COSA JUZGADA   /    ACCION DE NULIDAD   /    DESISTIMIENTO

La excepción de cosa juzgada es un medio de defensa del demandado que consiste en la invocaron de la existencia de una sentencia o de un auto que hubiere aceptado el desistimiento de una demanda, que por referirse a la misma causa petendi y, además, al mismo objeto y envuelva a las mismas partes en el caso de los restantes procesos contencioso administrativos, impide que el demandante pueda obtener el pronunciamiento judicial que persigue.

No es posible desistir de la demanda de nulidad de un acto administrativo, ni de las demandas electorales.  Es posible hacerlo de la demanda de nulidad y restablecimiento, de la de reparación directa y de las relativas a contratos.

SE DECLARA, LA NULIDAD de la Resolución 061 del 28 de abril de 1976 'por la cual se adopta un Programa de Parcelación y se autoriza al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para adquirir tierras en los municipios de CARTAGENA, ARJONA, MAHATES, MARIA LA BAJA, SANTA CATALINA, SAN ESTANISLA0, SANTA ROSA Y    -   TURBANA, Departamento de BOLIVAR ", originaria de la Junta Directiva del Incora.

INCORA    -    Funciones   /    EXPROPIACION   /    DERECHO DE DOMINIO    -    Extinción                      

Esta corporación ha sostenido que las Resoluciones del Incora mediante las cuales se adopte un programa, invocando aI efecto el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 o mediante las cuales se afecten predios en desarrollo de tales programas, no pueden legalmente ser expedidas hasta tanto el Ministerio de Agricultura no determine los productos de alto interés nacional y los niveles de productividad que sirvan para determinar la eficiencia de la explotación.

DECAIMIENTO DEL ACTO

No es que por haberse suprimido el ordinal 2º del artículo 66 del C. C.A. pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el Juez de lo Contencioso Administrativo sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan, el acto debe ser aplicado, es decir, obedecido por los particulares y por la misma administración.

ACTO ADMINISTRATIVO    -    ilegalidad sobreviniente

La Sala por vía de doctrina considera que bien puede darse la nulidad de un acto administrativo, por  legalidad sobreviniente, siempre que los efectos del acto en cuestión estén por surtirse o no hubieren creado situaciones jurídicas concretas.

Consejo de Estado.    -    Sala de lo Contencioso Administrativo.   -    Sección Tercera.    -    Bogotá, D. E., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa (1990).

Consejero ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo    -   

Referencia: Expediente No. 5346.  Actor:    Bernardo Carreño Varela.

Agotada la tramitación de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a fallar el negocio de la referencia, el cual se inició en virtud de demanda presentada el 29 de abril de 1988.

I. ANTECEDENTES:

l. El actor solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 61 del 28 de abril de 1976 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), "Por la cual se adopta un Programa de Parcelación y se autoriza al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para adquirir tierras en los municipios de CARTAGENA, ARJONA, MAHATES, MARIA LA BAJA, SANTA CATALINA, SAN ESTANISLAO, SANTA ROSA Y TURBANA, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR".

2. Los hechos, fundamento del petitum  pueden sistentizarse así:

a) El Incora dictó en el año de 1975 julio 9 la Resolución que lleva el No. 86 por la cual su Junta Directiva "decretaba el programa de parcelaciones en varios municipios del departamento de Bolívar".

b) La citada resolución tuvo como antecedente una serie de estudios realizados por el Incora en el citado departamento y señaló sin seguir los "criterios legales" unos predios y zonas como expropiables.

c) El mismo actor dentro del presente proceso, demandó la citada resolución para que se decretara su nulidad, entre otras razones, porque previamente el Ministerio de Agricultura no había señalado "los mínimos de productividad y los productos de alto interés nacional y el grado de su eficiencia".

d) Esta Corporación por auto del    -   27 de abril de 1976 suspendió provisionalmente, por las razones alegadas, dicha resolución.

e) "Por medio de la Resolución 56 de 1976 la Junta Directiva del Incora revocó la Resolución 86 de 1975, demandada y suspendida".

f) El señor Ministro de Agricultura, por medio de la Resolución No. 23 de 31 de enero de 1975 fijó los mínimos de productividad para los años de 1973 y 1974.

g) El actor también pidió ante esta Corporación que se declarara la nulidad de la citada Resolución 23 y a ello se accedió por sentencia de diciembre 15 de 1977.

h) La Resolución No. 72 de 1976 del Ministerio de Agricultura también fue demandada y su nulidad se declaró por esta Corporación por sentencia de octubre de 1977.

i) Por Resolución No. 90 de 1976 el señor Ministro de Agricultura determinó los productos de alto interés nacional y las condiciones de eficiencia y en su artículo 4º dijo que se entendía que un predio estaba dedicado eficientemente a explotar los productos de alto interés nacional cuando su producción sobrepasara en un 25 % los mínimos de productividad y como otra forma de medir la eficiencia se previó "un complicado cuadro de calificaciones, según unas 'categorías zonales' establecidas en la Resolución No. 72 de 1976", la que según se anotó, fue declarada nula.

j) Al ser anuladas por esta Corporación "las resoluciones que fijaban los mínimos de productividad y las 'categorías zonales' la Resolución No    -    90 se tomó inaplicable".

k) "El Ministerio de Agricultura no volvió a fijar, jamás, mínimos de productividad, productos de alto interés nacional, ni condiciones de eficiencia".

l) así las cosas, el 28 de abril de 1976 la Junta Directiva del Incora dictó la Resolución No. 61, cuya nulidad se demanda en el presente proceso y la cual reproduce casi al pie de la letra la 86 "y se basaba, en los mismos estudios de la suspendida y derogada".

ll) El actor, dice, entonces, que, por razón de la igualdad anotada, dentro del proceso que adelantaba contra la Resolución No. 86 de 1975 del Incora, pedí al H. Consejo que suspendiera provisionalmente, según los artículos 99 y 100 de la Ley 167 de 194 1, la Resolución 61 ". "El Consejo estimo que por cuanto estaban vigentes las Resoluciones 23 de 1975, 72 de 1976 y 90 de 1976 del Ministerio de Agricultura las condiciones legales no sean las mismas, y no suspendió la Resolución 61 de 1976".

m) Como posteriormente el Consejo de Estado suspendió y anuló las Resoluciones 23 de 1975 y 72 de 1976 del Ministerio de Agricultura, "hoy se dan, respecto de la Resolución No. 61 de 1976 del Incora las mismas condiciones que se predicaron de la 86 de 1975 del mismo Instituto".

n) Hoy rige, además, la Ley 30 de 1988 de "Reforma Agraria", que entró en vigencia el 22 de marzo del mismo año, cuando fue publicada en el Diario Oficial No. 38264.

3. Sobre los fundamentos de derecho y normas violadas dijo, en síntesis, el actor en su libelo introductorio:

a) Como la Resolución  impugnada se fundamentó en disposiciones que exigían el previo señalamiento de mininos de productividad, explotaciones de interés y condiciones de eficiencia y los actos administrativos que los hicieron fueron anulados, "el posible cumplimiento de los requisitos legales desapareció frente a los pronunciamientos del H. Consejo".

Por consiguiente, para el actor se violaron los arts. 20, 26 y 30 de la Ley 135 de 1961 (con las variaciones introducidas por las Leyes 1a. de 1968 y 4a. de 1973) y los artículos 1º , 3º , literales c) y f), 54, 56 numerales 3º y 4º  del inciso   1º   y los incisos 2º , 3º   y 4º ; 57 y 58, numeral 4º , de la misma ley; y los artículos 1º  y 2º , especialmente con su parágrafo 3º, 4º, 10,  inciso 2º numeral 4º , 22 numeral 1º  y todos los que con ellos concuerden y armonicen".

La violación, dice el actor, se produjo por expedición irregular, por falsa motivación y por desviación de atribuciones y abuso del poder.

La desviación y abuso se produjo porque "aun cuando formalmente, en la parte resolutiva de la resolución impugnada no se dice que pueden adquiriese tierras adecuadamente explotadas, lo dice claramente en la parte motiva que, inclusive por la forma en que está redactada es una resolución, una orden, dice así:

"Conforme a las previsiones legales, la adquisición de tierras para ejecutar programas de parcelación, deberá cumplirse agotando antes que todo las vías de negociación voluntaria.  Con todo, si en desarrollo del programa se hiciere necesario adquirir predios ADECUADAMENTE EXPLOTADOS, cuyos propietarios se negaren a vender, deberá proceder a su expropiación de conformidad con el numeral 4° del artículo 58 de la Ley 135 de 1961, siempre que no estén destinados a cultivos de alto interés nacional y su explotación cumpla con los niveles de eficiencia, señalados al respecto por el Ministerio de Agricultura".  Por consiguiente, dice el actor, "la forma irregular que adoptó la Resolución 01, al colocar dentro de sus considerandos un acto dispositivo tiene, claramente, por finalidad la de eludir el control jurisdiccional que había suspendido la que la antecedió porque autorizaba la adquisición de tierras de propiedad privada, aún adecuadamente cultivadas".

Expresa también, el actor, que "el artículo 30 de la Carta protege la libertad (sic) privada, a la cual le da el carácter de función social", función que en relación con el agro está regulada por la Ley 135 de 1961 "que enseña lo que debe hacer el propietario, el tamaño que debe tener su propiedad, quien la ejercerá, etc.  " así como reglamenta cuándo y cómo se pierde la propiedad".

En relación con esto último, señala que la Ley 135 de 1961 fija sus objetivos en el artículo 1º y en el 3º, señala que la capacidad del organismo y ejecutor se encuentra encaminada a acrecentar la producción y la productividad y que de sus 26 capítulos solo uno trata del reparto de tierras "y eso de las inadecuadamente explotadas".

En cuanto a parcelaciones, el Incora solo podía adquirir las tierras de propiedad privada sí en la respectiva zona no había baldíos y estos no alcanzaban "adquiriendo primero las incultas, luego las explotadas por pequeños arrendatarios y en último caso, las adecuadamente explotadas, si se daban unas condiciones de excepción,  precisas y establecidas en la ley, fijadas en los artículos 57 y 58 (tal como quedaron de acuerdo con la Ley 4a. de 1976), que tenía que comprobarlas y expresarle así en la resolución que adoptara el proyecto ".

La expropiación para el desarrollo de un plan de parcelaciones no era posible si se trataba de predios dedicados eficientemente a programas de producción de alto interés nacional que deberían ser fijados por el Ministerio de Agricultura con base en resoluciones que fijaran los mínimos de productividad y las que determinaran los productos de interés nacional.

En relación con la resolución acusada las condiciones de eficiencia se determinaran en la Resolución 90 de 1976; "pero las condiciones de eficiencia se señalaran en relación a los mínimos de productividad y a unas zonas, que no existen".

En cuanto a la acusación por falsa motivación dice el actor que los estudios en que se basó el Incora para decretar el plan expresado lo contrario de lo que pedía la ley pues "el artículo 57 de la ley    -   que aún está vigente   -    exige que sea notoria la concentración de la propiedad raíz" y "los datos    -   no comparados, para establecer la notoriedad   -    dicen lo contrario".

Por otra parte, "el numeral 4º  del artículo 58 de la ley    -   que ya no es así pero en el cual se basó la resolución   -    pide que haya en la zona un considerable número de campesinos sin tierra y en condiciones precarias; los estudios señalan que lo que ahora se llama "equipamiento social" (educación, salud, vivienda, vías, etc.), era superior al del resto del Departamento; la ocupación y el ingreso "per capita" eran más altos en el área que en el resto del Departamento".

Finalmente, en esta parte de su demanda, dice: "Los predios que debían afectarse se escogieron previamente, sin tener en cuenta el orden legal, con el fin determinado de adquirirlos, sin  importar la ley".

Enseguida el actor apunta que la Ley 30 de 1988 introdujo, en relación con el caso de la demanda, dos modificaciones importantes pues suprimió la "calificación de los predios" y varió "el procedimiento".  "La nueva ley... elimina la calificación.  Pero entonces, la seguridad que antes se encontraba en la adecuación, se cambia por el Plan Nacional; sólo pueden adquiriese tierras que estén señaladas en él.  Entonces la resolución impugnada viola la legalidad porque no existen normas que permitan calificar un predio o bien porque no hay Plan Nacional".

4. El actor, en escrito separado, pidió la suspensión provisional de la resolución acusada como nula (fls. 51 a 56), la que fue negada por el Consejero conductor del proceso con fundamento en que el demandante no indicó claramente las normas violadas y el concepto de la violación y porque no aparecía, en su concepto, en forma manifiesta, flagrante, la contrariedad con norma alguna de carácter superior (fls. 57 a 62).

5. La entidad demandada se hizo presente en el proceso por intermedio de apoderado especial, quien contestó la demanda (fls. 122 a 126 vto.) oponiéndose al petitum porque, en su opinión, la Resolución 61 de 1976, por un lado, en su parte resolutiva, conformada por dos artículos, no hace relación alguna al numeral 40 del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 y por otro, "en ningún momento está disponiendo la expropiación de tierras adecuadamente explotadas de que trata el artículo 58 de la Ley Agraria".

Refiriéndose al argumento del actor acerca de la existencia en la parte motiva del acto acusado de una consideración según la cual "si en desarrollo del programa se hiciere necesario adquirir predios ADECUADAMENTE EXPLOTADOS, cuyos propietarios se negaren a vender, deberá procederse a su expropiación de conformidad con el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961...... expresa que incurre en una confusión del texto de la parte motiva con la de la resolutiva del acto impugnado, sin tener en cuenta que lo que obliga en toda providencia es el contenido de la parte resolutiva, que en nuestro caso no es otra cosa que la "adopción de un programa de parcelación en beneficio de los campesinos pobres"... "de algunos municipios del departamento de Bolívar, y no de la expropiación de tierras adecuadamente explotadas".

Agrega que "si en gracia de discusión se aceptara que la mencionada Resolución 061 de 1976, tuviese que ver con la expropiación de tierras adecuadamente explotadas y por esta razón de haber observado las previsiones del numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961; con la expedición de tal acto tampoco se infringieron las normas señaladas en el libelo demandatario" porque: fue proferida por el órgano competente con lleno de los requisitos exigidos por la Ley 135 de 1961, después de agotado el procedimiento dispuesto por el numeral 4º de su artículo 58 tal como en forma clara lo expresó el Consejo de Estado en auto del 27 de agosto de 1976, dentro del proceso 1956, (cuando negó la suspensión provisional de la Resolución 061 de 1976, pedida por el actor) para cuyo efecto transcribe apartes del mismo, en donde la Corporación manifiesta que no se había violado por la Junta directiva del Incora el artículo 99 de la Ley 167 de 1941 (hoy artículo 158 del C.C.A., artículo 34 del Decreto 2304 de 1989), con la expedición de dicha resolución, por la obvia razón de que con posterioridad al acto que suspendió la Resolución 085, el Ministerio de Agricultura profirió precisamente el acto por cuya inexistencia se había decretado aquella suspensión, o en otras palabras que desaparecieron los fundamentos legales de la suspensión de la Resolución 085" (se refiere el Consejo a la Resolución 090 del lo. de abril de 1976 que determinó los productos de alto interés nacional y las especiales condiciones de eficiencia).

Lo anterior le sirve al apoderado de la parte demandada para sostener que la Resolución 061 de 1976 se diferencia de la 085 de 1975 "en el hecho de que la primera fue expedida precisamente acatando la fundamentación expuesta por el Honorable Consejo de Estado", cuando suspendió la segunda (por auto de

fecha 27 de abril de 1976).

Por último, propuso la excepción de cosa juzgada que fundamentó "en el hecho de que el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante auto de fecha 27 de agosto de 1976... ya se pronunció sobre la legalidad del acto demandado dentro del proceso de la referencia ......

6. Practicadas las pruebas solicitadas por las partes, éstas alegaron de conclusión repitiendo en lo sustancial los argumentos expuestos en sus respectivos libelos de demanda y contestación a ésta.

El Ministerio Público por intermedio de la Fiscal 2a. de esta Corporación observa que la Resolución acusada, la 061 de 1976 ya había sido demandada por el actor; que en el proceso respectivo aparece la providencia de fecha 27 de agosto de 1976, proferida por la Sala de Decisión de la Sección Tercera "en donde de manera clara se exponen las razones de orden jurídico para no acceder a la suspensión provisional de la mencionada resolución", de la cual transcribe algunos apartes, (como lo hizo la entidad demandada al responder la demanda) y que el actor "posteriormente desistió de la acción".

Agrega que.  "En relación con el cargo sobre falsa motivación a que alude el actor, este despacho no comparte su criterio, pues de las consideraciones del acto acusado, no se puede deducir la orden específica de expropiar unas tierras de propiedad privada, como lo entiende el demandante; pues la parte resolutiva de la Resolución 061 solamente se limitó a adoptar un programa de parcelación en beneficio de los campesinos pobres de los municipios allí mencionados.

"Cosa muy diferente será, lo que en el curso del proceso administrativo pueda llegar a suceder respecto a la adquisición de tierras, caso en el cual se producirán los actos administrativos pertinentes, contra los cuales proceden los controles que la ley establece.

"No resulta lógico pues, pretender la nulidad de la Resolución que únicamente resuelve adoptar un programa de parcelación, con el argumento de que ya ese acto está expropiado fundos adecuadamente explotados.

"En relación con la aplicación de la Ley 30 de 1988 en la calificación de las tierras a que se refiere la Resolución No. 061 de 1976, como lo pretende el actor, resulta completamente desatinado, pues la Ley 30 de 1988 no puede aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores, reguladas por las normas existentes en esa época.  

"El apoderado judicial del instituto Colombiano de la Reforma Agraria, insiste en afirmar que en el presente asunto ha operado el fenómeno de cosa juzgada.  Lo anterior en estricto rigor no ha sucedido, pues en el primer proceso que el actor inició contra la Resolución No. 061   /   76, no se produjo sentencia pues hubo desistimiento de la acción.  Pero lo que sí resulta cierto, es que el problema que ahora se plantea ya fue resuelto por la Sección cuando decidió el recurso de súplica contra el auto que denegó la suspensión provisional en el primer proceso, providencia que esta Fiscalía se permitió transcribir".

Finaliza la Fiscalía solicitando que se denieguen las súplicas de la demanda. (fls. 208 a 214).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En relación con sentencia dictadas en procesos de nulidad de actos administrativos el fenómeno de la "cosa juzgada", opera, en síntesis, a la luz del artículo 175 del C.C.A., así:

a) La que niegue la nulidad pedida produce cosa juzgada erga omnes, sólo en relación con la "causa Petendi" juzgada.

El Código de Procedimiento Civil le da efecto de cosa Juzgada al auto que acepte el desistimiento de la demanda por el actor y expresa que implica la renuncia de las pretensiones aducidas en aquella "en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutorio habría producido efectos de cosa juzgada" (art. 342) de donde no podrá la parte intentar el mismo proceso contra los mismos demandados por la misma razón (eadem causa petendi) y con el mismo objeto (eadem res).

El Código Contencioso Administrativo no contempla el desistimiento de la demanda y sus efectos, sino en su artículo 235, tal como quedó reformado por el 69 de la Ley 96 de 1985, el cual en su último inciso dispone que el demandante, en los procesos electorales "solo puede desistir con la aceptación del Ministerio Público".

En las acciones de nulidad, bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en asunto de carácter electoral, entendió que en los procesos en los cuales se debatía un interés público el desistimiento era imposible y por ello, a falta de una disposición como la del citado artículo 235, entendió que en las  acciones electorales" el desistimiento era imposible; para las restantes "acciones de nulidad pura" o "acciones públicas de nulidad" consideró que tampoco era admisible por cuanto "en estos juicios puede decirse que el actor es un intermediario que obra a nombre de la sociedad y en interés únicamente de la norma superior violada" y, fundó su decisión, además, en lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 que consideró vigente por no haber sido expresamente derogado por la precitada Ley 167 (El artículo 14 mencionado dice así: "En las acciones de carácter público no se permitirá el desistimiento de la acción que hubiere intentado, y, si el actor o actores abandonaron por más de treinta días el respectivo juicio, éste seguirá de oficio hasta su terminación").  Esta decisión, pronunciada dentro del Expediente No. 698, actor: Rubén Helí Ahumada Najera, contó con el salvamento de voto del H. Consejero Jorge Valencia Arango para quien "La regla general es la de que puede desistiese de toda acción no iniciable de oficio, o lo que es lo mismo, en la jurisdicción no iniciable de oficio, o lo que es lo mismo, en la jurisdicción no iniciable de oficio, o lo que es lo mismo, en la jurisdicción rogada toda pretensión es desistible" (Anales, Primer Semestre, 1981, págs. 570 y ss).

El nuevo Código Contencioso Administrativo, como atrás se dijo, no contiene ninguna disposición de tipo general acerca del desistimiento de la demanda, y, en principio, puede sostenerse que continúa vigente el artículo 14 de la Ley 25 de 1928, tanto por ser disposición especial como porque el envío que el Código hace a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (art. 267) es con la advertencia de aplicarse en los aspectos no contemplados en el primero "en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo " y parece evidente que la norrna del artículo 342 del segundo no corresponde precisamente a la naturaleza de un proceso promovido por demanda de anulación de un acto administrativo (art. 84 C.C.A).

En cambio, cuando se trata de un proceso de anulación con restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A), "la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene aceptado, desde hace muchos años, que la acción de plena jurisdicción que consagraba el artículo 67 de la Ley 167 de 1941, equivalente a la de restablecimiento del derecho que consagra hoy el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto Ley número 1 de 1984, es libremente desistible por quien la ha ejercido a diferencia de lo que acontece con el contencioso de simple nulidad o con el electoral", según lo expuesto en auto de la Sección Tercera del 2 de junio de 1987 (Anales, primer semestre de 1987, págs. 303 y ss), lo que está acorde con la naturaleza de tales procesos, en los cuales se debaten intereses privados y la actuación del demandante solo mira a su interés individual.  Estos mismos principios, dada su naturaleza, son aplicables a las acciones contractuales y de reparación directa (arts. 86 y 87).

Así las cosas, al relacionar lo expuesto sobre el desistimiento y la cosa

juzgada, se tiene:

a) No es posible desistir de la demanda de nulidad de un acto administrativo.  La sentencia que declare la nulidad tiene fuerza de cosa juzgada "erga omnes" y la que la niegue sólo la tiene en relación con la "causa petendi" juzgada, pero también erga omnes.

b) Es posible desistir de la demanda de nulidad y restablecimiento, de la de reparación directa y de las relativas a contratos administrativos o de derecho privado de la administración, en los que se hubiere pactado cláusula de caducidad y el auto que acepte el desistimiento tiene efecto de cosa juzgada sólo en relación con las partes y con el objeto del proceso respectivo.

c) De las demandas electorales hoy se prohibe desistir el acuerdo con el art. 58 del Decreto 2304 de 1989.

La excepción de cosa juzgada es un medio de defensa del demandado que consiste en la invocación de la existencia de una sentencia o de un auto que hubiere aceptado el desistimiento de una demanda, que por referirse a la misma causa petendi (en el caso de un proceso contencioso administrativo de nulidad), y, además, al mismo objeto y envuelva a las mismas partes (en el caso de los restantes procesos contencioso administrativos, impide que el demandante pueda obtener el pronunciamiento judicial que persigue y como todo medio de defensa, que no consista solamente en la negación de los hechos o del derecho aducidos en la demanda, exige, en principio, que sea acreditado por el que lo alega (art. 177 C. de P.C.). Se dice que en principio, porque de acuerdo con las modernas doctrinas procesalistas si el juez encuentra acreditado el hecho en que se funde una pretensión o una defensa contra ella deberá declararlo así sin que importe que la prueba no hubiere sido aportada por quien tenía la carga de aducirla).

En el caso de autos, la entidad demandada alegó la existencia de cosa juzgada fundada en el hecho de que esta Corporación, mediante auto de fecha 27 de agosto de 1976, proferido dentro de proceso promovido por quien es actor en el que ahora se decide y demandado la misma entidad que lo es en este caso y el acto acusado fue tarnbién la Resolución 61 de 28 de abril de 1976 proferida por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, ya se pronunció sobre la legalidad de la misma.

Por su parte, la colaboradora Fiscal expresa en su vista de fondo que "consultando los antecedentes en la Secretaría de la Sección Tercera, se pudo establecer, que realmente el mismo doctor CAREÑO (sic) VARELA demandó en el año 76 la Resolución No. 061   /   76 y que posteriormente desistió de la acción". (fl. 212), pero no deduce ninguna conclusión de lo que expone.

El actor en los hechos que enumera para sustentar su demanda habla de haber solicitado de esta Corporación que suspendiera la Resolución 61 y dice que ésta no accedió a su petición "por cuanto estaban vigentes, en ese momento, las Resoluciones 23 de 1975, 72 de 1976 del Ministerio de Agricultura", que servían de sustento a aquella, pero alega que como las números 23 y 72 fueron posteriormente suspendidas y luego anuladas, ello justifica que pueda pedir ahora la anulación de la 61.

Como sucede que la parte demandada no se preocupó por demostrar la existencia de la cosa juzgada alegada, como le correspondía, ni en el proceso existe prueba alguna de la misma y, el actor por su parte, aun cuando acepta haber solicitado antes la suspensión provisional de la resolución acusada y no haberla obtenido, advierte que las razones que justificaron esa decisión desaparecieron, porque más tarde la Corporación anuló dos de las tres resoluciones que sustentaron la decisión (de donde hay lugar a pensar que existe una causa petendi distinta, en los dos procesos) y tampoco puede saberse qué suerte corrió el desistimiento de la acción de que habla la Fiscalía, pues ésta se limita a mencionar el hecho sin explicación adicional ninguna, es evidente que no será del caso "declarar probada la excepción de Cosa Juzgada propuesta en la contestación de la demanda" como lo solicita el señor apoderado judicial de la entidad demandada.

2. Cualquiera sea el concepto filosófico, político o económico que se tenga sobre la reforma agraria y ya se piense que su finalidad debe ser la de redistribuir la tierra, ora si la conciba como una manera de forzar a los actuales propietarios a explotarla a niveles óptimos de eficiencia, como la concibe el actor en el presente caso, bien se la imagine como el medio más adecuado para promover el cultivo de tierras baldías, o, en fin, que está diseñada más para favorecer tipos de estructura comunitaria o social de la tierra que formas individuales de propiedad, lo cierto es que, en todo caso, para que a un propietario de un inmueble rural se le pueda "desinvestir" de su derecho de dominio, con aplicación de las normas de reforma agraria, es necesario, bajo nuestro régimen jurídico que se cumplan una serie de etapas que van desde el inicio de diligencias administrativas tendientes a comprobar la falta de explotación económica de un predio, para declarar extinguido su dominio, o que por el contrario se explota eficientemente, pasando por su afectación para un proyecto de parcelación simple, de concentración parcelaria o reestructuración de minifundios o para la reforestación para recuperación de tierras erosionadas o la conservación y defensa de suelos y aguas hasta llegar al proceso jurisdiccional de expropiación.

Dados los términos del artículo 30 de la Constitución Política, que por un lado obliga al respeto de la propiedad privada y por el otro sienta el principio de que ella es una función social que implica obligaciones, la legislación colombiana consagra dos formas o maneras para que un inmueble salido del domino eminente del Estado, puede volver a él con el objeto de que aquél pueda cumplir con las finalidades que el legislador haya pretendido buscar con la reforma agraria.

Esas dos formas son las de la extinción del dominio privado y las de la expropiación, con el sucedáneo de la negociación y compra directas por la administración.

La primera envuelve, además, un castigo o una sanción para quien siendo titular del dominio no supo o no quiso reconocer esa característica de constituir una función social.

Por ello, desde la Ley 200 de 1936 sobre "Régimen de Tierras" se consagró en favor de la Nación la extinción del derecho de propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejecutar la posesión, que constituye la expresión material de ese derecho, durante diez (10) años continuos (tres ahora de acuerdo con la Ley 4a. de 1973) y la Ley 135 de 1961 le confirió al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) competencia para "adelantar las diligencias y dictar las resoluciones" tendientes a dicho fin y a su vez lo facultó para adjudicar los terrenos correspondientes, bien a personas individualmente consideradas o bien destinarlas a colonizaciones (art. 3º ).

Mediante la negociación directa y la expropiación el mencionado Instituto fue autorizado para adquirir tierras destinadas a cumplir los programas de reforma agraria.

Explicando cuál es la justificación de la adquisición de tierras de propiedad privada, dice así quien hasta hace poco fuera Consejero de Estado, el Dr. Guillermo Benavides Melo en su obra Reforma Social Agraria.  "Como en el caso de la extinción del dominio privado, es el artículo 30 de la Constitución Nacional el fundamento de la adquisición de tierras de propiedad privada.  Pero, a diferencia de lo que ocurre con la extinción, en la cual la carencia de explotación económica o, lo que es lo mismo, el hecho de no  imprimir a la propiedad privada la función social que la Carta fundamental ha exigido es lo que sirve de base a la acción del Estado en tratándose de la adquisición por compra o por expropiación, son los conceptos, invocados por el legislador, de utilidad pública o de interés social, la razón de ser de esta otra forma por la cual la propiedad privada se ve afectada para satisfacer los fines que la reforma agraria se ha propuesto.  Porque conforme dispone el texto citado, cuando la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaron en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.  Y agrega: "Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.

"La Ley 135 de 1961, al regular el fenómeno de la adquisición de tierras de propiedad privada para afectarlas a sus propios programas, inspirada en el texto constitucional, dispuso, en consecuencia, el artículo 54: "De acuerdo con el artículo    3º  de la Constitución, se declara que hay interés social y utilidad pública en la adquisición de tales tierras".

"De manera que, aun cuando una propiedad esté cumplimiento la función social que la ley de leyes demanda, los motivos ya definidos por el legislador, obligan al titular del derecho de enajenarlo para satisfacer necesidades e intereses superiores que importan a toda la comunidad" (ob. cit.  Ed.  Temis, Bogotá, 1977, págs. 99 y 100).

3. Ahora bien, cuando se trata de la expropiación de un inmueble rural, para fines de la reforma agraria, cuáles son los pasos que debe cumplir el ente administrativo a quien la ley facultó para tal efecto?

La Sala se formula este interrogante porque, como se recuerda, una d e las razones en las que el actor fundamenta su petición de nulidad de la resolución acusada radica en que dispone que si en desarrollo del programa de parcelación adoptado por dicha resolución "se hiciere necesario adquirir predios ADECUADAMENTE EXPLOTADOS, cuyos propietarios se negaren a vender, deberá procederse a su expropiación de conformidad con el numeral 4º  del artículo 58 de la Ley 135 de 1961, siempre que no estén destinados a cultivos de alto interés nacional y su explotación cumpla con los niveles de eficiencia señalados al respecto por el Ministerio de Agricultura", y en el mismo acto administrativo se estableció que previamente se procederá a agotar las vías de negociación voluntaria con los mismos propietarios a quienes se dispone expropiar en caso de no poderse convenir en la compraventa directa (fls. 2 y 41).

Excepto en regímenes totalitarios, todo sistema legislativo implica en gran medida una transacción entre los varios intereses que pueden verse afectados y favorecidos con una determinada regulación de actividades y nada más cierto que esto en relación con una reforma agraria en donde se encuentran en conflicto intereses de los detentadores de capitales representados en las tierras y los deseos de quienes nada o muy poco poseen, así como entre las necesidades económicas de un eficiente producción de bienes agrícolas y la necesidad de atender aquellos deseos.

En vista de solucionar esos encontrados intereses la Ley 135 de 1961 dispuso un orden de prelación en relación con los inmuebles rurales que eventualmente podrían verse afectados con los programas que decidiera emprender el Incora.  Así se sentaron dos principios reguladores del sistema, a saber: a) Las tierras adecuadamente explotadas no debían ser objeto de expropiación sino de negociación voluntaria y b) las demás podían ser afectadas, comenzando en primer término con las baldías fácilmente accesibles a los campesinos de la región respectiva y siguiendo con las incultas privadas, las inadecuadamente explotadas, los predios que en su extensión total o parte importante de la misma se explotaron por medio de arrendatarios o de aparceros y, finalmente, las adecuadamente explotadas, cuyos propietarios  estuvieren dispuestos a enajenarlos en las condiciones prevista en la ley (art. 55).

El principio general según el cual no era posible afectar mediante la expropiación las tierras adecuadamente explotadas, se excepcionó en los siguientes casos, como lo anota el mismo autor citado, Dr. Guillermo Benavides Melo, en los siguientes casos:

"a) Cuando la superficie de una zona de minifundio deba ensancharse con propiedades aledañas o cercanas para hacer posibles las operaciones de concentración parcelaria que la misma ley regula.

"b) Para facilitar a los pequeños arrendatarios o aparceros la adquisición o ensanche de las parcelas que han venido trabajando.

"c) Para facilitar a los pequeños arrendatarios o aparceros su establecimiento sobre otras tierras de la misma región, cuando ese traslado aparezca más conveniente.

"d) Cuando la adquisición sea necesaria para establecimiento de pequeños propietarios, arrendatarios o aparceros de la vecindad, ocupantes de tierras que hayan de ser puestas fuera de explotación.

"e) Cuando los predios, en su extensión total o parte de la misma se exploten por medio de arrendatarios o aparceros, y en este ultimo caso, es decir, en el de la aparcería, el propietario no ejerza la dirección de la explotación y no tenga a su cargo, conforme al contrato de aparcería, parte de los gastos u operaciones de aquella.  Sin embargo, no son expropiables las tierras que encontrándose en estas circunstancias, pertenezcan a menores o incapaces.

"f) Cuando se requieran para facilitar la conducción de aguas, los avenamientos, el tránsito y los transportes en las zonas rurales donde el Instituto cumple sus funciones.

“g) Cuando las respectivas superficies se hallen explotadas por pequeños arrendatarios, aparceros o similares, y por este simple hecho, salvo los casos de plantaciones permanentes de propiedad del dueño de la tierra, siempre y cuando que ellas formen parte de una empresa agrícola dirigida por él mismo y este tenga a su cargo parte importante de los gastos de explotación, y corran también por su cuenta operaciones relacionadas con la explotación misma, la conservación y mejora de las plantaciones y el beneficio y mercadeo de los productos.

"h) Cuando se trate de tierras aledañas del mismo predio en el cual se encuentran ubicados los pequeños arrendatarios, aparceros y similares, si las ocupan no son suficientes para integrar en su favor y beneficio unidades agrícolas familiares.

i) Cuando sean necesarios los predios aledaños a aquellos en los cuales se encuentran ubicados los pequeños arrendatarios, aparceros y similares, con fines semejantes a los enunciados en el literal anterior, porque las parcelas que ocupan y las tierras restantes del predio de que se trate no alcancen las superficies necesarias para la formación de las mencionadas unidades agrícolas familiares.

“j) Cuando se requieran para la formación de unidades agrícolas familiares en los distritos de riego de que trata el capítulo XII de la ley" (ob. cit. págs. 109 y 110) (art. 58, 59 bis y 68 de la Ley 135 de 1961).

4. Con ocasión de demanda presentada contra algunos ordenamientos del Decreto 1489 de 1962 por el cual se reglamentaba parcialmente la Ley 135 de 1961, esta Corporación, en sentencia del 22 de septiembre de 1967 (Anales Segundo Semestre, 1967, págs. 79 y ss.), sentó, los siguientes principios:

a) El Incora no puede adquirir tierras de propiedad privada, ni mediante el sistema de la declaratoria de extinción del dominio, ni por los de negociación directa o expropiación sino para cumplir los objetivos de la ley.  "... Una adquisición que no fuera para cumplir los objetivos de la ley, sería contraria a ella".

b) La facultad dada al Incora para adquirir tierras es reglada.  "La misma ley (se refiere a la 135 de 1961) se encaminó a circunscribir las facultades que dio a la entidad señalándole los lugares en donde las adquisiciones pueden hacerse, el orden de ellas y los casos en que puede expropiar los adecuadamente explotados.

"Por otra parte, la ley observa un orden lógico que parece consultar la realidad, en primer lugar, y la propia conveniencia en el desarrollo de la tarea del Instituto frente a los intereses particulares, los fines llamados a alcanzar por éste, la ubicación donde puede adquirir fundos de propiedad privada por el camino de negociaciones directas o por el de expropiación, el orden en que debe adquirirlos y el señalamiento de los casos en que puede expropiar aquellos adecuadamente explotados.  Siendo esto así no podría concederse al Instituto facultad discrecional para determinar las prioridades consagradas en los ya citados artículos de la ley mencionada". (se refiere el Consejo a los arts. 54, 55, 57 y 58 de la Ley 135 de 1961).

c) El artículo 56 de la Ley 135 define lo que son tierras inadecuadamente explotadas y menciona los factores que deben tenerse en cuenta para calificar un predio como inculto.  Estos factores "deben tomarse todos en conjunto para decidir de la calificación y no en forma aislada.  No basta, según el artículo 56 de la Ley con el solo criterio de uno o dos de esos factores porque la norma legal expresa que el Instituto tomará en cuenta los siguientes factores... "

d) La determinación sobre si un predio de propiedad privada, que se considere necesario para el desarrollo de planes o programas de reforma agraria, está o no adecuadamente explotado debe hacerse con base en tales programas preestablecidos "que fijen cuáles son las necesidades de carácter económico y social en las distintas zonas del país".

"Para la Sala es acertado calificar la esencia de la Ley 135, como acto de intervención que desarrolla el principio constitucional del artículo 30 , numeral 2º  de la Carta en cuanto a la función social de la propiedad que allí se consigna; es, además, una regulación que obliga a explotar los fundos rurales y la venta voluntaria de ellos o su expropiación, cuando están afectados por la reforma y está el hecho establecido por un acto administrativo de carácter técnico originario de la Junta Directiva del Instituto de la Reforma Agraria (Art. 3º numerales (sic) C y D de la Ley citada)".

5. Establecido el orden de prelación que debe seguir el Incora en cuanto a las tierras a afectar con sus programas de redistribución de tierras, en el art. 55 de la Ley 135 de 1961, en el artículo 56 se instituyó cuáles debían tenerse como incultas, (que de acuerdo con el artículo anterior constituyen las primeras de propiedad privada que puede adquirir para el desarrollo de los respectivos programas).

Posteriormente, la ley 4a. de 1973, en su artículo 21, que subrogó al citado 56 cambió el sistema para aquella determinación y en lugar de definirlas por el criterio de incultas, estableció cómo se determinaban las adecuadamente explotadas y para este efecto dijo que se tendrán como tales las tierras que son objeto de explotación económica con cultivos agrícolas, pastos, ganadería en general, instalaciones agroindustriales, avicultura, piscicultura y bosques artificiales y naturales, en cuanto éstos se exploten de acuerdo con las normas legales vigentes y si además, los propietarios demuestran haber dado cumplimiento a las funciones sociales y económicas que en cinco numerales señaló y entre ellos, en el 3o. indicó a aquellas en donde el propietario, durante los tres años inmediatamente anteriores a la determinación de su afectación para un programa de parcelaciones, hubiere obtenido en el predio "los mínimos de productividad que para la respectiva región, cultivo o explotación ganadera haya señalado el Ministerio de Agricultura".

En concordancia con esta disposición, el artículo 22 de la Ley 4a. que subrogó el 58 de la Ley 135, dispuso que "podrán expropiarse tierras adecuadamente explotadas... 4o. para adelantar otros programas en regiones donde exista considerable número de campesinos sin tierras y en circunstancias económicas precarias... siempre y cuando no se trate de predios que estén dedicados eficientemente a programas de producción de alto interés nacional.

"El Ministerio de Agricultura, por medio de resoluciones de orden general y previo concepto favorable del Consejo Asesor de la Política Agropecuaria, establecerá, tanto los productos de alto interés nacional, como los niveles de productividad que sirvan para determinar las condiciones de eficiencia".

6. Ahora bien, cuando la Junta Directiva del Incora expidió la Resolución No. 061 de 28 de abril de 1976 acusada, "Por la cual se adopta un Programa de Parcelación y se autoriza al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para adquirir tierras en los Municipios de CARTAGENA, ARJONA, MAHATES, MARIA LA BAJA, SANTA CATALINA, SAN ESTANISLAO, SANTA ROSA DE TURBANA, Departamento de Bolívar", expresó en sus considerandos que si en desarrollo del programa "se hiciere necesario adquirir predios deberá procederse a su expropiación de conformidad con el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961, siempre que no estén destinados a cultivos de alto interés nacional y su explotación cumpla con los niveles de eficiencia señalados al respecto por el Ministerio de Agricultura", en armonía con lo cual, en la parte resolutiva de la misma resolución, después de manifestarse, en su numeral primero que se adoptaba el programa de parcelación correspondiente, en el segundo dispuso "Autorizar al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para delegar en el Gerente Regional del Proyecto BOLIVAR, la facultad de dictar las Resoluciones por medio de las cuales se inician las diligencias administrativas de adquisición de los predios necesarios para la ejecución del presente programa, diligencias que se adelantarán a través de las correspondientes Unidades Operativas o Directivas del Instituto".

Esta Corporación ha sostenido que las Resoluciones del Instituto mediante las cuales se adopte un programa invocando al efecto el numeral 4º  del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 o mediante las cuales se afecten predios en desarrollo de tales programas, no pueden legalmente ser expedidos hasta tanto el Ministerio de Agricultura no determine los productos de alto interés nacional y los niveles de productividad que sirvan para determinar la eficiencia de la explotación (ver por ejemplo sentencia de diciembre 15 de 1977, Expediente No. 2028), lo cual es lógico porque si esos mínimos de productividad y esos productos de alto interés nacional se señalarán a posterior¡ y con carácter retroactivo, se dejaría indefensos a propietarios de tierras que deseara adquirir el Incora, como quiera que la entidad podría fijar unos mínimos o unos niveles que siempre llevarán a considerar los fundos en que estuviera interesado como tierras no explotadas adecuadamente, con violación del derecho de propiedad amparado por el artículo 30 de la Constitución Política.

7. El 1o. de abril de 1976 el Ministerio de Agricultura dictó la Resolución No. 090 "por la cual se determinan los productos de alto interés nacional y las especiales condiciones de eficiencia", en donde en su artículo lo se declararon del alto interés nacional los programas de producción de 26 especies agrícolas; en el artículo 2º se declararon de alto interés nacional de programas de producción pecuaria; en el artículo 3º, se hizo lo mismo en cuanto a los programas de aprovechamiento de plantaciones forestales; y en los artículos 4º y 5º se dispuso:

"ARTICULO CUARTO.  Se entiende que en un predio está dedicado eficientemente a la explotación de los productos a que se refieren los artículos anteriores, cuando en las declaraciones de renta de los tres años inmediatamente anteriores, aparezca que la producción obtenida, sobrepasa por lo menos en un 25 % los niveles mínimos de productividad que para la respectiva región explotación y clase de suelo, haya señalado el Ministerio de Agricultura para dichos años' .

"ARTICULO QUINTO.  En las actividades ganaderas el cumplimiento de las normas técnicas de explotación y manejo hace presumir, en los términos del artículo 10 del Decreto 1369 de 1974, y en las condiciones señaladas por el artículo 8o de la presente Resolución, que el propietario ha alcanzado los niveles mínimos de productividad; y en los términos del artículo 3º del Decreto 584 de 1976 hace presumir, en las condiciones señaladas por el artículo 9º de la presente Resolución, que el propietario ha alcanzado los niveles de eficiencia a que se refiere el numeral 4o del artículo 58 de la Ley 135 de 1961".

8. De acuerdo con lo explicado atrás la Resolución No. 061 por la cual se adoptó un programa de parcelación y se autorizó al Gerente del Incora para adquirir tierras (adecuadamente explotadas) presuponía que el Ministerio de Agricultura hubiera determinando previamente los productos de alto interés nacional y los niveles de productividad que sirvieran para determinar la eficiencia de la explotación.

Se pregunta, entonces, la Sala si se cumplió con tal requisito.

La respuesta será negativa, con base en las siguientes razones:

a) En cuanto a niveles mínimos de producción de las especies agrícolas declaradas de alto interés nacional, el artículo 4º de la Resolución 90 de abril 1o. de 1976 habla de "niveles mínimos de producción que el Ministerio de Agricultura hubiere fijado para los tres años anteriores, y éstos obviamente tenían que referirse a los tres años anteriores, al año en que se hubiere adoptado el respectivo proyecto de parcelación que afectare tierras explotadas a fin de determinar si tal explotación era o no eficiente o adecuada.

En relación con el Departamento de Bolívar, en donde se encuentran las áreas relativas al plan de parcelación adoptado pro la resolución acusada (la 061 de 1976), fijó el Ministerio de Agricultura dichos niveles mínimos, durante los años de 1973, 1974 y 1975?

Aquí también la respuesta será negativa, porque al proceso se allegó copia de la sentencia proferida por esta Corporación con fecha 15 de diciembre de 1977 (Exp.  No. 2028) (cuya autenticidad se comprobó en diligencia de inspección judicial, fi. 157) por la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 23 de enero 31 de 1975, originaria del Ministerio de Agricultura que determinaba mínimos de productividad para los años de 1973 y 1974 (fls. 8 a 11), así como de la sentencia de 13 de octubre de 1977 (cuya autenticidad también se comprobó en la misma inspección judicial citada, fi. 157) por la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 072 de marzo 9 de 1976, del Ministerio de Agricultura por la cual se determinaron los niveles mínimos de productividad para el año de 1975 (fls. 12 a 15).

No cabe duda que tales Resoluciones anuladas eran las aplicables a los predios comprendidos en las áreas a que se refiere la Resolución acusada (la 061 de 1976) si se tiene en cuenta que previamente a la Resolución 061 de 1976 la Junta Directiva del Incora había dictado la Resolución 85 de 1975 por la cual se adoptó un "Programa de Parcelación en los municipios de Arjona, Mahates, María la Baja, Santa Catalina, San Estanislao, Santa Rosa y Turbana" (es decir, igual al que se refiere la Resolución 61)., Esta Resolución, recuérdese, fue suspendida provisionalmente por el consejo de Estado (auto de abril 27 de 1976, Exp.  No. 1956, fls. 16 a 18) porque no se acreditó que el Ministerio de Agricultura hubiera expedido previamente a su expedición las Resoluciones de carácter general previstas por el ordinal 4º del artículo 58 de la ley 135 de 1961.

Posteriormente, la Junta Directiva del Incora revocó la Resolución 85 de 1975 (ver Acta No. 458 de la Junta Directiva del Instituto, fls. 1667 a 171), y como el Ministerio de Agricultura había proferido las resoluciones 23 de enero 31 de 1975, 072 de marzo 9 de 1976 y 90 de abril 1º . del mismo año, dictó entonces la acusada en este proceso (es decir la 61 de 28 de abril de 1976, adoptando el mismo "Programa de Parcelación".

Pero, como sucede que la 23 de 1975 y la 72 de 1976 fueron anuladas por esta Corporación el 13 de octubre y el 15 de diciembre de 1977 (fls, 8 a 11 y 12 a 15) y la 90 de igual año supone la existencia de resoluciones que hubieren fijado mínimos de producción para los tres años anteriores, es claro que no existe basamento jurídico que sustente a la dicha Resolución 061 de 1976 que, se repite, adoptó el mismo programa de parcelación de la 85 de 1975 y autorizó al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria para adquirir tierras en los municipios comprendidos en dicho programa.

9. La colaboradora fiscal de la Sala, según se relató, discute la censura del demandante sobre el hecho de haberse colocado dentro de los considerandos de la Resolución 61 de 1976 un acto dispositivo (como lo es el expresar que "si en desarrollo del programa se hiciere necesario adquirir predios ADECUADAMENTE EXPLOTADOS, cuyos propietarios se negaren a vender, deberá procederse a su expropiación... "), ya que, con sus palabras, "de las consideraciones del acto acusado, no se puede deducir la orden específica de expropiar unas tierras de propiedad privada, como lo entiende el demandante, pues la parte resolutiva de la resolución 061 solamente se limitó a adoptar un programa de parcelación en beneficio de los campesinos pobres de los municipios allí mencionados".

No comparte la Sala esta apreciación de la vista fiscal, porque:

a) No es exacto que la Resolución se hubiera limitado a lo que ella señala, puesto que el artículo 2º, en correspondencia con el título que lleva dicho acto administrativo, dispone "Autorizar al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para delegar en el Gerente Regional del Proyecto BOLIVAR, la facultad de dictar las Resoluciones por medio de las cuales se inician las diligencias administrativas de adquisición de los predios necesarios para la ejecución del presente programa, diligencias que se adelantarán a través de las correspondientes Unidades Operativas o Directivas del Instituto" (subraya la Sala).

b) El "Programa de Parcelación" a que se refiere la Resolución cuya nulidad se demanda, comprende terrenos de propiedad privada cuya adquisición sería necesaria, como se deduce del estudio hecho por el Incora y que le sirvió de fundamento para elaborar el "Programa", estudio que obra en el anexo lo. del expediente correspondiente al proceso que ahora debe decidir la Sala.

c) En virtud de la Resolución 61 de 1976 los propietarios de fundos adecuadamente explotados ubicados en los municipios señalados en el "Programa de Parcelación" adoptado podrían ser expropiados en cualquier momento y como para el efecto se funda en el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961, es evidente que faltando la resolución o resoluciones del Ministerio de Agricultura que señalen los mínimos de productividad, el acto general que afecte fundos adecuadamente explotados es ostensiblemente violatorio de dicha norma y del artículo 26 de la Constitución Nacional.

En un caso semejante al presente (Exp.   -    No. 1968    -   INCORA.  Actor: Manuel Pachón Muñoz) esta Corporación dijo en auto de 30 de marzo de 1976, lo siguiente: "Ciertamente aquí no se trata de la afectación de ningún predio rural en particular, para ser expropiado si su propietario no accede a venderlo voluntariamente, y desde este punto de vista este caso no es exactamente igual al que resolvió la Sala el 27 de febrero último cuya doctrina invoca el actor para sustentar la solicitud de suspensión provisional., Pero ello no quiere decir que dicha doctrina o tesis no sirva ahora, al contrario, es pertinente.  En efecto, se trata de la misma norma, o sea el numeral 4º  del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 pero aplicada con carácter general para abrir los procesos administrativos que conduzcan a la adquisición de predios adecuadamente explotados dentro de los Municipios de Ambalema, Armero y Lérida en el Departamento del Tolima, a partir del 4 de febrero del año en curso.  Obsérvese que el artículo segundo autoriza, sin mas requisitos, al Gerente General del Instituto para delegar en el Gerente Regional del Proyecto Tolima, la facultad de dictar las resoluciones por medio de las cuales se inician las diligencias administrativas de adquisición de los predios necesarios para la ejecución del presente programa. 0 en otros términos, los propietarios de fundos adecuadamente explotados ubicados en esos municipios pueden ser expropiados en cualquier momento sin contar con medios de defensa para que no prospere el procedimiento administrativo y se llegue a la Resolución de expropiación, que es lo que ha sostenido esta Corporación en cuanto se trate de la afectación de predios adecuadamente explotados con fundamento en este precepto legal, sin que el Ministerio de Agricultura haya expedido previamente la Resolución o Resoluciones de carácter general que la norma prevé.  Resolución o Resoluciones que en el caso de autos y hasta la fecha de la expedición del acto impugnado, 4 de febrero de 1976, el Ministerio no había expedido desde luego que ni se trajeron al proceso ni se mencionan en los considerandos.  En consecuencia, si los actos de carácter particular de afectación de tierras adecuadamente explotadas para ser expropiados (sic) con fundamento en esta norma, son ostensiblemente violatorios de ella, y del artículo 26 de la Constitución Nacional, igualmente lo son los de carácter general de la misma especie, en cuanto afecten fundos adecuadamente explotados.  Sobre este punto, el Consejo ha dicho que la invocación de este precepto en los actos que ordenan iniciar procedimientos de expropiación, llevan la presunción de que se trata de predios adecuadamente explotados, por cuanto el propio artículo principia así: "podrán expropiarse tierras adecuadamente explotadas...".

"No sobra agregar, que el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 (artículo 23 Ley 4a. de 1973), consagra una excepción a las facultades de expropiación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria respecto de los predios que estén dedicados eficientemente a programas de producción de alto interés nacional, o lo que es lo mismo, tal excepción, respecto de estos predios, equivale a una condición suspensiva a la facultad de expropiación mientras el Ministerio de Agricultura no dicte la Resolución o Resoluciones de carácter general allí previstas, mientras tanto esa facultad de expropiación, de esos predios, se repite, no puede ser ejercitada legalmente.  Otra cosa es la excepción que pueden proponer los propietarios, ya expedidas aquellas resoluciones por el Ministerio de Agricultura, para oponerse a la expropiación.  Tal excepción consiste, como es obvio, en la demostración de que el respectivo fundo está dedicado eficientemente a programas de producción de alto interés nacional; tal como lo prevean aquellas Resoluciones.  Si no lo demuestra vendrá la expropiación si fuere el caso". (El extracto citado se toma de la referencia hecha a él en providencia de la Sala de abril 27 de 1976 por la cual se suspendió provisionalmente la Resolución 85 de 1975 y aparece a los folios 16 a 18).

10. Cuando el actor dentro del presente proceso, solicitó en uno anterior la declaratoria de nulidad de la misma Resolución 61 de 1976 y pidió su suspensión provisional, alegó la violación del artículo 99 de la Ley 167 de 1941 que prohibe a la administración reproducir un acto anulado o suspendido, porque dijo que dicha resolución era sustancialmente una reproducción de la 85 de 1975, que, como se recuerda, había sido suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado.

La Corporación negó la suspensión pedida, de la Resolución 61, con la siguiente consideración: "(La Resolución 85 del 9 de julio de 1975) fue demandada y al mismo tiempo se solicitó la suspensión provisional de ella, suspensión que prosperó según auto de la Sala de decisión de fecha 27 de abril de 1976.  La suspensión se decretó con fundamento en que el Ministerio de Agricultura no había expedido previamente la Resolución o Resoluciones de carácter general que prevé el numeral 40 de¡ artículo 58 de la Ley 135 de 1961, o sea las que determinan los productos de alto interés nacional y los niveles de productividad para determinar la eficiencia de la explotación.

"Así las cosas, la Junta Directiva del Instituto de la Reforma Agraria, aceptando la tesis del Consejo de Estado, expidió la Resolución No. 56 de 28 de abril de 1976 por medio de la cual revocó la Resolución No. 085 de 9 de julio de 1975.  Hecho esto y habiendo expedido el Ministerio de Agricultura la Resolución 090 de lo. de abril de 1976 que "determinó los productos de alto interés nacional y las especiales condiciones de eficiencia, para los efectos previstos en el literal 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 " (folio 43), la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria por medio de la Resolución No. 061 de 28 de abril de 1976 resolvió adoptar el mismo programa de parcelación adoptado por la Resolución No. 085.

"Pues bien, dice el artículo 99 del C.C.A. "Ningún acto administrativo anulado o suspendido por los Tribunales o por el Consejo de Estado podrá ser reproducido por la Corporación o funcionario que lo dictó si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión" y el artículo 100 dice que deberán suspender provisionalmente los efectos de todo acto administrativo proferido con violación de los anteriores preceptos ( se subraya).

"No cabe la menor duda de que (sic) el artículo 99 transcrito no es aplicable al caso de autos por la obvia razón de que con posterioridad al auto que suspendió la Resolución 085, el Ministerio de Agricultura profirió precisamente el acto por cuya inexistencia se había decretado aquella suspensión, o en otras palabras, que desaparecieron los fundamentos legales de la suspensión de la Resolución 085" (fls. 4 a 6).

Por lo anterior, entonces, la Sala confirmó el auto suplicado que había negado la suspensión provisional de la Resolución 61 de 1976.  Como se explicó atrás, el actor desistió de su demanda, y, por consiguiente, no se llegó a fallar en el fondo sin que ese desistimiento pueda alegarse como excepción de cosa juzgada (No. de este Capítulo U. Consideraciones), pero como también se dijo (No. 8 ibídem), en realidad de la resolución 090 del lo. de abril de 1976, del Ministerio de Agricultura, no puede ser el único, que se hubieren fijado los niveles de productividad durante los tres años anteriores para las tierras de propiedad privada que se pretenden afectar con este último acto administrativo y esa fijación no existe, dada la nulidad declarada por esta misma Corporación de las Resoluciones 23 de 1975 y 72 de 1976).

11. En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico. (ver, por ejemplo sentencia de marzo 3 de 1980, Exp. 3498, Anales ler.  Trimestre 1980, págs. 62 y ss; y sentencia de septiembre 12, 1987, Exp. 330, aún no publicada).

En derecho positivo la doctrina encontraba su fundamento en el ordinal 2º del artículo 66 del C.C.A., a cuyas voces: "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anuladas o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos... 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho"..

Se habla en pasado porque el artículo 9º del Decreto 2304 de 1989, que subrogó el citado artículo 66, quedó sin un ordinal como el que se transcribió y, entonces surgiría la duda sobre si la supresión significa que la llamada teoría del "decaimiento" dejó de tener valor.

Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el sólo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que sólo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento.

Por lo anterior es por lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho con verdad que las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno son obligatorios para los particulares mientras el Consejo de Estado no declare su ¡legalidad, lo que puede hacer por vía directa o en aplicación de la excepción de ¡legalidad, semejante a la de inconstitucionalidad. (ver por ejemplo, sentencia del 21 de noviembre de 1977 de la Sala de Casación Laboral, G.J. Tomo 155, págs. 1030 y SS).

Además, debe observarse que una cosa es que un acto administrativo carezca de fuerza ejecutoria y otra distinta que deje de existir aun cuando la pérdida de aquella ocurra precisamente por dejar de existir; por la misma razón de ser distinta la causa del efecto.

Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del C.C.A. con ocasión de su subrogación por el artículo 9º del Decreto Ley 2304 de 1989.  No es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el juez de lo contencioso administrativo sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por la misma administración.

Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba.  En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento.  Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto.

Por lo anterior se tiene, como atrás se dijo, que si de acuerdo con el ordinal 4º del artículo 58 de la Ley 135 de 1961 (art. 23 de la Ley 4a. de 1973) el Incora podía expropiar tierras adecuadamente explotadas para adelantar programas de parcelaciones en regiones donde existiera considerable número de campesinos sin tierra y en circunstancias económicas precarias, "siempre y cuando no se trate de predios que estén dedicados eficientemente a programas de producción de alto interés nacional", para cuyo efecto el Ministerio de Agricultura, por medio de resoluciones de orden general previo concepto del Consejo Asesor de la Política Agropecuaria debía establecer tanto los productos que fueran de alto interés nacional como los niveles de productividad que sirvieran para determinar las condiciones de eficiencia, la desaparición (por anulación) de tales resoluciones, necesariamente implica la nulidad de los actos de carácter general o particular que autoricen la expropiación dé tierras adecuadamente explotadas para el desarrollo de tales programas, como ocurrió con la Resolución 85 de 1975 y como debe ocurrir con la 61 de 1976, como quiera que en relación con esta  última, a pesar de la Resolución 90 de 1976 que señaló los productos de alto interés nacional, las Resoluciones que establecían los niveles de productividad dejaron de existir.

12. El actor ha alegado también, en busca de la nulidad de la Resolución 61 de 1976 (y en el fondo aplicando la citada teoría del decaimiento, aun cuando sin mencionarla), la existencia de un cambio de legislación, en cuya virtud ya no existen tierras de propiedad privada que no puedan ser excluidas de expropiación por estar dedicadas eficientemente a producir especies agrícolas de alto interés nacional en condiciones de eficiencia, pero, en cambio, requiere que se trate de predios que estén incluidos dentro de programas anuales adoptados por la Junta Directiva del Incora, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 30 de 1988, por lo cual dice que "si se aplica la nueva ley, se encontrará que el Incora no ha llenado el requisito que le permite actuar, puesto que aun no ha elaborado el plan que le permite hacerlo".

Al prosperar la declaratoria de nulidad  impetrada por las razones anotadas atrás, carece de objeto el estudio de esta argumentación, aun cuando la Sala, por vía de doctrina considera que bien puede darse la nulidad de un acto administrativo, por ilegalidad sobreviniente siempre que los efectos del acto en cuestión estén por surtirse o no hubieren creado situaciones jurídicas concretas.  Pero, naturalmente,    -   y en relación con el caso concreto que estudia ahora la Sala    -    ello requeriría, entre otras cosas, que se hubiere probado plenamente la inexistencia de un Plan anual relacionado con unas determinadas áreas o regiones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, en desacuerdo con la Fiscalía Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero.  Declárase no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

Segundo.  Declárase la nulidad de la Resolución 061 del 28 de abril de 1976, "por la cual se adopta un Programa de Parcelación y se autoriza al Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, para adquirir tierras en los Municipios de CARTAGENA, ARJONA, MAHATES, MARIA LA BAJA, SANTA CATALINA, SAN ESTANISLAO, SANTA ROSA y TURBANA, Departamento de BOLIVAR", originaria de la Junta Directiva del citado Instituto.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y oportunamente archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 22

de febrero de 1990.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala; Gustavo de Greiff Restrepo, Antonio J. de Irrisari Restrepo, Julio César Uribe Acosta, Ausente.

Félix Arturo Mora Villate, Secretario.