CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011).

Expediente: No.85001-23-31-000-2011-00002-01

Referencia: 00002-01

Actor: Oromairo Avella Ballesteros  

Acción de Tutela

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 28 de enero de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Oromairo Avella Ballesteros, en nombre propio, acudió ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y los consagrados en favor del ciudadano en el artículo 40 constitucional, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación - Regional de Casanare.

Pretende en amparo de los derechos invocados, se suspenda el numeral 4° de la parte resolutiva de la providencia del 12 de enero de 2011, proferida por el Procurador Regional de Casanare, mediante la cual se le suspendió por el término de 3 meses del ejercicio del cargo como Concejal del Municipio de Yopal.

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-9):

Señala que el referido procurador en la providencia antes señalada inició en su contra y de 3 concejales más pertenecientes a la Comisión de Presupuesto, investigación disciplinaria en virtud de la queja presentada por la Alcaldesa de Yopal, por el hecho de votar negativamente frente al proyecto de acuerdo que faculta a esta funcionaria para contratar durante la vigencia fiscal del año 2011.

Relata que en el numeral 4° de la mencionada providencia se dispuso su suspensión del ejercicio del cargo por el término de 3 meses, en virtud de la supuesta existencia de elementos de juicio que indican que su permanencia en el mencionado empleo permite que se repita la conducta por la cual se abrió la investigación disciplinaria.

Reprocha que en el acto mediante el cual se le suspendió no se hayan indicando cuáles son los supuestos elementos de juicio que justifican dicha medida cautelar, aún cuando el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia existente sobre el mismo, dentro de la cual se destaca la sentencia C-450 de 2003 de la Corte Constitucional, exigen que la decisión de suspender a un servidor público debe ser motivada en debida forma, so pena de que se adopten decisiones arbitrarias, como estima que ocurrió en su caso.

Reitera que el referido procurador no indicó las pruebas con fundamento en las cuales adoptó la decisión reprochada, ni valoró de forma individual la situación de cada uno de los funcionarios investigados, en tanto se limitó a realizar una afirmación sin fundamento sobre la necesidad de separar a éstos transitoriamente de sus cargos para adelantar la referida investigación.

Considera que el acto acusado incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, y que la acción de tutela es procedente en el caso de autos para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que los mecanismos ordinarios de protección en razón al tiempo en que tardan en resolverse, no podrían prevenir los efectos de la decisión controvertida, sobre todo en relación con los derechos previstos en el artículo 40 constitucional, por cuanto no podría ejercer por el término de 3 meses el cargo para el cual fue elegido.

En respaldo de la anterior afirmación transcribe algunos apartes de las sentencias T-1034 de 2006 y T-103 de 2010 de la Corte Constitucional.

TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 19 de enero de 2011 (Fls. 34-35), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal de conformidad con las reglas de competencias previstas en el Decreto 1382 de 2000, se declaró incompetente para resolver la presente acción de tutela por estar dirigida contra una autoridad del orden nacional, motivo por el cual le ordenó a la Oficina de Servicios Judiciales de Yopal que repartiera la misma entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal y el Tribunal Administrativo del Casanare, que finalmente a través de la providencia del 21 de enero del año en curso (Fls. 40-42) admitió la acción constitucional y dispuso que se realizaran las notificaciones pertinentes.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 28 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare negó la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones (Fls. 74-79):

Señala que se encuentra probado que el actor en la sesión del 26 de noviembre de 2010 del Concejo Municipal de Yopal votó porque se archivara el proyecto de acuerdo orientado a autorizar a la Alcaldesa para contratar y ejecutar el presupuesto, y que una similar situación se presentó en la sesión del 22 de diciembre del mismo año.

A renglón seguido transcribe algunos apartes del acto censurado y realiza algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos preparatorios o de trámite y sobre el artículo 157 del Estatuto Disciplinario, que prevé la posibilidad de suspender transitoriamente al funcionario investigado.

Hechas las anteriores precisiones sostiene que prima facie no advierte que la entidad accionada haya vulnerado algún derecho fundamental del peticionario, que fue acusado porque al parecer de forma reiterada ha incurrido en conductas objeto de investigación disciplinaria que perturban el normal funcionamiento del Municipio de Yopal, particularmente en el ejercicio abusivo del control político que ha impedido que la alcaldesa cumpla con el deber de “ejecutar el gasto por vía de contratación”.

Estima que al demandante se le ha brindado la posibilidad de discutir en sede administrativa la decisión cuya suspensión solicita, a través del recurso de reposición y mediante el grado de consulta ante la Procuraduría General, que por ahora excluyen la intervención de juez de tutela, por cuanto si bien los mismos no son mecanismos judiciales sí son medios de defensa idóneos para garantizar los derechos fundamentales invocados.

Manifiesta que a través de la acción de tutela en virtud de su naturaleza subsidiaria, al juez constitucional no le compete analizar la legalidad de las actuaciones disciplinarias, ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección, como recientemente lo indicó en la sentencia que profirió el 14 de enero de 2011, expediente 2010-00170-00, con ponencia del Dr. José Antonio Figueroa Burbano.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito del 3 de febrero de 2011, el demandante impugnó la sentencia antes descrita por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 84-89):

Luego de reiterar los hechos y argumentos expuestos en el escrito de tutela, señala que en el caso de autos el grado de consulta que fue invocado por el Tribunal como un mecanismo de defensa no es eficaz, en razón a que no es lo suficientemente expedito para prevenir la violación a sus derechos fundamentales, y además que el A quo yerra al considerar que tiene a disposición el recurso de reposición contra el acto controvertido, toda vez que según la Ley 734 de 2002, contra la providencia de apertura de investigación y suspensión de los funcionarios investigados no procede el referido medio de impugnación.

Estima que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el principal motivo de inconformidad de la acción interpuesta, esto es, que la entidad accionada omitió su deber de expresar las razones por las cuales lo suspendió transitoriamente del cargo para el cual fue elegido.

Finalmente transcribe algunas consideraciones de las sentencias SU-957 de 2010 sobre la necesidad de motivar los actos mediante los cuales se retira o declara insubsistente a un funcionario nombrado en provisionalidad, y T-737 de 2007 de la Corte Constitucional, respecto a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la procedencia de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite.

Antes de examinar el fondo del asunto, y como quiera que el motivo principal de inconformidad del accionante se centra en el acto administrativo que abrió investigación disciplinaria en su contra y ordenó su suspensión provisional, que constituye un acto de trámite, para la Sala es pertinente recordar lo que ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia T- 123 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Gálvis, sobre la procedencia de la acción de tutela contra dichos actos:

“(…) la Corte ha señalado que la acción de tutela contra actos de trámite sólo procede con carácter excepcional cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos  administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.

En estos eventos, la acción de tutela actúa como mecanismo definitivo sobre el acto de trámite, para encauzar el procedimiento administrativo en curso y permitir al afectado el ejercicio de las garantías del debido proces, pero sin interferir en el sentido de la decisión definitiva que deba adoptar la Administración y sin sustituir, por tanto, el control posterior de legalidad que corresponde ejercer a la jurisdicción contenciosa administrativa    

Además, la Corte ha considerado que cuando en vía de tutela se alega la existencia de una vía de hecho en un acto de trámite, es necesario que la correspondiente actuación administrativa no haya finalizad, pues al existir un acto administrativo definitivo, el interesado cuenta con un medio de defensa judicial efectivo (acción contenciosa), a través del cual puede controvertir las irregularidades que a su juicio han sido cometidas por el Estado en la tramitación de la actuación administrativ. Por ello, como se reiteró en la Sentencia C-557 de 2001 anteriormente citada, uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la acción de tutela en el caso de los actos de trámite por vía de hecho, es que “el proceso dentro del cual se expidió el acto de trámite no haya terminado.”

En todo caso, el interesado deberá presentar la acción de tutela tan pronto tenga conocimiento de la irregularidad que lo afecta, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente, es decir, con respeto del principio de inmediatez. Con relación a este requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demand, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una person, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.''”

En virtud de las anteriores consideraciones, estima la Sala que la acción de tutela es procedente para verificar si el acto que suspendió provisionalmente al accionante, vulneró alguno de sus derechos fundamentales, en otras palabras, si ha sido o no fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada de la parte accionada.

Análisis del caso en concreto.

Mediante la presente acción el demandante pretende que se suspenda el numeral 4° de la parte resolutiva de la providencia del 12 de enero de 2011, proferida por el Procurador Regional de Casanare, mediante la cual se le suspendió por el término de 3 meses del ejercicio del cargo como Concejal del Municipio de Yopal, en tanto considera que carece de motivación, por lo que desconoce los derechos fundamentales invocados, el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia existente sobre el mismo.

Por su parte el A quo estima que mediante el referido acto no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados, y además, que en razón a la existencia del recurso de reposición y del grado de consulta ante la Procuraduría General, no es procedente la intervención del juez de tutela.

Estima la Sala en atención a los hechos y argumentos hasta aquí expuestos, que son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos, en primer lugar si la procedencia de mecanismos de revisión de naturaleza administrativa contra el acto acusado hacen improcedente la acción de tutela, y en caso negativo, si mediante la decisión controvertida se vulneró algún derecho fundamental del actor.

Respecto al primer asunto planteado, se reitera que el Tribunal considera que la existencia del recurso reposición y el grado de consulta ante la Procuraduría General, impiden que el juez de tutela revise la referida decisión. Sobre el particular es necesario aclarar en primer lugar, que de conformidad con el artículo 157 de la Ley 734 de 200

, que contra el acto que suspende provisionalmente a un servidor público procede el recurso de reposición cuando el proceso es de única instancia, de lo contrario, esto es, cuando la decisión se adopta en primera instancia, la misma debe ser consultada por el superior jerárquico de quien la tomó. En ese orden de ideas, no es preciso que el Tribunal señale que actor tenía a disposición el recurso de reposición y el grado de consulta (Fl. 78), porque frente a la decisión controvertida dichos mecanismos de revisión son excluyentes. Es más, al revisar los numerales 2 y 4 de la parte resolutiva del referido acto (69-72), se observa que el Procurador Regional de Casanare expresamente indicó que contra la decisión adoptada no procedía recurso alguno, pero que la misma sería consultada por su superior, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Hecha la anterior precisión, debe establecerse si la revisión de la providencia acusada mediante la consulta, en la cual el accionante puede intervenir en los términos del artículo 157 del C.D.U, debe considerarse como lo estimó el Tribunal, un impedimento para que el juez de tutela determine si los derechos fundamentales se desconocieron o no.

En criterio de la Sala la respuesta al interrogante planteado es negativa, de un lado porque la revisión de la referida decisión por el superior jerárquico cuando se realiza en virtud de la consulta, procede de forma oficiosa, por lo que no es indispensable que el accionante intervenga en la misma, es más, la norma en comento expresamente señala que el disciplinado podrá, no deberá, “presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente”. De otro lado, la posición asumida por el Tribunal pasa por alto que el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, dispone que “no será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela”, esto es, que no es una condición de procedibilidad de la acción constitucional que la persona interesada agote los medios de revisión que el ordenamiento jurídico le otorga en sede administrativa, principalmente, porque el artículo 86 constitucional y 6° del decreto antes señalado, sólo establecen como condición de procedibilidad de la acción objeto de estudio, la existencia de un medio judicial, no administrativo, eficaz e idóneo de defensa.

Añádase a lo expuesto, que el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no exime de la responsabilidad de agotar la vía gubernativa para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, haciendo referencia al recurso que cuya interposición es obligatoria para agotar ésta, es decir el de apelación como se desprende de la lectura sistemática de los artículos 51, 62 y 63 del Código Contencioso Administrativ

, motivo por el cual no le asiste razón al A quo al considerar que la intervención del juez de tutela no es procedente, porque el actor tiene a disposición el recurso de reposición y la consulta.

En suma, el hecho que la decisión controvertida sea susceptible de consulta por el superior jerárquico de quien la tomó, no hace improcedente la acción constitucional.

Resuelto el primer problema jurídico planteado, procede la Sala a analizar si el acto acusado vulneró algún derecho fundamental, para tal efecto a continuación se traen a colación algunas consideraciones de la sentencia C-450 de 2003 de la Corte Constitucional, mediante la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 157 del C.D.U., es decir, de la norma que prevé la posibilidad de suspender provisionalmente al funcionario investigado, como quiera que las mismas destacan algunos parámetros a tener en cuenta cuando se hace ejercicio de tal facultad:

“1.1 Condiciones de la suspensión provisional

El inciso primero del artículo acusado establece que para que la medida de suspensión provisional pueda ser adoptada, el proceso que se esté adelantando debe haberse iniciado por una supuesta comisión de (i) faltas disciplinarias calificadas como gravísimas o graves, y cuando (ii) se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita  la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

La exigencia de que las faltas por las que se investiga o juzga al servidor,  deban ser graves o gravísimas, busca circunscribir la medida respecto de conductas muy lesivas de los bienes jurídicos tutelados por el derecho disciplinario, las cuales son sancionadas con destitución, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad general o inhabilidad especial según lo dispuesto en el artículo 44 del CDU

 La Ley 734 de 2002, en su artículo 48, enumera las faltas gravísimas en 63 numerales y cuatro parágrafos, el último de los cuales está destinado a los servidores públicos en el ámbito penitenciario y carcelario

(…)

En cambio, el CDU no tiene una enunciación de las faltas graves. El legislador disciplinario acudió a otra técnica, consistente en, primero, indicar la base de la falta en el artículo 5

, es decir, haber incumplido sus deberes, abusado de sus derechos, extralimitado sus funciones, o violado el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la leyes y, segundo, señalar los criterios para determinar cuando cierta conducta, por ejemplo incumplir los deberes funcionales, constituye falta grave o leve

Así, para que un servidor investigado o juzgado, pueda ser eventualmente suspendido en forma provisional, éste debe haber realizado una conducta susceptible de ser investigada como falta gravísima, artículo 48 de la Ley 734 de 2002,  o bien, como una falta grave.  

La norma acusada, además de señalar que la suspensión provisional es una facultad que procede sólo en caso de un proceso adelantado por faltas gravísimas o graves, exige que la medida se adopte cuando “se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.”

De tal manera que existen sólo tres causas que podrían justificar que el funcionario que adelanta la investigación o el juzgamiento, ordene la suspensión provisional  del  servidor:

(a) Que permanecer en el cargo, función o servicio posibilite la interferencia  del servidor en el trámite de la investigación.

(b) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita la continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.

(c) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita que se reitere la falta por la que se le investiga o juzga.

En cuánto a las tres causales de suspensión provisional de un servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales segunda y tercera, por su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado.

No basta la sospecha de que estas causales pueden llegar a presentarse. Es necesario que respecto de su ocurrencia “se evidencien serios elementos de juicio”.

Es importante, también, subrayar que la medida provisional es justificada por el propio legislador a la luz de unos fines específicos. El fin de evitar que se interfiera la investigación consulta la protección de todos los principios e intereses constitucionales desarrollados por el derecho disciplinario. El fin de evitar que la falta continúe o se reitere también apunta en esta dirección, sin que pueda interpretarse como la introducción de ideas asociadas al peligrosismo. De lo que se trata es de precaver que una conducta objetiva de la cual existen serios y evidentes elementos de juicio, se prolongue en el tiempo una vez realizada. Dicha prolongación puede tener dos modalidades: la simple continuación o la reiteración de la conducta ya realizada. No se está, entonces, ante un juicio anticipado acerca de la personalidad del servidor público investigado o juzgado disciplinariamente sino ante una facultad derivada de la valorización de elementos probatorios relativos al acto que disciplinariamente se le imputa.

1.2 Garantías establecidas en el Artículo 157 acusado

Además de estar condicionada a los requisitos mencionados, la suspensión  provisional del servidor está sujeta a ciertas garantías. Las primeras, buscan garantizar que cuando el funcionario decida ejercer su facultad de suspensión provisional, lo haga por motivos reales que deben subsistir durante el lapso que dure la suspensión, so pena de comprometer su responsabilidad personal, y las segundas, se enderezan a que la suspensión no se ordene sin antes haberse seguido un proceso que le permita al  servidor conocer la motivación de la orden, defenderse y esgrimir sus argumentos en contra de la decisión.    

1.2.1 Garantías respecto de la adopción misma de la medida de suspensión provisional

1.2.1.1 La motivación de la orden de suspensión provisional y su revocabilidad. En el inciso primero del artículo acusado, el legislador exige que el funcionario que decida suspender provisionalmente a un servidor público motive dicha orden La motivación permite que se ejerza un control judicial sobre la legalidad de la medida.

Los motivos sobre los que el funcionario fundó la orden de suspender provisionalmente al servidor, también constituyen el fundamento único de la medida. En efecto, el legislador establece, en el inciso sexto del artículo acusad, que, al desaparecer los motivos que dieron lugar a la medida, y en cualquier momento, ésta deberá ser revocada. Además de quien profirió la medida, la decisión podrá ser revocada por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.” (El destacado es nuestro).

Como puede apreciarse, la suspensión provisional del servidor público investigado tiene lugar frente a faltas calificadas como gravísimas o graves, y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita (i) la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe (ii) cometiéndola o que la (iii) reitere. Además el mencionado artículo exige que la decisión que se adopte se motive en debida forma, que haga explícitos los elementos de juicio en los que se fundamenta, lo que constituye una garantía para el investigado.

Al revisar la providencia del 12 de junio de 2010 del Procurador Regional de Casanare (Fls. 69-72), la Sala estima que la misma cumple con las exigencias previstas en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, porque en primer lugar expone que los servidores públicos investigados, que pertenecen a la Comisión de Presupuesto, han negado los proyectos de acuerdo presentados por la Alcaldesa del Municipio de Yopal en noviembre de 2010 y el 2 de diciembre del mismo año (este último en virtud de la convocatoria a sesiones extraordinarias), que tenían como propósito celebrar contratos y convenios durante la vigencia fiscal 2011, aduciendo que no existía presupuesto para ese año y que no conocía el decreto mediante el cual se adoptó el presupuesto para dicha vigencia fiscal.

El referido procurador estimó dentro del margen de su autonomía funcional que los anteriores hechos podían calificarse como constitutivos de faltas graves, “dado el grado de perturbación del servicio, la jerarquía que tiene los disciplinados como concejales de un municipio capital de departamento, la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado, entre otros de los numerales 3, 4 y 5 del artículo 43 del CDU.”

En cuanto a los motivos por los cuales el procurador consideró necesaria la suspensión provisional de los investigados, señaló que éstos en dos oportunidades han negado los proyectos de ley que han sido presentados por la representante legal del mencionado municipio, que tienen como propósito celebrar contratos y convenios durante la vigencia fiscal 2011, y que la alcaldesa con el objeto de obtener tal autorización, convocó a sesiones extraordinarias entre el 4 y 17 de enero del año en curso, que podrían ser entorpecidas por los referidos funcionarios si de nuevo niegan el proyecto presentado como en anteriores oportunidades lo han hecho, en otras palabras, porque existen antecedentes que permiten predicar que la conducta que dio lugar a la investigación disciplinaria puede repetirse, lo que constituye una de las razones legalmente consagradas que dan lugar a la suspensión provisional.

Para mayor ilustración, a continuación se transcribe el aparte pertinente de la providencia acusada (Fls. 70-71):

“Ahora bien, conforme lo señalado en el escrito de queja, el 27 de diciembre de 2010, la administración municipal convocó nuevamente a sesiones extraordinarias entre el 4 y 17 de enero del año en curso, para estudiar y debatir de nuevo el proyecto de acuerdo de facultades para celebrar contratos y convenios durante la actual vigencia fiscal. Dados los antecedentes, se evidencian serios elementos de juicio que señalan que la permanencia en el cargo y función asignados permiten que los disciplinados reiteren la conducta por la cual se les investiga.

Siendo así las cosas, se establecen los elementos necesarios para proceder a adoptar la medida de suspensión provisional en contra de los investigados, por el término establecido en el inciso 2 del artículo 157 referido, y así se ordenará en la parte resolutiva de la presente providencia.”

Como puede apreciarse, el acto acusado aunque en forma breve, sí indicó los motivos por los cuales decretó la suspensión provisional, razón por la cual no le asiste razón al accionante cuando señala que la decisión controvertida carece de motivación en vulneración de sus derechos fundamentales.

Adicionalmente estima la Sala, sin perjuicio de las decisiones que se tomen dentro del proceso disciplinario, en especial del concepto emitido por el superior jerárquico del mencionado procurador, que la referida providencia no es fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada en detrimento de las garantías establecidas en la Constitución, motivo por el cual no se cumplen una de las condiciones jurisprudencialmente previstas como se expuso en el numeral I de la parte considerativa de esta providencia, para que a través de la acción de tutela se deje sin efectos un acto administrativo de trámite como el analizado en esta oportunidad.

Añádase a lo anterior, que en tratándose de decisiones en materia disciplinaria, el juez de tutela está habilitado para suspender o dejar sin efectos las decisiones adoptadas, únicamente cuando advierta que las mismas vulneran claramente un derecho fundamental, situación que no se advierte en el caso de autos, de lo contrario se corre el riesgo de interferir indebidamente en la competencia que legalmente le ha sido asignada a las autoridades disciplinarias, y/o de convertir la acción de tutela en una instancia o recurso más del proceso disciplinario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 28 de enero de 2011 del Tribunal Administrativo de Casanare, que negó la acción de tutela instaurada por el ciudadano Oromairo Avella Ballesteros, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA                       GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ