Radicado: 76001-23-33-000-2019-01155-01

Demandante: Doris Rengifo de Hoyos

 

MEDIDAS CAUTELARES – Diferente a la suspensión provisional / MEDIDAS CAUTELARES – Proceden en el proceso de nulidad electoral / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos para su decreto cuando es diferente de la suspensión provisional / MEDIDAS CAUTELARES – Se revocan al no acreditarse los requisitos de apariencia de buen derecho, el periculum in mora y de necesidad e idoneidad de las medidas, conforme a la ponderación de los intereses en controversia

En materia de medidas cautelares, en su artículo 230 la ley 1437 de 2011 fijó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. (…). [C]uando se pida una medida cautelar distinta de la suspensión provisional, el juez deberá estudiar que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, esto es que concurran la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, perjuicio de la mora –periculum in mora- y además hacer una ponderación de los intereses en controversia -idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. (…). [E]n lo que corresponde al proceso de nulidad electoral, si bien las medidas cautelares no están consagradas en el título que rige este procedimiento especial en el CPACA, lo cierto es que, nada obsta para que estas sean decretadas en este tipo de trámite, en tanto que no riñe con las normas del procedimiento general. (…). De manera que, (…), sí resultan procedentes en el trámite de procesos en que se ventilen pretensiones de contenido electoral. (…). [E]n lo referente a las medidas cautelares la norma [artículo 299 de la Ley 1437 de 2011] prevé que en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente motivada, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. De modo que, a diferencia de la suspensión provisional, las demás medidas cautelares, en el proceso electoral, conforme a dicha normativa, no tendrían un límite temporal para su solicitud. (…). [C]omoquiera que las medidas cautelares deprecadas en este caso, no corresponden a la suspensión provisional, el tratamiento que el juez debía darle a las mismas, era diferente, pues las normas que gobiernan las primeras, como se vio, prevén una oportunidad distinta para su solicitud. (…). Ahora, aun cuando técnicamente las medidas cautelares no constituyen una reforma a la demanda, nada obsta para que, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio la parte actora las solicitara. En tales condiciones, nada obsta para que, en el trámite de la referencia la demandante haya solicitado las medidas cautelares en cuestión, después del auto que admitió la demanda. (…). [L]as medidas cautelares decretadas distan de una suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en tanto que, lo pretendido en este caso por la demandante es que, efectivamente, declaren su elección como edil del corregimiento de La Paz, del municipio de Cali. (…). [S]e tiene que, el Tribunal a quo, previo análisis del caso, concluyó que era necesario modificar el acta de elección con la finalidad de otorgar provisionalmente la curul sin asignar al Partido de la U, a la señora Rengifo de Hoyos, al encontrar que por derecho le correspondía ocupar ese escaño en la Junta Administradora Local del corregimiento de La Paz del municipio de Santiago de Cali. (…). [L]as medidas cautelares –diferentes a la suspensión- serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En el asunto bajo estudio, la parte actora alega que la repartición de la curul “sin asignar” para el periodo 2020-2023 de los ediles de la JAL de La Paz, corregimiento de la ciudad de Santiago de Cali, no se llevó a cabo en debida forma, pues se desconoció lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, que establece que deben adjudicarse la totalidad de las curules a proveer, debiéndose asignar las faltantes a los que tengan las mayores fracciones decimales. (…). Para resolver este asunto debe tenerse en cuenta que (…) las medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CAPCA, esto es que se acredite la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, el periculum in mora- y además que sea procedente después de hacer una ponderación de los intereses en controversia –es decir que supere el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida-. Al revisar las medidas cautelares que se solicitan no se encuentran acreditados los requisitos de la apariencia de bueno derecho y el periculum in mora y de necesidad e idoneidad de las medidas, conforme a la ponderación de los intereses en controversia. (…). De manera que, en este asunto deben considerarse varios aspectos, en tanto que no solo el derecho que reclama la accionante estaría comprometido, también debe analizarse el interés de los sufragantes y la representación equitativa de los partidos políticos en la Junta Administradora Local. (…). En el caso que ocupa la atención de la Sala, no resulta diáfano que, ante la falta de un candidato del Partido de la U, (…), se deba asignar la curul restante al Partido Conservador. (…). [E]n este estado del proceso, se requiere de un análisis mucho más nutrido que permita establecer, de cara al sistema constitucional de la cifra repartidora y la garantía de equidad en la representación política de los partidos -derecho que por demás es de doble vía, en tanto que no solo se garantiza la participación de los partidos políticos sino de sus votantes-, la manera en que deben proveerse las curules de la Junta Administradora Local del corregimiento de La Paz del municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta: i) el umbral, ii) la cifra repartidora, iii) la participación equitativa de los partidos y iv) la garantía de la representación de quienes votaron por un programa político específico. Adicionalmente, hay que establecer (…) cuál es la interpretación y aplicación que debe realizarse del reglamento del CNE (…), así como de la sentencia de constitucionalidad sobre el mismo, como parte del análisis en conjunto que debe efectuarse del fallo. (…). La conclusión al problema jurídico planteado, debe ser entonces un análisis propio de la sentencia, en tanto que, para este momento no hay claridad sobre la manera en que deben asignarse las curules. De otro lado, tampoco se encuentra que la demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. (…). En igual sentido, la actora no ofrece mayores argumentos conforme a los cuales, de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, se advierte que el proceso de nulidad electoral es un procedimiento expedito para resolver la controversia planteada, por lo que podrá obtener una decisión definitiva en un término razonable que le garantice la efectividad del derecho que reclama. Así mismo, tampoco existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Visto así el asunto, la providencia objeto de apelación será revocada para en su lugar, denegar las medidas cautelares deprecadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de medida cautelar distintos a la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 18 de agosto de 2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra, radicación 11001-03-25-000-2016-01031-00. Del ejercicio de razonabilidad como elemento para la procedencia de la medida cautelar, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de mayo de 2015, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2015-00022. En cuanto a las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 5 de julio de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00033-00. Respecto de la oportunidad para solicitar la medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00047-00; auto del 4 de agosto de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 05001-23-33-000-2016-00189-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 299 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01155-01

Actor: DORIS RENGIFO DE HOYOS

Demandado: JAMER HOYOS HOME Y OTROS - EDILES DEL CORREGIMIENTO LA PAZ DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - PERIODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Medidas cautelares. Cifra repartidora

AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto del 23 de enero de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca ordenó a la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil que modifique el acta general de escrutinio E-26 – JAL, en el sentido de: i) cancelar la repartición de la curul sin asignar por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U y, ii) declarar la elección provisional de la señora Doris Rengifo Hoyos, como edil del corregimiento de La Paz, del municipio de Santiago de Cali, por el Partido Conservador Colombiano para el periodo 2020-2023.

ANTECEDENTES

1. La demanda

La señora Doris Rengifo de Hoyos, actuando por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca con el fin de que se hicieran las siguientes declaracione:

“PRIMERA: Declárese que el acto administrativo de fecha 12 de noviembre de 2019 (E26_JAL_2_31_001_XXX_29_XX_X_4945_F_96) por medio del cual se declaran electos como EDILES (E-26 JAL) del departamento del VALLE, municipio de CALI, CORREGIMIENTO LA PAZ, para el periodo 2020-2023, a los señores HOYOS HOME JAMER, RUANO RENGIFO NACOR OVIDIO, DIAZ ARCOS OBDULIO, DORADO GUAMPE ONEYDA, QUENGUAN CURAN MARIA ERCILA, CEBALLOS JIMENES (sic) MARIA MIRIAN, ABELLA BOLIVAR IVONNE, ARIAS GONZALEZ EDER FERNANDO  y no es declarada la elección de la señora DORIS RENGIFO DE HOYOS como candidata del Partido Conservador Colombiano, fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, en forma irregular y en especial, que en dicha declaratoria de elección, los votos se computaron con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos a proveer.

SEGUNDA: En consecuencia, declárase la NULIDAD del acto administrativo de fecha 12 de noviembre de 2019 (E26_JAL_2_31_001_XXX_29_XX_X_4945_F_96) por medio del cual se declaran electos como EDILES (E-26 JAL) del departamento del VALLE, municipio de CALI, CORREGIMIENTO LA PAZ, para el periodo 2020-2023 a los señores HOYOS HOME JAMER, RUANO RENGIFO NACOR OVIDIO, DIAZ ARCOS OBDULIO, DORADO GUAMPE ONEYDA, QUENGUAN CURAN MARIA ERCILA, CEBALLOS JIMENES (sic) MARIA MIRIAN, ABELLA BOLIVAR IVONNE, ARIAS GONZALEZ EDER FERNANDO y NO  es declarada la elección de la señora DORIS RENGIFO DE HOYOS como candidata del Partido Conservador Colombiano. La NULIDAD únicamente en cuanto a la elección como candidato “SIN ASIGNAR” del “008 – PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U”.

TERCERA: En ese orden de ideas, sírvase ordenar CANCELAR la credencial que la Comisión Escrutadora de la organización electoral expidiera a favor del candidato “SIN ASIGNAR” del “008 – PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U”.

CUARTA: A su vez, sírvase DECLARAR la elección de DORIS RENGIFO DE HOYOS (cédula de ciudadanía No. 31.274.746), candidato 086 del Partido Conservador Colombiano, como EDIL del departamento del VALLE, municipio de CALI, CORREGIMIENTO LA PAZ, para el periodo constitucional 2020-2023. EXPÍDASE la credencial de rigor y ORDÉNASE la toma de posesión en el término de la distancia, ante la autoridad competente.

QUINTA: Finalmente, COMUNÍQUESE la providencia que resuelva favorablemente éstas pretensiones, al Registrador Nacional del Estado Civil, al presidente del Consejo Nacional Electoral y al presidente de la Junta Administradora Local del Corregimiento de La Paz, en la ciudad de Cali - Valle”.

2. Hechos

Anotó que de acuerdo a las elecciones locales que se llevaron a cabo el pasado 27 de octubre de 2019, fueron inscritos debidamente ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como candidatos para ediles del corregimiento de La Paz, en el municipio de Cali, los siguientes, por el Partido Conservador Colombiano: Nacor Ovidio Ruano Rengifo, María Ercila Quenguan Cuarán, Oneyda Dorado Guampe, Obdulio Díaz Arcos, Doris Rengifo de Hoyos, Jamer Hoyos Home. Por el Partido de Unidad Nacional de la U fueron inscritos: María Mirian Ceballos Jimenez, Dary Ivonne Abella Bolívar y Eder Fernando Arias González.

Destacó que el número de curules a proveer para la Junta Administradora Local (en adelante simplemente JAL), del corregimiento de La Paz, municipio de Santiago de Cali, era de nueve (9) miembros.

Indicó que el 12 de noviembre de 2019, en el Coliseo Mariano Ramos de la ciudad de Cali, terminó el escrutinio municipal y se declaró la elección respectiva (E-26_ JAL), conforme a los siguientes resultados electorales:

Partido Conservador Colombiano:

Código	Nombre	Votos	Votos en letras
000	Partido Conservador Colombiano	20	Veinte
081	Nacor Ovidio Ruano Rengifo	28	Veintiocho
083	María Ercila Quenguan Cuarán	13	Trece
084	Oneyda Dorado Guampe	14	Catorce
085	Obdulio Díaz Arcos	15	Quince
086	Doris Rengifo de Hoyos	10	Diez
087	Jamer Hoyos Home	71	Setenta y uno

Total de votos del Partido Conservador Colombiano: 171

Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U

Código	Nombre	Votos	Votos en letras
000	Partido Social de la Unidad Nacional	8	Ocho
081	María Mirian Ceballos Jiménez	48	Cuarenta y ocho
082	Dary Ivonne Abella Bolívar	31	Treinta y uno
083	Eder Fernando Arias González	31	Treinta y uno

Total de votos del Partido Social de Unidad Nacional: 118.

Resumen de la votación:

Partido Conservador Colombiano: 171

Partido Social de la Unidad Nacional: 118

Total de votos por partidos o candidatos: 289

Total de votos en blanco: 53

Total de votos válidos: 342

Expuso que los miembros de la Comisión Escrutadora efectuaron el cálculo del umbral de las listas conforme lo indica el artículo 263 de la Constitución Política, así:

Total de votos válidos	342
Número de curules	9
Cuociente electoral	38
Umbral	19

Sostuvo que, conforme a lo anterior, se concluyó que tanto el Partido de la U (118 votos) como el Partido Conservador (171) superaron el umbral (al obtener cada lista más de 19 votos válidos).

Manifestó que la Comisión procedió a establecer la cifra repartidora, la cual, para este caso correspondió a 29.5.

Explicó que, no obstante lo anterior, la comisión escrutadora municipal al realizar el “cálculo de curules por partido o movimiento político” bajo la razón o argumento de que “cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos”, concluyó de manera equivocada, ilegal e inconstitucional que las posibles curules para cada partido político eran cinco (5) para el Partido Conservador Colombiano y cuatro (4) para el Partido de la U, pese a que en el Partido Conservador se habían inscrito seis (6) candidatos y en el Partido de la U, solo estaban inscritos tres (3) candidatos.

Apuntó que mediante acto del 12 de noviembre de 2019, E26_ JAL, se declararon electos como ediles del municipio de Cali, corregimiento La Paz, para el periodo 2020-2023 a los señores: i) Hoyos Home Jamer (PCC), Ruano Rengifo Nacor (PCC), Díaz Arcos Obdulio (PCC), Dorado Guampe Oneyda (PCC), Quenguan Cuarán María Ercila (PCC), Ceballos Jiménez María Mirian (PUN), Abella Bolívar Dary Ivonne (PUN), Arias González Eder Fernando (PUN), “SIN ASIGNAR” (PUN) y no declararon la elección de la señora Doris Rengifo de Hoyos, como candidata del Partido Conservador Colombiano.

Alegó que el referido acto que declaró la elección de los ediles en mención, fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, en forma irregular y en especial, con dicha declaración de la elección los votos se computaron con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos a provee.

3. Normas violadas y concepto de la violación

En criterio de la demandante, con el acto acusado se desconocieron: numeral 1, inciso 1 del artículo 40 y 263 de la Constitución Política y el principio de eficacia del voto, en armonía con el Reglamento 01 de 25 de julio de 2003 (artículo 16) expedido por el Consejo Nacional Electoral que regula el artículo 263 de la Constitución, cuya naturaleza es de Ley Estatutaria.

Sostuvo que las causales de anulación en este caso corresponden a: i) infracción de las normas en que debía fundarse, ii) expedición en forma irregular y iii) porque los votos emitidos en la respectiva elección se computaron con violación al sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.

Explicó que en este caso el número de curules a proveer eran nueve (9) y que el número de candidatos por cada lista fue de 6 y 3, lo cual sumado da como resultado la cifra de nueve (9) no siendo, en principio, necesario acudir al mecanismo constitucional de la “cifra repartidora” para proveer las curules (pues fácil resultaba repartir las 6 al Partido Conservador y 3 al Partido de la U, para un total de nueve (9) curules asignadas).

Comentó que el problema sustancial en este asunto consiste en determinar si es ilegal o inconstitucional que la Comisión Escrutadora haya repartido una curul adicional para un total de 4 curules a un partido que solo inscribió tres (3) candidatos.

Expuso que la cifra repartidora (29.5 votos), cabe en números enteros 5 veces para el Partido Conservador y 4 veces para el Partido de la U, donde se repite, el primero inscribió 6 candidatos y el último tan solo inscribió a 3, siendo repartida esa curul faltante al Partido de la U, a un candidato “sin asignar”.

Manifestó que esta circunstancia no solo desconoce el derecho de la demandante según el cual “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido”, conforme al artículo 40 de la Constitución Política, sino que también surge una evidente inaplicación del principio de la eficacia del voto, el cual es angular en el sistema democrático colombiano.

Estableció que no tiene sentido que en el sublite, la demandante se haya sometido a elecciones, haya obtenido unos votos en un partido que superó el umbral pero que, al momento de repartir las curules (sobrando una por asignar) ésta no sea proveída a la única candidata faltante (Doris Rengifo de Hoyos) en consideración a que el Partido de la U inscribió solo 3 candidatos.

Destacó que, en efecto la cifra repartidora corresponde a 29.5, la cual se presenta o encuentra “n” veces en la lista del Partido Conservador y en la lista del Partido de la U así:

Veces de la cifra repartidora (29.5) en:	Conservador (171)	5.79661
Partido de la U (118)		4.0

Sostuvo que conforme a la conclusión de la Registraduría, se debían proveer 5 curules al Partido Conservador (6 candidatos) y 4 curules al Partido de la U (que solo tenía 3 candidatos). No obstante, al no ser posible adjudicar todas las curules a proveer (ya que de esa manera solo se adjudicarían 8 de las 9 curules) se torna imperativo acudir a la regla de excepción prevista en el inciso 2 del artículo 16 del Reglamento 01 del 25 de julio de 2003, norma según la cual, se asignarán las curules faltantes a las listas que tengan mayores fracciones decimales, lo que en el caso concreto significa que al tener la lista del Partido Conservador una mayor fracción decimal (.79661) en relación la obtenida por el Partido de la U (.0) lo ajustado era adjudicar tal curul al Partido Conservador, puntualmente a la candidata Doris Rengifo de Hoyos y no, como se hizo, al Partido de la U a un “candidato sin asignar”, lo cual vulnera el derecho a ser elegida de la demandante y contraría el principio de eficacia del voto, además del desconocimiento de los artículos 263 de la C.P. y del artículo 16 del Reglamento 01 de 2003

4. Solicitud de medidas cautelares

La demandante solicitó, como reforma de la demanda y después de haberse admitido la misma, que se decretara como medida cautelar: i) la suspensión provisional de los efectos del acto de elección en el que se asignaron cinco (5) curules al Partido Conservador y cuatro (4) curules al Partido de la U, una de ellas “sin asignar” y, en consecuencia, se “cancelara provisionalmente la credencial” que la Comisión Escrutadora de la organización electoral expidiera a favor del candidato “sin asignar” del Partido de la U, ii) la cancelación provisional de la credencial que la Comisión Escrutadora de la organización electoral expidiera a favor del candidato “sin asignar” del partido de la U y, iii) se declarara provisionalmente la elección de la demandante como edil del corregimiento de La Paz, de la ciudad de Cali, al ser la sexta candidata del Partido Conservador con derecho a la curul en consideración a la diferencia decimal (5. 79661).

Para sustentar su petición, precisó que, en este caso, el número de curules a proveer es de nueve (9) y el número de candidatos por cada lista fue de 6 y 3, lo cual sumado da el total de curules a asignar, sin que en principio sea necesario acudir al mecanismo constitucional de la “cifra repartidora”.

Anotó que el quid del asunto consiste en determinar si es ilegal e inconstitucional que la Comisión Escrutadora haya repartido una curul adicional para un total de 4 curules, a un partido que solo inscribió 3 candidatos. Ello puede considerarse como un exabrupto y una aplicación irreflexiva del mecanismo de la “cifra repartidora”, pues en efecto ésta correspondió a 29.5 votos, la cual cabe en números enteros 5 veces para el Partido Conservador y 4 veces para el Partido de la U, donde se repite, el primero inscribió 6 candidatos y el segundo tan solo 3, siendo repartida la curul faltante al Partido de la U como un “candidato sin asignar” en lugar de otorgársela al Partido Conservador.

Aseguró que esta circunstancia compromete el principio de la eficacia del voto el cual ha sido catalogado, según la jurisprudencia de la Sala Electoral, como un pilar angular del sistema democrático colombiano, pues qué sentido tendría en el sublite que la demandante se haya sometido a elecciones, obteniendo unos votos en un partido que superó el umbral y que, al momento de repartirse las curules, sobrando una por asignar, ésta no se provea con la única candidata faltante, una vez agotada la lista del Partido de la U.

Explicó que el acto demandado vulnera lo previsto en el artículo 263 y en el Reglamento 01 del 25 de julio de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral y cuya naturaleza jurídica es de Ley Estatutaria, norma que incluso fue revisada por la misma Corte Constitucional en la sentencia C-1081 de 2005. Además, el artículo 263 establece entre otras cosas, cómo calcular el umbral (el cual para cada lista fue de 19 votos) y cómo hallar la cifra repartidora (29.5 votos, resultado de dividir por uno, por dos, por tres etc., hasta nueve (9) que eran las curules a asignar). Ello se realizó correctamente por la Comisión Escrutadora.

Anotó que, sin embargo, se desatendió el contenido del inciso 2 del artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral pues en este caso no fue posible, con la operación de la cifra repartidora (números enteros para adjudicar el total de las curules a proveer, debiéndose asignar “(…) las curules faltantes a las que tengan las mayores fracciones decimales”). Así lo ha establecido la Corte Constitucional:

“(…) En principio, la aplicación del sistema de la cifra repartidora arroja cifras fraccionadas, es decir, compuestas por un entero y varios decimales. El número entero determina el número de curules a que tiene derecho cada lista. En el caso de que los escaños adjudicados sean menos que los escaños adjudicables, se recurre a las cifras decimales para proveer los faltantes. Así, la adjudicación del escaño faltante se hace a la lista con mayor número decimal, pues este refleja una mayor cercanía a la unidad. El inciso en cuestión es exequible, pues sigue la línea general de la fórmula de la cifra repartidora y ajusta las irregularidades que se presentan en la asignación de curules. En consecuencia de lo anterior, el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 es exequible (…)”.

Explicó que, conforme a los números enteros que deben tomarse para efectos de asignar las curules bajo el sistema constitucional de la cifra repartidora, en este caso se debían proveer 5 curules al Partido Conservador y 4 al Partido de la U. No obstante, al no ser posible adjudicar todos los escaños a proveer, ya que de esa manera se podrían suplir solo ocho (8) de los nueve (9) para asignar, en tanto que el Partido de la U solo inscribió 3 candidatos, se hace imperativo acudir a la regla antes referida, según la cual, se asignarán las faltantes a las listas que tengan mayores fracciones decimales, lo que en el caso concreto significa que, al tener la lista del Partido Conservador una mayor fracción decimal, esto es, 5.79661, lo ajustado era adjudicar la curul restante al Partido Conservador.

5. Trámite de la reforma de la demanda

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 20 de enero de 2020, admitió la reforma de la demanda, consistente en las medidas cautelares deprecadas, al encontrar que la misma había sido presentada en tiempo (dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda) y en el término de caducida del medio de control de nulidad electoral.

6. La decisión recurrida

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante auto del 23 de enero de 2020, resolvió las medidas cautelares solicitadas, en el sentido de: i) cancelar la repartición de la curul sin asignar por el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U y ii) declarar la elección provisional de la señora Doris Rengifo Hoyos del Partido Conservador como edil del corregimiento La Paz del municipio de Santiago de Cali, para el periodo 2020-2023.

Como fundamento de dicha decisión, precisó lo siguiente:

Sostuvo que en el caso concreto la petición de nulidad de la repartición de una curul “sin asignar” para el periodo 2020-2023, incluye como medida cautelar la solicitud de declarar provisionalmente la elección de la señora Doris Rengifo de Hoyos, atendiendo lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral.

Expuso que el sistema de la cifra repartidora consiste en dividir el número de votos obtenidos por cada lista que haya superado el umbral por uno, dos, tres sucesivamente hasta el número total de curules a proveer, que en el caso concreto es de 9. Una vez efectuada la división, se procede a ordenar los resultados en forma descendiente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules por proveer.

Manifestó que en este caso se puede advertir lo siguiente:

Total de votos válidos	342
Número de curules	9
Cociente electoral	38
Umbral	19

Destacó que, con fundamento en ello, la primera conclusión a la que se arriba es que los dos partidos que participaron en las contiendas superaron el umbral, al obtener la siguiente votación:

Partido Conservador Colombiano	171
Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U	118

Resaltó que la cifra repartidora se obtuvo de la siguiente manera:

Partido Político	Número de votos	1	2	3	4	5	6	7	8	9
Partido Conservador	171	171	85,5	57	42,75	34,2	28,5	24,43	21,38	19
Partido de la U	118	118	59	39,33	29,5	23,6	19,67	16,86	14,75	13,11

Apuntó que una vez obtenida la cifra repartidora, estipula la norma que la operación aritmética siguiente, es asignarle a cada lista el número de curules como veces está contenida la cifra repartidora en el total de los votos válidos:

Partido Político	Número de votos	Cifra repartidora	Número de votos dividido por la cifra repartidora
Partido Conservador	171	29,5	5,796610169
Partido de la U	118	29,5	4

Comentó que para el Partido Conservador Colombiano, le corresponden en principio, 5 curules y al Partido Social de la Unidad Nacional le corresponderían 4, para el total de las 9 curules a asignar.

Indicó que, no obstante, el Partido de la U tan solo inscribió 3 candidatos y no 4, por lo que de conformidad con el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003, habría lugar a asignar la curul faltante a la que tenga la mayor fracción decimal, que no es otro diferente al Partido Conservador Colombiano, al cual le corresponderían 6 curules y al de la U 3, por ser este el número total de candidatos inscritos.

Concluyó que, de la confrontación de la norma con las pruebas que militan en el expediente, se puede determinar fehacientemente que no pueden existir curules sin asignar, tal como fue contemplado en el acto acusado, por lo que atendiendo los criterios normativos y jurisprudenciales citados, resultaría pertinente decretar la medida cautelar solicitada, en el sentido de modificar el acta parcial de escrutinio municipal del 12 de noviembre de 201.

6. La impugnación

Inconforme con dicha decisión, el agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en contra de la misma. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente:

Precisó que, habiéndose notificado la admisión de la demanda a la parte actora por estado del 18 de diciembre de 2019 y encontrándose dentro de los tres (3) días posteriores, el apoderado de la parte actora presentó lo que denominó “reforma de la demanda”, el cual, una vez revisado el escrito, es posible advertir que este no constituye una reforma a la demanda, esto es, de las partes, pretensiones, hechos o pruebas, sino que, por el contrario, obedece a una clara solicitud de medida cautelar.

Destacó que, conforme al artículo 278 del CPACA, en este caso la demandante no efectuó reforma alguna, de acuerdo a los eventos precisados por la norma, pues simplemente se solicitan las medidas cautelares bajo el sofisma de una reforma.

Afirmó que, pasar por desapercibida esta preceptiva normativa, conlleva una irregularidad procesal que debe ser saneada por vía del recurso de apelación, pues en la medida en que se le trate como medida cautelar y no como reforma, varía sustancialmente el trámite.

Sostuvo que la procedencia de las medidas cautelares en los procesos electorales se encuentra una regulación especial y particular en el inciso final del artículo 277 del CPACA.

Expuso que de acuerdo con dicho precepto legal, resulta perentorio que la solicitud de medida cautelar se haga en la demanda, bien sea en el interior del texto o en un documento separado, y es por ello que la misma se resuelve en el auto admisorio de la demanda, lo que implica que la medida cautelar no se podrá solicitar en oportunidad posterior y mucho menos que sea resuelta en una providencia diferente al auto que admite.

Insistió en que, en este caso, la solicitud del decreto de medida cautelar no se realizó en debida forma, esto es en el texto inicial de la demanda, habiéndose proferido el auto admisorio el 16 de diciembre de 2019 y efectuándose dicha solicitud hasta el 14 de enero de 2020, bajo la égida de una reforma de la demanda, pese a que la oportunidad procesal para hacer esta petición ya había precluído.

Indicó que, si bien lo expuesto es más que suficiente para que se acceda a la revocatoria de la decisión apelada, declarándose la improcedencia de la medida cautelar, resulta del caso precisar algunos puntos adicionales.

Explicó que de acuerdo a lo expuesto por la Sección Quinta en el auto del 17 de julio de 2014 (sin precisar el radicado), en el contencioso electoral, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es el único mecanismo cautelar que puede formularse de cara a “proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” siendo procedente “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Argumentó que, para la procedencia de la medida cautelar en materia electoral, en todo caso, debe ser evidente la contradicción entre el acto demandado y la norma superior supuestamente vulnerada, lo cual en asocio con el análisis de las pruebas allegadas con la demanda se pueda concluir que esa contradicción amerita una protección cautelar, que es precisamente lo que no se cumple en el caso bajo análisis, toda vez que para determinar si se ha estructurado o no el vicio endilgado, se hace necesario profundizar en aspectos de mayor complejidad que son propios de la sentencia.

Anotó que el referente normativo del Tribunal para decretar las medidas cautelares deprecadas, se sustentó únicamente en el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del CNE, como si fuese el único análisis legal para la adjudicación de las curules en las corporaciones públicas, desconociendo preceptos constitucionales y normativos que igualmente y con prelación regulan la materia, entre otras, la figura del umbral que se le exige a los partidos o movimientos políticos, que debe ser superado para tener acceso a la participación y distribución de esas curules por las cuales se acudió a la contienda electoral.

Explicó que, en ese sentido, el umbral es el número de votos válidos que debe tener un partido o movimiento político para lograr una o varias curules, debiendo ser calculado en cada proceso electoral dado que depende del número de votos válidos que en total se depositen durante cada jornada electoral.

Sustentó que, por su parte, la cifra repartidora es el mecanismo mediante el cual se permite realizar la distribución de las curules para los partidos o movimientos políticos que hubieren superado el umbral exigido. Esas curules son para cada partido o movimiento político por lo que se constituye en un derecho adquirido para ese partido e indirectamente para los electores que comparten esos postulados, plataformas políticas y filosóficas.

Resaltó que en el caso particular, no hay duda que en la contienda electoral del pasado 27 de octubre de 2019, para la elección de la Junta Administradora Local del corregimiento de La Paz, en el municipio de Cali, se presentaron solo dos partidos políticos, con un número total de candidatos igual al número de curules, esto es, nueve personas, lo cual no implica que automáticamente todos tengan acceso a esos escaños, como es la interpretación de la demandante, toda vez que inicialmente deben contar con el favorecimiento de los electores y posteriormente sobrepasar el sistema electoral con el umbral y la cifra repartidora.

Indicó que en el escrutinio realizado y que es objeto de censura, se constató que el Partido Conservador había inscrito 6 candidatos en su lista, el cual obtuvo 171 votos; entre tanto, el Partido de Social de Unidad Nacional obtuvo 118 votos para su lista conformada por tres candidatos a la Junta Administradora Local, y es por ello que, aplicado el umbral y posteriormente la cifra repartidora le corresponden 5 curules al primero, y 4 al segundo.

Estableció que, una vez determinada la distribución de curules para los partidos, es al interior de las listas individualmente consideradas que deben apropiarse esos espacios para los candidatos, como en efecto lo hubiere realizado la Comisión Escrutadora Municipal, y es por ello que al Partido Conservador le fueron asignados 5 escaños quedando a la espera de poder ingresar eventualmente el sexto de los aspirantes, pero siempre al interior de esa lista para cuando se surta una vacancia definitiva.

Sustentó que, en lo que corresponde a la curul que no fue ocupada por falta de candidato, pero que fue asignada al Partido de la U por la cifra repartidora, en ningún momento podría ser adjudicada como lo pretende la demandante a otro partido diferente, esto es, al Partido Conservador, so pretexto de aplicar el sistema de mayores residuos pero entre diferentes listas.

Concluyó que, más allá de si la parte actora tiene razón o no, esta es una discusión que debe ser objeto de la sentencia y no de una medida cautelar, pues insiste, en este momento procesal no resulta tan claro como lo pretende hacer ver la accionante, que la curul restante debiera ser asignada al Partido Conservador pues para ello es necesario efectuar varios razonamientos fácticos y jurídicos que requieren una etapa probatoria y elementos más nutridos para el juez que deba adoptar la decisión

7. Traslado del recurso

La Secretaría del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca corrió traslado a las partes del recurso de apelación. Sin embargo, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en el artículo 15

 y el inciso final del artículo 27 

 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Oportunidad

El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 29  

 de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demand en los siguientes términos:

“La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”.

En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado, diferente al rechazo de la demanda, debe interponerse dentro de los 3 días siguientes.

En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 23 de enero de 2020 y notificada a las partes el 28 de enero siguient, por lo que el término para recurrirla venció el 31 de enero de la presente anualidad.

El escrito de apelación fue presentado el día 31 de enero de 2020 según consta a folio 67 vuelto del cuaderno principal del expediente, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de decretar las medidas cautelares de: i) suspensión provisional de los efectos del acto de elección en el sentido de cancelar la repartición de la curul sin asignar por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U y ii) declarar la elección provisional de la demandante, la señora Doris Rengifo Hoyos, como edil del corregimiento La Paz del municipio de Santiago de Cali, como militante del Partido Conservador.

Para el efecto, habrá de determinarse, de cara al recurso de apelación formulado: i) si en este asunto era procedente la solicitud de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional, vía reforma de la demanda de nulidad electoral, con posterioridad al auto admisorio. De superarse lo anterior, se deberá establecer, ii) si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, específicamente si es posible advertir en este momento procesal el derecho de la demandante de ocupar la curul objeto de controversia.

4. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 – el proceso de nulidad electoral

En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.

En materia de medidas cautelares, en su artículo 230 la ley 1437 de 2011 fijó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Por su parte en el artículo 231 Ibídem se dispone que las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

“En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

Sobre los requisitos de las medidas cautelares, diferentes de la suspensión provisional, esta Corporación ha dicho:

“(…) En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230  de la Ley 1437 de 2011,  distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231  señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: …

De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,  el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.

Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor. (Negrillas fuera del texto original)

Así mismo se ha dicho:

“(…) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

De acuerdo con lo anterior, cuando se pida una medida cautelar distinta de la suspensión provisional, el juez deberá estudiar que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, esto es que concurran la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, perjuicio de la mora –periculum in mora- y además hacer una ponderación de los intereses en controversia -idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Puntualmente, en lo que corresponde al proceso de nulidad electoral, si bien las medidas cautelares no están consagradas en el título que rige este procedimiento especial en el CPACA, lo cierto es que, nada obsta para que estas sean decretadas en este tipo de trámite, en tanto que no riñe con las normas del procedimiento general.

En efecto, el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 prevé -refiriéndose al trámite de pretensiones de contenido electoral- que, en lo no regulado en ese título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

Así lo ha entendido esta Sala de decisión en oportunidades anteriores, al estudiar medidas cautelares diferentes a la suspensión provisiona.

De manera que, contrario a lo señalado por el agente del Ministerio Público en su escrito de apelación, las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional, sí resultan procedentes en el trámite de procesos en que se ventilen pretensiones de contenido electoral.

5. De la oportunidad para solicitar una medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral, diferente a la suspensión provisional

Esta Corporació, ha precisado el momento en que debe presentarse la solicitud y correspondiente sustentación de la suspensión provisional, en el medio de control de nulidad electoral, prescribiendo que:

“…, se reitera que la solicitud de medida cautelar, en el medio de control de nulidad electoral, debe presentarse dentro del término de caducidad de la acción previsto en el artículo 164 del C.P.A.C.A., así lo concluyó la Sala en providencia de 25 de febrero de 2016, según la cual:

“El alcance de la interpretación que la Sección Quint le ha dado a los artículos 231, 233, 277 y 278 del CPACA en aras de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, entiende que el tratamiento de la suspensión provisional devenida del propio texto de la regulación procesal, concretamente del artículo 231 y 277 impone que dicha medida:

1. Se plantee en la demanda, incluida en su texto o en escrito separado adjunto a esta, o en documento presentado luego de la demanda.
2. Siempre dentro del término oportuno para presentar la demanda, es decir, sólo dentro de los treinta (30) días previstos para la caducidad de la acción, que se cuentan a partir del día siguiente de la audiencia pública en el que se declaró la elección, de su publicación o de la confirmación, según sea el caso, tal como lo prevé el artículo 164 del CPACA”. (Negrillas fuera del texto primigenio).

En esa medida, bajo una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, esta Sala ha concluido que cuando el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, enuncia que la “suspensión provisional del acto acusado” “debe solicitarse en la demanda”, quiere decir que la medida deberá acompañarse con el libelo genitor al momento de su presentación, o de forma posterior, siempre y cuando sea antes de su admisión y dentro del término de caducidad.

No sucede lo mismo con el resto de medidas cautelares que tienen su propia regulación en el Capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Puntualmente, el artículo 299 de dicha codificación, prevé que: “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

Como se lee, en lo referente a las medidas cautelares la norma prevé que en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente motivada, el juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

De modo que, a diferencia de la suspensión provisional, las demás medidas cautelares, en el proceso electoral, conforme a dicha normativa, no tendrían un límite temporal para su solicitud.

Por ello, no le asiste razón al Ministerio Público al señalar que en este caso la parte actora no podía solicitar las medidas cautelares en comento, después de admitida la demanda, en tanto que, en su entender, éstas debían requerirse en el escrito inicial y antes de que se dictara el auto admisorio, como sucede con la suspensión provisional.

Sin embargo, comoquiera que las medidas cautelares deprecadas en este caso, no corresponden a la suspensión provisional, el tratamiento que el juez debía darle en a las mismas, era diferente, pues las normas que gobiernan las primeras, como se vio, prevén una oportunidad distinta para su solicitud.

En ese sentido, tampoco resultan de recibo los argumentos del apelante, al afirmar que sólo podían requerirse en la demanda y hasta antes de que ésta se admitiera, pues se insiste, tratándose de medidas cautelares diferentes a la suspensión, podrán solicitarse en cualquier estado del proceso.

Ahora, aun cuando técnicamente las medidas cautelares no constituyen una reforma a la demanda, nada obsta para que, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio la parte actora las solicitara.

En tales condiciones, nada obsta para que, en el trámite de la referencia la demandante haya solicitado las medidas cautelares en cuestión, después del auto que admitió la demanda.

6. Caso concreto

Según se tiene, en el asunto bajo estudio el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las siguientes medidas:

“SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Escrutadora de la Registraduría del Estado Civil que modifique el acta de elección E_26_JAL_2_31_001_XXX_29_XX_X_4945_F_96 en el sentido de:

Cancelar la repartición de la curul sin asignar por el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U y,

Declarar la elección provisional de la señora DORIS RENGIFO HOYOS identificada con C.C. 31.274.746 como EDIL del Departamento del Valle Municipio de Cali de la Comuna Corregimiento LA PAZ por el Partido Conservador Colombiano para el periodo 2020-2023”.

Como se lee, las medidas cautelares decretadas distan de una suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en tanto que, lo pretendido en este caso por la demandante es que, efectivamente, declaren su elección como edil del corregimiento de La Paz, del municipio de Cali.

Aun cuando la parte actora en este caso solicitó como medidas cautelares: i) la suspensión provisional de los efectos del acto de elección E-26 JAL en el que no se declaró la elección de la demandante y se dejó “sin asignar” una curul al Partido de la U, ii) cancelar provisionalmente la credencia “sin asignar” a favor del partido de la U” y iii) declarar la elección provisional de la demandante, lo cierto es que, el Tribunal únicamente decretó las dos últimas, de manera que esta Sala se concentrará únicamente en lo resuelto por el Tribunal, que finalmente es el objeto de controversia por parte del agente del Ministerio Público.

Con la claridad anterior, se tiene que, el Tribunal a quo, previo análisis del caso, concluyó que era necesario modificar el acta de elección con la finalidad de otorgar provisionalmente la curul sin asignar al Partido de la U, a la señora Rengifo de Hoyos, al encontrar que por derecho le correspondía ocupar ese escaño en la Junta Administradora Local del corregimiento de La Paz del municipio de Santiago de Cali.

De acuerdo a lo expuesto en líneas precedentes, las medidas cautelares –diferentes a la suspensión- serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En el asunto bajo estudio, la parte actora alega que la repartición de la curul “sin asignar” para el periodo 2020-2023 de los ediles de la JAL de La Paz, corregimiento de la ciudad de Santiago de Cali, no se llevó a cabo en debida forma, pues se desconoció lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 16 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, que establece que deben adjudicarse la totalidad de las curules a proveer, debiéndose asignar las faltantes a los que tengan las mayores fracciones decimales.

Según la demandante, comoquiera que el Partido de la U inscribió solo 3 candidatos, pese a que obtuvo 4 curules conforme a la aplicación de la cifra repartidora, resulta contrario al principio de la eficacia del voto, dejar vacante un escaño, pudiéndose ocupar por quien obtuvo igualmente una votación por el Partido Conservador que superó el umbral y que alcanzó a 5.79661 puestos en su lista.

Así, debido al decimal tan próximo al número entero de 6 que obtuvo el Partido Conservador Colombiano conforme al sistema de la cifra repartidora, la accionante asegura que lo propio en ese evento era ocupar la curul y no dejarla vacía con cargo a un partido que solo inscribió tres (3) candidatos.

En efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca precisó que, una vez obtenida la cifra repartidora, que corresponde a 29.5, estipula la norma que la operación aritmética siguiente, es asignarle a cada lista el número de curules como veces está contenida la cifra repartidora en el total de los votos válidos, así:

Partido Político	Número de votos	Cifra repartidora	Número de votos dividido por la cifra repartidora
Partido Conservador	171	29,5	5,796610169
Partido de la U	118	29,5	4

Comentó que al Partido Conservador Colombiano, le corresponden en principio 5 curules y al Partido Social de la Unidad Nacional le corresponderían 4, para el total de las 9 curules a asignar.

Indicó que, no obstante, el Partido de la U tan solo inscribió 3 candidatos y no 4, por lo que de conformidad con el artículo 16 del Reglamento 01 de 2003, habría lugar a asignar la curul faltante a la que tenga la mayor fracción decimal, que no es otro diferente al Partido Conservador Colombiano, al cual le corresponderían 6 curules y al de la U 3, por ser este el número total de candidatos inscritos.

Para resolver este asunto debe tenerse en cuenta que tal como se dijo con antelación, las medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CAPCA, esto es que se acredite la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, el periculum in mora- y además que sea procedente después de hacer una ponderación de los intereses en controversia –es decir que supere el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida-.

Al revisar las medidas cautelares que se solicitan no se encuentran acreditados los requisitos de la apariencia de bueno derecho y el periculum in mora y de necesidad e idoneidad de las medidas, conforme a la ponderación de los intereses en controversia.

En primer término, porque del análisis efectuado por la parte actora no resulta evidente que a la demandante, como sexta candidata inscrita por el Partido Conservador, le corresponda la curul “sin asignar” al Partido de la U, bajo el argumento que su partido alcanzó una cifra decimal cercana al número 6, lo que le daría derecho a las 6 curules.

Ello por cuanto, aun cuando el Partido de la U inscribió solo tres (3) candidatos, lo cierto es que obtuvo una votación que, conforme al sistema constitucional de la cifra repartidora, le permite acceder a 4 escaños en la corporación pública en cuestión.

De manera que, en este asunto deben considerarse varios aspectos, en tanto que no solo el derecho que reclama la accionante estaría comprometido, también debe analizarse el interés de los sufragantes y la representación equitativa de los partidos políticos en la Junta Administradora Local.

No puede perderse de vista que, con el Acto Legislativo 01 de 2003 se llevaron a cabo varios cambios a nivel político –electoral, entre esos, el mecanismo para asignar curules de las corporaciones públicas por voto popular.

Así, la cifra repartidora se implementó con la finalidad de que en tales corporaciones se asignaran las curules de manera proporcional a la votación obtenida por los distintos partidos o movimientos políticos.

El artículo 263 de la Constitución Política, sobre el particular sostiene que:

“Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria.

Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”.

De lo anterior se desprende que, el sistema constitucional de la cifra repartidora busca, entre otras cosas, garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos, entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, no resulta diáfano que, ante la falta de un candidato del Partido de la U, en tanto que inscribió solo 3, se deba asignar la curul restante al Partido Conservador.

Nótese que fue el Partido de la U el que por votación y, naturalmente al haber superado el umbral, obtuvo cuatro (4) escaños en la corporación pública en comento. Que de esas cuatro curules, solo haya podido ocupar 3, porque estos fueron sus candidatos inscritos, no sugiere de entrada que esta deba ser asignada a otro Partido Político aun cuando éste haya inscrito más candidatos.

Es decir, en este estado del proceso, se requiere de un análisis mucho más nutrido que permita establecer, de cara al sistema constitucional de la cifra repartidora y la garantía de equidad en la representación política de los partidos -derecho que por demás es de doble vía, en tanto que no solo se garantiza la participación de los partidos políticos sino de sus votantes-, la manera en que deben proveerse las curules de la Junta Administradora Local del corregimiento de La Paz del municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta: i) el umbral, ii) la cifra repartidora, iii) la participación equitativa de los partidos y iv) la garantía de la representación de quienes votaron por un programa político específico.

Adicionalmente, hay que establecer a la luz de las anteriores circunstancias cuál es la interpretación y aplicación que debe realizarse del reglamento del CNE que invocó en su favor la demandante, así como de la sentencia de constitucionalidad sobre el mismo, como parte del análisis en conjunto que debe efectuarse del fallo.

Nótese que la norma que dio lugar a dicho reglamento fue un parágrafo transitorio del artículo 12 de la Acto Legislativo 01 de 2003, respecto del cual prima facie se advierte que sólo tenía como fin que no existiera vacío mientras se aplicaba por primera vez el sistema de cifra repartidora luego de la reforma constitucional.

La conclusión al problema jurídico planteado, debe ser entonces un análisis propio de la sentencia, en tanto que, para este momento no hay claridad sobre la manera en que deben asignarse las curules.

De otro lado, tampoco se encuentra que la demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues lo cierto es que el Partido Conservador tiene representación –mayoritaria- en la JAL del corregimiento de La Paz.

En igual sentido, la actora no ofrece mayores argumentos conforme a los cuales, de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, se advierte que el proceso de nulidad electoral es un procedimiento expedito para resolver la controversia planteada, por lo que podrá obtener una decisión definitiva en un término razonable que le garantice la efectividad del derecho que reclama.

Así mismo, tampoco existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Visto así el asunto, la providencia objeto de apelación será revocada para en su lugar, denegar las medidas cautelares deprecadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

PRIMERO: Revócase el auto de enero 23 de 2020 dictado por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante el cual decretó unas medidas cautelares y, en su lugar, deniégase las mismas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado