensionado, no desvirtúa la afirmación hecha por el Tribunal Administrativo sobre el monto de la pensión que recibe la actora desde el año 2008 después del ajuste determinado por el Grupo Interno de Trabajo.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que según el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, la posibilidad excepcional de prescindir de la constitución de la renuencia no está basada en la situación particular del demandante sino en la posibilidad de sufrir el perjuicio a raíz del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, lo cual no fue sustentado en la demanda[7].

Por las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia dictada por el a quo y en su lugar rechazará la demanda, por cuanto es lo procedente en los casos en que no haya sido agotado el requisito de previo para el ejercicio de la acción.

Lo anterior releva a la Sala del análisis del aspecto relacionado con el otro medio ordinario de defensa judicial que de acuerdo con el Tribunal Administrativo tiene a su alcance la actora para controvertir la decisión que ajustó la pensión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

PRIMERO: Modificar la providencia impugnada, esto es la sentencia de mayo dieciséis (16) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar rechazar la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] El poder fue conferido por la señora Solandy González, la señora Indira Ocampo González y el señor Adolf Leiner Ocampo González, pero la acción de cumplimiento fue ejercida por el apoderado únicamente en nombre de la primera de tales personas (ff. 1 a 7).

[2] La demanda no incluyó un acápite específico de pretensiones, por lo cual fueron deducidas de las manifestaciones hechas por el apoderado de la accionante y del marco propuesto por el tribunal de primera instancia al resolver la controversia.

[3] Salvo un auto que comunicó la inexistencia de nuevos elementos de juicio que permitan emitir otro pronunciamiento sobre la situación, en el expediente no obra prueba que acredite que la actora haya radicado otras peticiones diferentes de aquella presentada el diecinueve (19) de mayo de 2009 ante el Grupo Interno de Trabajo.

[4] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

[5]

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre  veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

[6] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

[7] En la regulación correspondiente a la constitución de la renuencia del demandado, el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispuso lo siguiente: "Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable [...]".