PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Definición / CONCILIACION PREJUDICIAL - Aprobación judicial / IMPROBACION DE ACUERDO CONCILIATORIO - Control integral de legalidad

La no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional,  en sentencia C-583/97 en los siguientes términos: "Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum' (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional." La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia sólo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.  De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio. Ahora bien, en cuanto atañe específicamente a la institución de la Conciliación Prejudicial, se debe tener en cuenta que la exigencia legal de sometimiento del acuerdo conciliatorio a aprobación judicial se justifica en tanto que, a través suyo, se compromete "el tesoro público y los intereses de la colectividad", razón por la cual puede afirmarse que el control del mismo, confiado al juez administrativo, se surte en favor de la administración. Por esta razón, el juez que conoce de la conciliación, aún en virtud del trámite de segunda instancia, está facultado, y, mejor aún, obligado a revisar integralmente su contenido, para lo cual debe verificar tanto los aspectos inherentes a su legalidad, como aquellos atinentes a la existencia de elementos probatorios suficientes que le permitan adquirir certeza sobre la obligación que se reclama (Ley 446 de 1998, art. 73) para deducir de allí, una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -. Bajo este entendimiento, se advierte que si bien la impugnación  en contra del auto mediante el cual el a quo decide improbar el acuerdo conciliatorio implica necesariamente la oposición frente a los fundamentos y motivaciones que dieron lugar a tal determinación, ello no significa que sean éstos los únicos aspectos a debatir en segunda instancia.

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Presupuestos para que se produzca por la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes

En cuanto hace referencia al mayor valor pagado por concepto de la tasa de CORPORINOQUIA, corresponde a la Sala reiterar que la aceptación de que el pago de impuestos afecta el equilibrio económico del contrato solo procede a condición de que el contratista pruebe: "la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes,  las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar."En este caso tan solo está probado el incremento de la tasa de CORPORINOQUIA, mas no la imprevisibilidad de dicho incremento, ni la anormalidad en la asunción del mismo.

Auto 0266(19700) del 02/07/18, Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Actor: UNION TEMPORAL INCONAL S.A., Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C.,  dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700)

Actor: UNION TEMPORAL INCONAL S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Se decide el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal INCONAL S.A. en contra del auto proferido por esta Sala el 13 de diciembre de 2001, por cuya virtud, se decidió

"CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 23 de noviembre de 2000, mediante el cual se improbó  el acuerdo conciliatorio logrado por la Unión Temporal INCONAL S.A. y el Departamento de Casanare, a instancias de la Procuraduría 53 Delegada ante dicho Tribunal, el 4 de mayo de 2000."

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto de noviembre 23 de 2000, improbó la conciliación lograda por la Unión Temporal INCONAL S.A. y el Departamento de Casanare.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la referida providencia, la Sala decidió confirmarlo al considerar que algunas de las sumas reconocidas fueron objeto de reconocimiento en un acta de conciliación efectuada por los interesados el 12 de diciembre de 1997, la cual, según lo manifestó la apoderada del peticionario había sido objeto de aprobación judicial, razón por la cual se consideró improcedente la operancia de la conciliación frente a las obligación patrimonial allí reconocida.

De otra parte, se estimó que el acuerdo conciliatorio que se somete a aprobación judicial en este caso tiene por objeto solucionar la controversia suscitada con ocasión de la liquidación unilateral del contrato, efectuada por el Departamento de Casanare mediante la Resolución No. 01621 del 24 de septiembre de 1998 y por tal razón la liquidación unilateral del contrato contenida en dicho acto administrativo, vendría a ser reemplazada por el contenido del mencionado acuerdo, situación jurídicamente inadmisible si se tiene en cuenta que, como se ha considerado jurisprudencialmente, " al ser adoptada la liquidación final del contrato como resultado del acuerdo conciliatorio sujeto a aprobación judicial, quedaría menoscabada la posibilidad que tienen los contratantes de controvertir jurisdiccionalmente el acuerdo correspondiente."

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El apelante se opone a los argumentos que sirven de fundamento de la decisión impugnada, con observaciones que bien pueden resumirse así (fls. 595 al 600, C.4):

1. La conciliación de diciembre 12 de 1997 no fue sometida a aprobación judicial, por lo tanto no existe cosa juzgada que impida proceder a la aprobación del acuerdo conciliatorio.

"... este yerro fue inducido por la errónea redacción del Tribunal Administrativo de Casanare, en el cual también cayó y amplió la apoderada judicial de la solicitante, porque solo era una aseveración abstracta de la Corporación y no hace referencia a que exista conciliación debidamente aprobado (sic) sobre los mismos hechos y entre las mismas partes".

Sobre este hecho le fue solicitada certificación al Tribunal, la cual no había sido expedida aún al momento de formular el recurso de Reposición.

2. No hay lugar a denegar la aprobación del acuerdo bajo el argumento  según el cual la conciliación prejudicial no puede tener por objeto la liquidación del contrato, debido a que en este caso:

a) No se está efectuando una liquidación bilateral de común acuerdo, sino que se están conciliando los efectos económicos de la Resolución No. 01621 del 24 de septiembre de 1998 por cuya virtud se liquidó unilateralmente el contrato y cuya ejecutoria se produjo en razón del silencio administrativo negativo producido ante la no decisión del recurso de reposición que contra dicha resolución se interpuso.

b) Este argumento desconoce el principio de la no reformatio in pejus frente al único apelante, por cuanto comporta la inclusión de elementos fácticos no expuestos en el recurso de apelación, ya que

"Si el auto emitido por el Tribunal Administrativo de Casanare, imparte improbación a la conciliación por falta de pruebas y el Recurso de Apelación se orienta a fundamentar la existencia de ese acervo probatorio, la providencia del H. Consejo de Estado debe dirigirse a la comprobación de las mismas, y no sustraerse de su deber legal, alegando hechos nuevos, inexistentes o no controvertidos en el ACTA DE ACUERDO, NI EN EL ACTA DE CONCILIACIÓN, ni en el recurso de Apelación."

Así mismo, sostiene el recurrente que los reconocimientos económicos efectuados por el Departamento de Casanare en el acuerdo conciliatorio gozan pleno respaldo probatorio, razón por la cual éste debe ser aprobado. Sobre el particular reitera los planteamientos efectuados en la sustentación del recurso de apelación (fls.601 al 613, C.4) y solicita el análisis de los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer lugar, corresponde pronunciarse sobre el señalamiento efectuado por la apelante en cuanto afirma que se ha vulnerado el principio de la no reformatio in pejus, predicable en su favor al ser único apelante, para lo cual es necesario aclarar que casos como el que examina la Sala escapan al ámbito de aplicación del principio.

En efecto, la no reformatio in pejus , o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes término:

"Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum' (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional." (se resalta y subraya)

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia sólo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio.

Ahora bien, en cuanto atañe específicamente a la institución de la Conciliación Prejudicial, se debe tener en cuenta que la exigencia legal de sometimiento del acuerdo conciliatorio a aprobación judicial se justifica en tanto que, a través suyo, se compromete "el tesoro público y los intereses de la colectividad, razón por la cual puede afirmarse que el control del mismo, confiado al juez administrativo, se surte en favor de la administración.

Por esta razón, el juez que conoce de la conciliación, aún en virtud del trámite de segunda instancia, está facultado, y, mejor aún, obligado a revisar integralmente su contenid, para lo cual debe verificar tanto los aspectos inherentes a su legalidad, como aquellos atinentes a la existencia de elementos probatorios suficientes que le permitan adquirir certeza sobre la obligación que se reclama (Ley 446 de 1998, art. 73) para deducir de allí, una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -.

Bajo este entendimiento, se advierte que si bien la impugnación  en contra del auto mediante el cual el a quo decide improbar el acuerdo conciliatorio implica necesariamente la oposición frente a los fundamentos y motivaciones que dieron lugar a tal determinación, ello no significa que sean éstos los únicos aspectos a debatir en segunda instancia.

Resulta entonces desacertado el cuestionamiento efectuado por el apelante al hecho de que la Sala, al decidir el recurso de apelación, estudió aspectos no discutidos por el a quo.

Con respecto al recurso de reposición propuesto, la Sala no encuentra razón para variar las motivaciones consignadas en el auto que se impugna, excepción hecha del cuestionamiento formulado al acuerdo conciliatorio fundado en la existencia de la conciliación del 12 de diciembre de 1997, aspecto sobre el cual se precisa lo siguiente:

En el auto impugnado se concluyó que la conciliación efectuada por los interesados el 12 de diciembre de 1997 había sido objeto de aprobación judicial, mientras que la recurrente sostiene la contrario.

Para dilucidar este aspecto se tendrá en cuenta la certificación expedida por el Tribunal Administrativo de Casanare a solicitud de la apoderada de la Unión Temporal, documento allegado a este Despacho mediante oficio del 23 de abril de 2002, documento en el cual se expresa lo siguiente (fl. 620, C.4):

"Que el acta de conciliación del 12 de diciembre de 1997, firmada entre la Unión Temporal Inconal S.A. - GAC Ingeniería Ltda..- y el Departamento de Casanare, formó parte de la conciliación prejudicial radicada bajo el N° 2000-069 (folios 41 a 60 C.1), la cual fue improbada por esta Corporación mediante providencia del 06 de abril del año 2000 y apelada por la apoderada de la parte demandante, con posterioridad desistió del recurso de alzada y mediante auto de 21 de julio de 2000, con ponencia del Consejero : Dr. Germán Rodríguez Villamizar, se aceptó el desistimiento del recurso."

Con fundamento en el aludido documento, es posible concluir entonces que la conciliación del 12 de diciembre de 1997 sí fue objeto de revisión judicial.

Sin embargo, al producirse sobre ella una decisión judicial improbatoria, no es posible mantener el cuestionamiento que hizo la Sala al presente acuerdo en relación con dicho aspecto.

Con todo, efectuado nuevamente el análisis de las pruebas que soportan el acuerdo, se mantiene la conclusión de la Sala en el sentido de que no es posible impartirle aprobación, habida consideración de los siguientes hechos:

1. La solicitante ha insistido en que lo acordado en relación con el pago de las pretensiones relativas al mayor valor pagado por tasa de CORPORINOQUIA, mayor volumen de terraplenes y error aritmético en el despeje de la fórmula mediante la cual se estableció la diferencia de AIU por mayor permanencia en obra, debe ser aprobado, pues todos estos son aspectos que derivan del acta de diciembre 12 de 1997.

Para la Sala, dicho reconocimiento resulta insuficiente, por cuanto, en primer lugar, no resulta claro el valor y efecto vinculante que para los contratantes tiene dicho documento, pues en el "Acta de Compromiso de Terminación y Liquidación de un Contrato", suscrita el 30 de julio de 1998, se expresó que (fl. 173, C.1):

"El Departamento no reconoce la llamada conciliación firmada en diciembre de 1997, solo en el caso de que esta se ajuste a los requisitos de la ley 446 y si es el caso se asignen recursos al rubro de conciliaciones se llegaría a su reconocimiento."

Como quedó establecido, dicha acta fue sometida a control judicial que finalizó con decisión improbatoria.

Pese a ello, en el presente acuerdo conciliatorio las partes manifestaron expresamente, que hacen parte del mismo "los valores reconocidos y no pagados en el ACTA DE CONCILIACIÓN de diciembre 12 de 1997".

A la situación descrita, se suma lo expresado por la Sala en el sentido de que,

"el reconocimiento voluntario de las deudas por parte de las entidades estatales debe estar fundamentado en las normas jurídicas que prevén la obligación, las elaboraciones jurisprudenciales y en pruebas suficientes a cerca de todos los extremos del proceso, de manera tal que la transacción jurídica beneficie a la administración"

2.- En razón de lo anterior, las pretensiones relativas a: mayor valor pagado por tasa de CORPORINOQUIA, mayor volumen de terraplenes y error aritmético en el despeje de la fórmula mediante la cual se estableció la diferencia de A.I.U. por mayor permanencia en obra, no pueden encontrar fundamento únicamente en el acta de diciembre 12 de 1997, sino que la posibilidad de su reconocimiento y pago depende de que aparezca plenamente establecida la obligación.

Las sumas que se reclaman por el mayor volumen de terraplenes, así como por el error aritmético advertido al calcular la diferencia de A.I.U., fueron justificadas por la mayor permanencia en obra; sin embargo, observa la Sala que para el momento en que se fijaron dichos valores, 12 de diciembre de 1997, el contrato se encontraba recientemente modificado en cuanto al plazo (contrato adicional suscrito el 18 de noviembre de 1997).

En estas condiciones ¿cómo determinar la ocurrencia de una mayor permanencia en obra sin que el plazo del contrato se encontrara cumplido y, por ende, cómo encontrar fundado en tal circunstancia un aumento en el volumen de terraplenes y una variación en el A.I.U. por incremento del componente de administración?

No existe entonces claridad sobre este aspecto, así como tampoco se encuentran elementos probatorios que acrediten la existencia de esos mayores costos, frente a lo cual podría decirse que lo que se hizo fue anticipar su ocurrencia y restablecer ex ante, no ex post, el equilibrio económico del contrato.

En cuanto hace referencia al mayor valor pagado por concepto de la tasa de CORPORINOQUIA, corresponde a la Sala reiterar que la aceptación de que el pago de impuestos afecta el equilibrio económico del contrato solo procede a condición de que el contratista prueb:

"la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes,  las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar."

En este caso tan solo está probado el incremento de la tasa de CORPORINOQUIA, mas no la imprevisibilidad de dicho incremento, ni la anormalidad en la asunción del mismo. De hecho, se observa que no aparece siquiera acreditado el valor total que por dicho concepto pagó el contratista, pues según comunicación del 30 de marzo de 1998, suscrita por el Secretario del Medio Ambiente y dirigida al Jefe de Impuestos y Catastro Municipal de Aguazul - Casanare,  a febrero de 1998, INCONAL adeudaba por dicho concepto la suma de $ 45'381.193 (prueba No. 13, cuaderno de explicaciones).

3. En cuanto a la pretensión relativa a la devolución de mayor valor amortizado como anticipo, se encuentra que el anticipo al que se hace referencia corresponde al contrato adicional suscrito el 18 de diciembre de 1997, en el cual se pactó lo siguiente (fl. 58, C.1):

CLAUSULA PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente Contrato es Adicionar el Contrato principal No. 1015-96 en valor. CLAUSULA SEGUNDA: VALOR. El valor del presente contrato Adicional para todos los efectos legales y fiscales es la suma de $1.436'727.527,80 los cuales serán distribuidos de conformidad con las consideraciones establecidas en el presente contrato adicional. CLAUSULA TERCERA: FORMA DE PAGO. El valor consignado en el presente adicional será cancelado al contratista en la misma forma que establece el contrato principal."

Las consideraciones a que alude la cláusula segunda transcrita, a efectos de distribuir el valor del contrato adicional, son las siguientes:

 "a) Que mediante acta de conciliación del 12 de diciembre de 1997 se acordó mantener el equilibrio financiero e (sic) económico del contrato No. 1015 de 1996, en la parte correspondiente a la mayor permanencia en obra reflejado directamente en el A.I.U y cuyo valor asciende a la suma de ... ($317.487.860).  b) Que en oficio calendado del 15 de diciembre de 1997 la Unión Temporal solicita se adicione el Contrato No. 1015-96 en valor de ... ($1.619.239.667.80) con el fin de cubrir todos los gastos que demanda la ejecución del proyecto (...). c) Que vistas y analizadas las causas y motivos expuestos es viable y necesario para el desarrollo del proyecto celebrar el presente contrato adicional en valor para garantizar la ejecución del mismo "

Con fundamento en lo anterior concluye la Sala, que la celebración del contrato adicional tenía por objeto pagar el ítem correspondiente a mayor permanencia en obra reconocido en el acta de diciembre 12 de 1997, lo cual resulta de por sí cuestionable, y, de otra parte, proveer los recursos económicos necesarios para continuar con la ejecución del contrato.

Sin embargo, no es posible partir de allí para concluir, como lo hace la Unión Temporal, que el valor que se debía amortizar como anticipo no era el 50% del  valor del contrato adicional, esto es la suma de $718.363.736, sino apenas $400.875.908.90, porque los $317'487.860 restantes debían imputarse al pago de la mayor permanencia de obra.

En este caso es claro que se adoptó la forma de pago prevista en el contrato principal y allí se estipuló claramente que como anticipo se otorgará el 50% del valor total del contrato, el cual debe ser amortizado en las actas mensuales de obra durante el plazo de ejecución del contrato (fl. 49, C.1).

4. Finalmente, aun cuando pudiera estimarse viable el acuerdo conciliatorio frente a las pretensiones relativas al sobreacarreo de material concreto asfáltico, sobreacarreo de material base y súbase y sobreacarreo de material para terraplenes, así como a los saldos insolutos por cuentas de avance de obra Nos. 15 y 16, Provisionales Nos. 1,15 y 16, Definitivas Nos. 9,10,12, 13 y 15, no ocurre lo mismo frente a las demás pretensiones conciliadas.

En consecuencia, como la decisión de aprobación debe recaer sobre la totalidad del acuerdo conciliatorio logrado por los interesados, y las circunstancias que éste caso plantea lo impiden, la decisión que se impugna debe mantenerse en firme.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E :

1. CONFÍRMASE el auto proferido por la Sala el 13 de diciembre de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE                          ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ  

Presidente de Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ        JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS                             

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR