RESPONSABILIDAD POR DAÑO ESPECIAL   /  PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS

La responsabilidad administrativa de los entes públicos por el llamado daño especial tiene origen cuando la entidad en ejercicio legítimo de su actividad irroga daño o perjuicio a cualquier persona, de forma tal que sobrepasa el ocasionado a los demás; vale decir, que con su comportamiento se rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.  Se trata de una responsabilidad objetivo dentro de la cual demostrado el hecho, el daño, y la relación de causalidad entre uno y otro se produce la condena, teniendo en cuenta, eso sí, que se presenten los demás elementos tipificados de este especial régimen.

Consejo de Estado.    -    Sala de lo Contencioso Administrativo.    -    Sección Tercera.    -   Santafé de Bogotá, D.C. , septiembre trece (13) de mil novecientos noventa y uno'

(1991).

Consejero  Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández

Referencia: Expediente N' 6453.  Actor: Tomás A. Badillo de Angel y Otros.

Procede la Sala a decidir el grado de consulta ordenado contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 1990, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y mediante la cual se dispuso :

" l. Declárase administrativamente responsable a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional  Dirección General de La Policía Nacional de los perjuicios morales causados al señor TOMAS ANTONIO BADILLO DE ANGEL por la muerte de su hijo JIMMYS AGUSTIN BADIILLO ANAYA ocurrida el 17 de agosto de 1986 en Tenerife (Magadalena).

" 2. Corno consecuencia, condenase a la Nación Colombiana   -    Ministerio de Defensa Nacional    -    Dirección General de la Policía    -   Nacional, a pagar a favor del señorTO.MAS.Al4TONIOBADILLO DE  ANGEL la cantidad en pesos colombianos equivalentes a ochocientos (800) gramos oro, al precio que certifique el Banco de

la República a la fecha de esta sentencia, por perjuicios morales.

"3. La Nación Colombiana   -    Ministerio de Defensa Nacional   -    Dirección General de la Policía Nacional adoptará las medidas tendientes al cumplimiento de este fallo dentro de los treinta (30) días contados a partir de la comunicación que de éste se le haga. (artículo 176 del C.C.A.)

4. La suma que resulte por concepto de perjuicios morales aquí reconocidos causará intereses corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorias de allí en adelante. (artículo 177 del C.C.).

"5. Deniénganse las demás suplicas de la demanda." (fl. 269, C. l)

I. ANTECEDENTES

l' Los señores TOMAS ANTONIO BADILLO DE ANGEL, TOMAS EMIRO ALFONSO DE JESUS, EDWIN JOSE, FREDYS ENRIQUE, YONNIS ALCID, AMAURIS ENRIQUE, NAYITH ANTONIO Y ELEXIS ALEXANDER BADIILLO ANAYA, mayores y menores vecinos del municipio de Tenerife, Departamento del Magdalena, mediante apoderado demandaron a la Nación Policía Nacional con el objeto de que se le declarara responsable de los daños y perjuicios que les fueron causados con la muerte de su hijo y hermano YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA, ocurrida como consecuencia de una herida de bala disparada con arma de dotación oficial.

Solicitaron así mismo "los perjuicios materiales incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y los intereses que sumen desde que se causen hasta la fecha de la sentencia por una parte y de ésta hasta los límites máximos a que tiene derecho cada uno de los demandantes; tomando en cuenta que el fallecido YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA (q.e.p.d.), tenía al momento de su muerte una remuneración de TREINTA MIL PESOS ($30.000)M  /  L., mensuales y había nacido el 28 de agosto de   1962". (fl.250).

Pidieron además, que se le condenara a pagar a los demandantes los perjuicios morales, en el equivalente a mil (1000) gramos de oro fino para cada uno de los demandantes, todo ello aumentado con la variación del promedio mensual del índice de precios al consumidor.

2'. Los actores fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos:

 3'. Aproximadamente de 9:30 a 10:00 p.m. del día 17 de agosto de 1986, en la Caseta 'Las Tapas', en jurisdicción del Municipio de Tenerife, en el Barrio Pueblo Nuevo, según informativo Policial, manifiestan que fueron avisados que en el establecimiento citado anteriormente, el señor JUAN AREVALO CHIQUILIO le había dado muerte al señor ALFONSO DEL PORTILLO CERVANTES, quien posteriormente fue capturado y encerrado en un calabozo de ese Municipio.

" 4. Horas más tarde un grupo de personas que no pasan de diez (10) al darse cuenta de que ALFONSO DEL PORTILLO CERVANTES, había fallecido le solicitaron a las autoridades que el sujeto activo de éste homicidio fuera entregado para hacerse justicia, en vista de la solicitud hecha por el grupo de personas, quienes penetraron en las instalaciones de la Alcaldía, procedieron dentro del calabozo a ejecutar al victimario que en este estado   a ser la víctima.

" 5' El personal de la Policía Nacional, acantonado en la Inspección Municipal, en vista de evitar mayor consecuencias accedieron a ciertas circunstancias como fue la de dejar ingresar a un personal para que ejecutaran en el mismo calabozo al señor AREVALO CHIQUILLO.

6. Para justificar la conducta asumida por los agentes de Policía estos después de haber ocurrido los dos hechos citados anteriormente, hicieron descargas de las municiones hacia el aire según versiones de los agentes, pero al realizar éste acto, al levantar el arma o bajarla al mismo tiempo disparando, el agente MARLANO DE JESUS MORALES GALARCIO, al accionar su arma de dotación oficial hizo blanco en la humanidad de YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA. (q.e.p.d).

" 7' El mismo proyectil que hizo blanco en la inmunidad (sic) de YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA, con orificio de entrada y de salida y que hubo ruptura carótida izquierda producida por arma de fuego, fue a descansar en el brazo del señor TOMAS CHARRIS ALVAREZ, quienes se encontraban aproximadamente a veinte (20) metros del lugar del hecho y quienes lo hacían única y exclusivamente como simples espectadores.

8'. El señor YlMMIS AGUSTIN BADELLO ANAYA (q.e.p.d), trabajaba en las labores agrícolas en las fincas de propiedad del señor ANTONIO FRANCISCO DIAZ RONCALLO, con una asignación mensual de TREINTA MIL PESOS ($30.000) M  /  CTE, y de él dependían económicamente sus padres y sus hermanos; además de eso había cursado el séptimo grado de educación secundaria en el Colegio Nacionalizado de Bachillerato Simón Bolívar, donde observó buena conducta y quien vivía en el hogar formado por sus progenitores y hermanos.

9'. Al cadáver del señor AGUSTIN BADIILLO ANAYA (q.e.p.d.) se le practicó la necropsia médico   -   legal donde hace constar que la causa principal de la muerte fue hemorragia aguda, ruptura carótida izquierda producida por arma de fuego.

10'.  El Juzgado Sesenta y Ocho (68) de Instrucción Penal Militar, con sede en comando de la Policía Nacional de Santa Marta, viene adelantando la correspondiente investigación.

11. El comando de la Policía Nacional, inició una investigación disciplinaria preliminar.

12. Los ingresos que obtenía el señor YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA (q.e.p.d.), los aplicaba al sostenimiento ejemplar de sus padres y hermanos, quienes se ven perjudicados patrimonialmente por la pérdida de la ayuda económica que oportunamente les prestaba y moralmente por la pérdida para toda la vida del afecto y compañía del ser que pido.

13. La muerte del joven YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA, causó gran consternación y evidente alarma social por las circunstancias aleves en que fue ultimado por el agente del orden y por su condición de ciudadano ejemplar poseedor de un gran espíritu de superación y gran simpatía entre los vecinos del municipio de Tenerife y compañeros de trabajo quienes dan cuenta y que sindican al agente como el autor material del hecho en que perdió la vida el joven BADILLO ANAYA.

" 14.  El proyectil con que fue ultimado el señor YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA (q.e.p.d.) fue encontrado en el brazo del señor TOMAS CHARRIS ALVAREZ, proyectil que acabó con la vida de la infortunada víctima". (fls. 3 a 5, C. Ppal.).

3. Para la decisión tomada, el Tribunal Administrativo del Magdalena, luego de recibir el alegato de la parte actora y el concepto del Ministerio Público, ambos favorables a lo solicitado por los demandantes, disertó sobre el fundamento constitucional de la responsabilidad estatal; luego hace un análisis de la falla del servicio como estructura de la demanda, del cual se transcribe :

" 2.3.   -    De lo probado en el proceso se tiene conocimiento que gentes enardecidas por la muerte del señor ALFONSO DEL PORTILLO CERVANTES, exigieron de manera terminante y violenta a la autoridad municipal y policiva la entrega del ciudadano JUAN AREVALO CHIQUILLO para ajusticiarlo.  Al logro de éste propósito, como consta en el informe policial respectivo (folio 143) destruyeron el candado y la puerta del calabozo donde estaba recluido y finalmente lo lincharon.

" Atacada la policía y superada en su acción por la masa enfurecida, hizo disparos al aire, uno de los cuales determinó la muerte del joven YIMMIS AGUSTIN BADILLO ANAYA.

" Ante este panorama, confuso a no dudarlo, que evidencia la participación activa de más de un millar de personas, según el informe policial que es un documento público, aportado al proceso a solicitud de ambas partes en litigio (folio 14 numeral 2.2. y 47) frente a un minúsculo número de agentes (tres al decir de los declarantes), la actuación de conjunto de la policía parece ajustada a la legalidad, puesto que estuvo orientada a impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía, como fue el linchamiento del ciudadano JUAN AREVALO CHIQUIILLO, en un bárbaro hacerse justicia popular proscrito por el mundo civilizado y la prosecución de destrozos por la turba enfurecida como lo autoriza el artículo 29 literal b) del Código Nacional de Policía.

" La afirmación de los testigos aportados al proceso, sin duda interesados en apoyar la pretensión, en el sentido de que los disparos fueron hechos después del linchamiento, 'para justificar la muerte de Arévalo' (folio 83), no merece credibilidad cuando uno de sus testigos ALBERTO A. CHARRIS BARRIOS (folio 91) da a entender la simultaneidad del reclamo con el disparo, al decir '...la gente gritaba asesino, criminal vamos a quemarlo, cuando un agente de policía disparó contra la humanidad de JIMMYS AGUSTIN BADILLO ANAYA, dándole muerte instantánea': y cuando uno de esos mismos testigos, Belisario Roncallo fue señalado por la policía como uno de los agitadores. (folio 145)". (fis.259 y 260).

Más adelanta dice : "...esa razonabilidad de la actuación policial no puede convertirse en dique para el ejercicio de su deber, concebido en beneficio de todos.  Como el fin del Estado es la obtención del Bien Común, la autoridad, tiene no sólo el derecho, sino el deber ineludible de velar por el cumplimiento de sus mandato! haciendo uso de las manifestaciones materiales de su poder, porque si por principio o por debilidad no hace uso de la fuerza, siendo necesario, faltara a su deber; y si no logra, por ello, el orden y la armonía necesaria para el bien público a que destina esa actividad, entonces desvirtúa su propia esencia.  Si la administración de justicia, si la sanción para quienes delinquen es una prerrogativa del Estado confiada a los Organos que la Constitución establece, la policía para evitar que los particulares irroguen esa atribución, ha de estar autorizada para actuar con la fuerza que sea requerida por las circunstancias, siempre y razonablemente, como sucedió en el caso que nos ocupa, como quiera que la propia demanda acepta que se disparó al aire". (fl.261).

Luego el Tribunal concluye así: " En esas condiciones, fuera concluir que no existe actuación irregular o culposa de los miembros de la Policía Nacional acantonados en Tenerife al usar sus armas para tratar de intimidar a una masa energúmeno e impedir la grave comisión de un ¡lícito, que, entendido como hecho dañoso, haga responsable a ese título al Estado.  Se desvirtúa, por consiguiente, la falla o falta del servicio en que se estructura la demanda.

El a   -   quo como punto tercero de las consideraciones estudia "La subsidiariedad en la indemnización", en los siguientes términos :

" No obstante lo anterior, existe un hecho irrefrenable (sic), a saber, la muerte del joven  YIMMS AGUSTIN BADELLO ANAYA, de quien, por ausencia de toda prueba incriminatoria y en virtud del principio universal del inocente, no puede ni aún insinuarse que fuera uno de los "participantes en el asalto".  La pérdida de esta vida como constancia del actuar policial, aunque legítimo, ocasionó a la familia de la víctima un daño especial, excepcional, que requiere ser indemnizado.

Sobre este tema de aplicación subsidiaria, ha dicho el Consejo de Estado :

Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. (fis.262 a 263).

Seguidamente el a quo entra a hacer un análisis sobre las incomodidades e inconvenientes que todos los asociados deben soportar en pro del buen funcionamiento del Estado y el logro del cumplimiento de los deberes públicos a cargo de éste, siempre dentro del marco de la "igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas ". Agrega que cada vez que se rompe dicha igualdad, aún con la actuación legítima y jurídica de la administración, "será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera haya " podido causarse, porque la equidad así lo impone".  Invoca en respaldo de este miramiento la sentencia de esta Sala proferida el 28 de octubre de 1976, publicada en anales, Tomo 91, Nrs 451452, págs. 710 y 711.

Encuentra, de otra parte, que la conducta de la víctima resultó imprudente al localizarse en lo alrededores del Palacio Municipal, ubicado frente a la policía, lugar donde se desarrollaba una asonada contra el grupo policial en momento en que se producía el linchamiento del ciudadano Juan Arévalo Chiquillo, quien a bu ver acababa de dar muerte al señor Alfonso del Portillo Cervantes; que si bien es cierto no está probado que el joven JIMMYS AGUSTIN BADILLO ANAYA fuera uno de los participantes en dicha asonada, la circunstancia de haberse situado a unos 20 metros aproximadamente de la sede policial, en donde era imposible distinguir entre simples espectadores o curiosos y participantes en la refriega, es aplicable el art. 2357 del Código Civil para reducir la indemnización en el equivalente al 20%.

En punto tocante con los perjuicios, el Tribunal discurre primeramente sobre los materiales, para concluir que está debidamente demostrado que el occiso trabajaba en labores agrícolas en la finca de propiedad del señor Francisco Díaz Roncallo, con un salario mensual de $30.000.oo y que no está acreditada la dependencia económica alegada por su padres y hermanos, por lo que se impone la absolución por este rubro.

En lo concerniente a los perjuicios morales pretendidos, el Tribunal considera "...que el dolor producido por la muerte de un ser querido causa hondos traumatismos en los sentimientos de los familiares, dolor cuya intensidad no es fácilmente conmensurable, pero que, sin duda, es cierto". (fl. 267, C. p.pal.). Luego encuentre el a quo que tan sólo el señor Tomás Antonio Badillo de Angel, padre del occiso, tiene derecho a que se le indemnice el perjuicio moral, aunque con la reducción del 20% atrás referido, para situar el monto definitivo en el equivalente a 800 gramos de oro, mientras que niega la pretensión de los hermanos del causante, por este concepto, puesto que no se adujeron pruebas tendientes a establecer la convivencia, la familiaridad, la mutua ayuda y la colaboración entre ellos.  Termina pues el a quo declarando la responsabilidad administrativa de la Nación    -    Ministerio de Defensa Nacional    -    Dirección General de la Policía Nacional por la muerte de JIMMYS AGUSTIN BADILLO ANAYA, ocurrida el 17 de agosto de 1986 en Tenerife (Magdalena) y reconociéndole al padre de la víctima señor Tomás A. Badillo de Angel la cantidad en pesos colombianos equivalentes a 800 gramos de oro, al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la sentencia, por perjuicios morales.

II. CONSIIDERACIONES DE LA SALA:

En primer lugar debe reiterarse que la Sala conoce del presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta, circunstancia que impide hacer más gravosa la condena impuesta por el a quo.

Durante el trámite de la consulta solamente presentó sus puntos de vista la parte demandada, según puede verse a folios 280 a 283, con los cuales busca la revocatoria de la sentencia consultada y consecuencialmente la absolución de la misma.  En lo fundamental, el señor apoderado de la demandada, ataca la sentencia de primer grado, con los siguientes argumentos

a) Que la muerte del señor JIMMYS AGUSTIN BADILLO ANAYA ocurrió cuando la policía buscaba intimidar a quienes violentamente sustraían de sus calabozos a Juan Arévalo Chiquillo;

b) Que la actuación policial se ajustó a la legalidad, puesto que buscaba impedir la inminente o actual comisión de infracciones punibles;

c) Que la defensa legítima efectuada por la policía, ha sido reconocida por la jurisprudencia, cuando se actúa razonablemente;

d) Que no hubo falla del servicio;

e) Que la responsabilidad administrativa, del Estado, con base en la teoría del daño especial, no procede en este caso, por existir imprudencia de la víctimas, cuando se expuso imprudentemente al peligro, al situarse en los alrededores del calabozo en donde se encontraba la turba enardecida;

Que está equivocada la sentencia cuando reduce el monto de la indemnización en un 20% por el proceder culposo de la víctima, dado que tal fenómeno tiene aplicación cuando ha habido "falla del servicio", mas no cuando la responsabilidad se origina en el llamado "daño especial", pues la culpa de la víctima elimina completamente la indemnización;

g) La sentencia infringió el principio de la congruencia puesto que la parte actora fundó sus pretensiones en falla del servicio", y en tanto que la sentencia 426 fundamenta la condena en el " daño especial saliéndose " del marco de la causa petendi".

La Sala confirmará la sentencia consultada, haciéndole algunas pequeñas precisiones, pero manteniéndola incólume en sus decisiones, por cuanto es razonada, explícita y fundada en un serio análisis de valoración probatoria.

Es una verdad procesal que no se presta a dudas, que el día 17 de agosto de 1986 en la población de Tenerife (Magdalena), se presentaron gravísimos problemas de orden público, cuando al discurrir los festejos populares en dicha localidad, Juan Arévalo Chiquillo dio muerte a Alfonso del Portillo Cervantes, circunstancia que enardeció los ánimos de la concurrencia y en pro de hacerse justicia por su propia mano destruyeron las instalaciones en donde se encontraba privado de la libertad el homicida, lo sustrajeron de allí y le dieron muerte salvajemente, sin que el exiguo número de los agentes de policía pudiera contener la turba enfurecida.  Que una vez linchado el señor Juan Arévalo Chiquillo, los amotinados prosiguieron con los desmanes, lo que llevó al exiguo número de policías a disparar sus armas con miras a calmar los ánimos y reprimir la conducta que acarreara mayores daños, con el infausto resultado de que uno de esos proyectiles disparado por los agentes del orden hiciera blanco en la persona de  YMMYS BADILLO ANAYA lo que le ocasionó la muerte.

Como uno de los aspectos de inconformidad de la parte demandada con la sentencia del a quo radica en la eventual incongruencia del fallo al cambiarse la causa petendi, puesto que, según el apoderado de la Nación, se sustituyó el argumento de "falla del servicio" por el de "daño especial", la Sala considera conveniente precisar que de antiguo se acuñó el aforismo " da minifacto ego tibi ius " para significar que las partes deberán alegar y probar las circunstancias fácticas afirmadas o negadas en sus intervenciones procesales, pero que es al juez a quien le compete la adecuación y denominación jurídica de tales fenómenos.  Más recientemente se ha generalizado la expresión iura novit curia, para recalcar que el aspecto jurídico está en el juzgador quien es el depositario del derecho y quien de consiguiente deberá hacer la tipificación legal de los que narren hechos suministrados por las partes.  Lo básico está en que las partes narran los hechos y los demuestren legal y oportunamente, para que por contera el juez deba darles la denominación jurídica que corresponda y las consecuencias o sanción que las leyes les atribuya.  Así pues, no es afortunada la censura que la parte demandada le imprime al juzgador de primer grado cuando éste discurre en que los trágicos hechos ocurridos el 17 de agosto de 1986 no constituyen "falla del servicio", sino "daño especial".

La responsabilidad administrativa de los ' entes públicos por el llamado daño especial, tiene origen cuando la entidad en ejercicio legítimo de su actividad irroga daño o perjuicio a cualquier persona, de forma tal que sobre   -   pasa o supera el ocasionado a los demás; vale decir, que con su comportamiento se rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas . El principio de igualdad de todas las personas ante la ley y frente a las cargas públicas, se acentúa de manera especial con el art. 13 de nuestra nueva Constitución, cuando prescribe que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan".

Si bien es cierto en la anterior constitución no existía un texto que comprendiera tan bellamente el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley y del derecho que  estas tienen a recibir protección de la autoridad, lo cierto es que doctrinario y jurisprudencialmente si se habrá resaltado estos derechos fundamentales del ser humano.

En reciente sentencia esta Corporación después de recordar que en fallo de 28 de octubre de 1976, que es el mismo que invocó el Tribunal como fundamento de su sentencia, en punto relacionado con la responsabilidad por daño especial, discurrió así

Como es fácil deducirlo de la jurisprudencia parcialmente transcrita, la tendencia a responsabilizar los entes administrativos, en virtud del comúnmente denominado "daño especial", presenta, entre otras características las de prescindir de toda noción de culpa o de conducta ¡lícita del agente, de igual manera, se fundamenta primordialmente en la incidencia del daño que objetivamente ha soportado el particular de manera individual o personal, dado que sus congéneres, ó, por lo menos, un grueso número de ellos no ha padecido igual deterioro en los bienes que integran su patrimonio; y, el proceder o conducta   la administración, como ha quedado vislumbrado, es a todas luces lícito y hasta loable.  Esta figura, pues, difiere ostensiblemente de la tradicional "falta o falla en el servicio", desde luego que no puede enrostrársele a la administración deficiencia, equivocación u omisión en los quehaceres que le competen.

Esta Sala, en sentencia de 20 de febrero de 1989, analizó los distintos regímenes de responsabilidad administrativa y entonces discurrió así:

" Se ha dicho y repetido por la jurisprudencia nacional que la responsabilidad del Estado encuentra fundamento positivo en las normas constitucionales que reconocen y tulelan, sobre la base de la igualdad de los ciudadanos, los derechos y garantías sociales que la Constitución Nacional consagra y garantiza a todos ellos (Título Tercero de la Carta Fundamental) y, de modo particular, en los artículos 16, 20, 21, 31, 32, 33, 39, 44 y 51 de la Carta.  En desarrollo de esos preceptos, las leyes, la jurisprudencia y la doctrina han organizado diversos sistemas o regímenes de responsabilidad, orientados siempre por una meta definitiva: la de obtener el restablecimiento del derecho del administrado que haya resultado lesionado por los

actos, los hechos, las acciones o las omisiones imputables a los entes administrativos.

"' El fundamento común y mediato de dichos sistemas o regímenes estriba, pues, en la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas.  Al respecto, desde antaño existen pronunciamientos de los más altos tribunales del país.  Es así como la Corte Suprema de Justicia expresó en sentencia de su Sala de Negocios Generales del 3 de agosto de 1949 lo siguiente:

La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.  Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona,          no     ríes que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la Ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado ('GACETA JUDICIAL, TOMO 46, números 2073 y 2074, pág. 541; las subrayas no sólo del texto).

" ' Y el Consejo de Estado no ha sido explícito al respecto.  En efecto, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 1967, la Sección Tercera de la Corporación expuso los siguientes planteamientos que conservan plena vigencia

La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución.  Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República.  Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional bello    -    artículo, lo llama el señor Samper   -   , en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades.  Intrascendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupos, de clase o de partidos."

Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado.  La reparación es una cuestión de justicia distributivo, y ésta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 40 de la Ley 153 de 1987, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia (ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 73, Nos. 415 y 416, pág. 279; las sublíneas no son del original).

”' La jurisprudencia nacional ha venido aplicando diferentes teorías o regímenes de responsabilidad elaborados por la doctrina, buscando siempre salvaguardar   un principio que parece esencial hoy por hoy a todo estado de derecho; el de la igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, una de cuyas manifestaciones es la igualdad ante las cargas públicas, y que está directamente enderezado al restablecimiento de la equidad allí donde ésta fuere vulnerada". (Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, enero, febrero y marzo, págs. 247 y 248; publicaciones Caja Agraria).

" Posteriormente, en sentencia de agosto 22 de 1989, la Sala reiteró lo consignado en decisión que se acaba de transcribir parcialmente (Extractos de Jurisprudencia, Tomo V, julio, agosto y septiembre de 1989, págs. 282 y 284; publicaciones Caja Agraria).  Más recientemente, en sentencia de junio 27 de 1991 (Expediente N' 6454.  Actor: Edgar Pérez Rodríguez y otra; Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta) y sentencia de 4 de julio de 1991 (Expediente N' 6014; Actor: Aníbal Orozco Cifuentes; Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández), igualmente se le dio recepción a la teoría en comento, las que en gracia a la brevedad de este fallo no es del caso transcribir ". (Sentencia de 19 de julio de 1991, Actor: Sociedad Phidia Investiment Ansalt, expediente N' 6334, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández).

A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber:

a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de

una persona;

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados;

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración.

Se trata, entonces, de una responsabilidad objetiva dentro de la cual demostrado el hecho, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro se produce la condena, teniendo en cuenta, eso el, que se presenten los demás elementos tipificadores de este especial régimen.

Finalmente, la Sala encuentra razonada toda la argumentación que el Tribunal hizo en cuanto respecta a la absolución por perjuicios materiales, pues ninguna prueba se adujo con miras a demostrar que los demandantes dependieran total o parcialmente de los ingresos económicos del causante; en otros términos no se demostró perjuicio material que justificara el decreto a la indemnización.  Y, en materia de perjuicios morales, acertó el a quo al distinguir entre los que pretendía el progenitor de la víctima y a los hermanos de ésta.  Frente al primero, la jurisprudencia reiterada es que se presume por la sola circunstancia del parentesco, en tanto que frente a los segundos es indispensable evidenciar, a más del parentesco la unidad familiar, los sentimientos de cariño, ayuda y solidaridad fraternal entre los mismos, aspectos que no tienen las más mínima prueba en el caso de autos.

La Sala al imponer condena por perjuicios morales por el equivalente en pesos colombianos viene señalando determinado número de gramos de oro, al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de EJECLTTORIA del respectivo fallo y no al de la fecha en que éste se produzca, por esta razón habrá de aclararse el punto dos de la parte resolutiva de la sentencia consultada, en este sentido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia materia de la consulta, esto es, la de 5 de marzo de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la aclaración de que el precio del gramo de oro será el que certifique el Banco de la República para la fecha en que cobre ejecutoria este fallo.

Cópiese, notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 12 de septiembre de 1991.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala; Juan de Dios Montes Hernández, Ausente; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta.

Ruth Stella Correa Palacio.  Secretaria.