ACCION DE CUMPLIMIENTO -  El primer fallo de cumplimiento no hace tránsito a cosa juzgada, cuando aquel pueda demandarse de varias autoridades

Sobre el incumplimiento de obligaciones legales, dice la doctrina, se podrían  dar lugar a distintas demandas promovidas ante distintos jueces administrativos del país, en distintas épocas, sin que el primer fallo de cumplimiento haga tránsito a cosa juzgada, y por ende, impida que se promuevan otras demandas. Lo anterior significa que la acción de cumplimiento, entre otros, se torna improcedente cuando la misma persona nuevamente demanda y presenta afirmaciones fácticas y/o jurídicas, idénticas,  frente a las cuales ya se hubiere decidido, en el ámbito de competencia de la misma autoridad.  Sin embargo, en el presente caso, se entiende que a pesar de haberse adoptado una decisión por los mismos hechos, pero frente a otra persona el ICFES, la nueva demanda, contra otra persona no se torna improcedente.

SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - Cuando es prestado por particulares no comporta el ejercicio de funciones públicas / SERVICIO PUBLICO Y FUNCIONES PUBLICAS - Concepto

La educación, conforme lo establece la Constitución, es un derecho de las personas y un servicio público que tiene una función social (art. 67). El Servicio público  es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general. Por tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público. Así lo ha señalado reconocida parte de la doctrina. En efecto, Roberto Dromi sobre el punto dice: " funciones públicas. Atañen a la defensa exterior, para resguardo de supremas necesidades de orden y paz y a la actuación del derecho, para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia." servicios públicos: Se refieren a prestaciones o servicios de interés comunitario, que no son de forzosa ejecución estatal directa. De conformidad con lo expuesto, resta concluir que la prestación del servicio público de educación por los particulares, no comporta el ejercicio de funciones públicas, en cuanto no corresponde al desarrollo de competencias atribuidas a los órganos o servidores del Estado.

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Universidad Externado de Colombia - No cumple funciones públicas / PARTICULAR QUE NO CUMPLE FUNCION PUBLICA - Improcedencia de acción de cumplimiento

Se halla razonable la decisión del a quo, de rechazar por improcedente la acción de cumplimiento al haberse dirigido contra la Universidad Externado de Colombia, particular que no está en ejercicio de funciones públicas y además por expresar, haciendo abstracción de esta consideración, que el contenido de la norma legal cuyo cumplimiento se pide, norma transcrita al inicio de las consideraciones, no contiene un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto del análisis de la norma se advierte que ella no obliga de manera clara e impostergable a la Universidad  Externado de Colombia a otorgar al accionante el Diploma de Especialista en Planificación y Gestión del ECOTURISMO.

99/11/18, Sección Tercera, Exp. ACU-1016, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Actor: Alberto Ovalle Escobar

ACLARACION DE VOTO

UNIVERSIDADES PRIVADAS - Ejercen función pública / SERVICIO PUBLICO DE LA EDUCACION - Forma parte de la función del Estado

Creo, en cambio - y en eso me aparto de la primera consideración del fallo - que las universidades privadas (en este caso el Externado de Colombia), ejercen función pública, razón por la cual pueden ser sujetos pasivos de la acción de cumplimiento (art. 6º de la Ley 393 de 1997). En efecto, si por  "función pública" se entiende aquella de la cual es titular el Estado para la obtención de los fines que le son propios y que, normalmente, ejerce por medio de sus órganos y funcionarios y excepcionalmente, a través de los particulares, no hay duda de que el de educación (en todos sus niveles) es uno de los servicios públicos que forman parte de la función propia del Estado, vale decir, de la función pública. De modo que la educación se constituye, por mandato constitucional, en la base misma para el adecuado desarrollo de los fines esenciales del Estado que se describen en el art. 2º, pues todos ellos o casi todos, la presuponen de modo incuestionable. De allí que las "instituciones de educación superior" (capítulo IV de la ley) estén, en todos los casos, "facultadas" por el Estado para desarrollar sus diversos objetivos, entendiéndose, por consiguiente, que se trata de una función pública que, en ocasiones, el Estado desarrolla por sí mismo (entes oficiales) y, en otras, por particulares (entes privados).

Aclaración de Voto del Dr. ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Consejera Ponente :  MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Radicación número :  ACU - 1016

Demandante: Alberto Ovalle Escobar

       

Demandada :  Universidad Externado  de Colombia

Referencia : Acción de cumplimiento

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la actora contra la providencia proferida el 11 de octubre del presente año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante el cual se rechazó de plano por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por el señor Alberto Ovalle Escobar.

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda.

El señor Alberto Ovalle Escobar presentó demanda, en ejercicio de acción de cumplimiento, en contra de la Universidad Externado de Colombia (fols. 1 a 15 ).

1. Pretensión:

Busca se ordene a la Universidad Externado de Colombia dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 30 de 1992, a efecto de lograr que le sea expedido el Título de Especialista en Planeación y Gestión del Ecoturismo, del cual considera ser acreedor por haber cumplido con las exigencias académicas y demás requisitos legales  (fol. 13).

2. Hechos.

Se destacan los siguientes:

a. El 7 de febrero de 1996, el señor Alberto Ovalle Escobar solicitó el ingreso al Programa de Especialización en Planificación y Gestión del Ecoturismo ofrecido por la Facultad de Administración de Empresas Turísticas y Hoteleras de la Universidad Externado de Colombia.

b. El 15 de marzo de 1996, una vez inscrito y aceptado en el programa de especialización, la Universidad comunicó al accionante que debía firmar un documento especial denominado "acuerdo", en el cual se establecía que conocía y aceptaba las condiciones de la Facultad de Empresas Turísticas y Hoteleras  para cursar los módulos que componen el citado programa. Igualmente, se precisó que si cumplía con los requisitos se le reconocerían las horas y el certificado de aprobación, "sin obtener el grado como tal" (fol. 46).

c. El accionante cursó y aprobó el programa académico; cumplió con sus deberes de estudiante; obtuvo un promedio de 4.11 sobre 5.00 (fols. 47 y 48).

d. El 8 de agosto de 1997, una vez finalizados los módulos que componen la especialización, el Director de la misma, formuló una consulta al ICFES para conocer si en el programa ofrecido de Especialización en Planificación y Gestión del Ecoturismo se podía permitir el acceso de tecnólogos y si era posible otorgarles el título de especialistas.

e. El 1º de septiembre de 1997 el ICFES respondió la anterior consulta a la Universidad Externado; manifestó  que "la ley 30 de 1992 y la 115 de 1994 facultaron a las instituciones de educación superior para ofrecer programas de pregrado, en los diferentes niveles de formación, pero limitando las especializaciones para técnicos y tecnólogos a que se relacionaran con los respectivos campos de acción del pregrado"(fols. 49 y 50).

f.   El 12 de febrero de 1998, el accionante solicitó a la Universidad, por escrito, le concediera el grado de especialista, por cuanto no había justificación alguna para que este centro de enseñanza se negara a otorgarle el título (fols. 51 y 52).

g. El 3 de marzo de 1998, la Universidad informó al accionante que de acuerdo con la normatividad en materia de estudios de educación superior no era posible concederle el grado, toda vez que no acreditaba un título de formación directamente relacionado con el de la especialización (fol. 53).  

h.   El accionante solicitó al ICFES, con posterioridad, emitir concepto acerca de sí, como tecnólogo, podía haber accedido legalmente al programa de Postgrado de Especialización en Planificación y Gestión del Ecoturismo, registrado por la Universidad Externado de Colombia (fol.54).

Al respecto, el Subdirector General Técnico y de Fomento del ICFES indicó "que no existe impedimento legal teniendo el título de Educación Superior a nivel de tecnólogo, por tanto puede ingresar al programa de especialización referido a los campos de la tecnología, la ciencia, las humanidades, las artes y la filosofía" (oficio No. 2840 del 4 de marzo de 1998, fol.55).

i.   El 31 de marzo de 1998, el Subdirector General Técnico y de Fomento del ICFES respondió nuevamente la anterior petición, al decir: "En relación con lo anterior le informo que cuando se cursa un programa de postgrado y se cumplen además los requisitos académicos exigidos para optar al título correspondiente es procedente el otorgamiento del título respectivo"  (fols. 56 y 57).

j. El 5 de marzo de 1998, el accionante solicitó nuevamente ante el Secretario General de la Universidad Externado de Colombia le fuera otorgado el título de especialista (fols. 58 a 60).

k. Como respuesta a la anterior solicitud, el Secretario General de la Universidad envió, al accionante, copia del concepto emitido por el ICFES, en el cual se indicó: "de conformidad con lo expuesto, este Instituto considera que la Universidad Externado de Colombia no sólo no debe, sino que legalmente no puede otorgar el título de especialista solicitado por el alumno Alberto Ovalle" (fols. 62 a 64).   

l. El accionante presentó una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, al estimar que con la negativa en el otorgamiento del título de especialización se vulneraban sus derechos constitucionales fundamentales a la educación y al trabajo.

m. Tanto el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá como la Corte Suprema de Justicia decidieron negar la tutela; consideraron entre otros fundamentos, que de conformidad con el reglamento, el actor no acreditó el requisito de contar con un título profesional afín con la especialización que ofrecía la Universidad y, de otra parte, que la acción de tutela no estaba diseñada ni constitucional ni legalmente para obtener grados o títulos universitarios.

n. Con fundamento en la anterior decisión, dentro del proceso de tutela, el accionante solicitó a los Magistrados de la Corte Constitucional  y al Defensor del Pueblo, insistir en la eventual revisión de la decisión.

o.    El 31 de agosto de 1998, el H. Magistrado Dr. José Gregorio Hernández solicitó a la Sala de Selección de la Corte Constitucional seleccionar, para su revisión, la tutela que había sido excluida mediante auto del 13 de agosto de 1998. No obstante, el 17 de septiembre siguiente, el H. Magistrado Carlos Gaviria Díaz  informó al accionante que si la Sala de revisión no aceptó la insistencia de revisión del expediente, no existe recurso adicional para que dicha acción sea revisada por la Corte Constitucional (art. 33 Decreto 2591 de 1991, fol 72).

p. El accionante presentó demanda, en ejercicio de la acción de cumplimiento, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día  21 de junio de 1999, en contra de la Universidad Externado de Colombia y el ICFES. Solicitó en primer término, ordenar a la citada Universidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 30 de 1992, en el sentido de otorgar el título de especialista aludido, y en segundo término, ordenar al ICFES dar cumplimiento a lo dispuesto en las comunicaciones proferidas por dicha entidad el 4 y 31 de marzo de 1991 (literales h, i, relacionados).

q. El 23 de junio de 1999 el Tribunal Administrativo admitió la demanda y ordenó notificar al Director del ICFES; no vinculó al proceso a la Universidad Externado de Colombia, por estimar que ésta institución educativa particular no cumplía funciones públicas (fol. 45).

r. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, decidió la improcedencia de la acción de cumplimiento ejercitada y, en consecuencia, dispuso su rechazo (providencia del 6 de julio de 1999, fols. 80 y 81).

s. El 26 de agosto de 1999, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, conoció y resolvió la impugnación presentada por el accionante en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, en la cual se adoptó la decisión anotada. Esta Corporación, con ponencia del Consejero Dr. Alier Hernández Enríquez, indicó que:

"El a quo, al admitir la demanda, en forma equivocada estimó que el referido centro universitario no cumple funciones públicas que permitieran vincularlo al presente proceso.

(  )

En consecuencia, es claro que las universidades privadas, como lo es la Universidad Externado de Colombia, ejercen funciones públicas en desarrollo de la prestación de un servicio público, y por ende pueden ser llamadas como sujetos pasivos en ejercicio de la acción de cumplimiento, cuando se reclame por el incumplimiento de leyes o actos administrativos, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de las referidas funciones públicas.

(  )

(  ) en el caso sub judice, los pronunciamientos cuestionados por el actor no tienen carácter de actos administrativos, sino de respuestas a consultas formuladas tanto por la Universidad Externado de Colombia como por el propio accionante. De conformidad con el artículo 25 del C.C.A. dichas respuestas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En conclusión, el ICFES carece de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción de cumplimiento frente a las reclamaciones que en la demanda se formularon, por lo cual la providencia apelada será modificada, en el sentido de declarar la no prosperidad de las pretensiones de la demanda (  )" (negrillas por fuera del texto original, fols. 16 a 26).

t. El accionante indicó que la anterior providencia contó con aclaraciones de voto; hizo énfasis sobre las aclaraciones de los Consejeros Germán Rodríguez Villamizar y María Elena Giraldo Gómez.

v. En consecuencia, el accionante considera que las universidades privadas, como lo es la Universidad Externado de Colombia, ejercen funciones públicas en desarrollo de la prestación de un servicio público, y por ende pueden ser llamadas como sujetos pasivos en ejercicio de la acción de cumplimiento, cuando se reclame por el incumplimiento de leyes o actos administrativos, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de las referidas funciones públicas.

B. Actuación procesal y providencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección  "A", en providencia del 11 de octubre de 1999, resolvió rechazar de plano por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por Alberto Ovalle Escobar contra la Universidad Externado de Colombia (fols. 116 a 130).

Consideró que aunque se cumplía con el requisito de procedibilidad consistente en que el mandato respecto al cual se reclama el cumplimiento esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de una particular en ejercicio de funciones públicas.

Lo anterior, se fundamentó en la decisión adoptada por ésta Corporación el 26 de agosto de 1999, con ponencia del Consejero Doctor Alier Hernández Enríquez, en el cual, como ya se precisó, se indicó que las universidades privadas ejercen funciones públicas y que en consecuencia, son pasibles de ser demandadas en ejercicio de la acción de cumplimiento, cuando se reclame por el incumplimiento de leyes o actos administrativos, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de las referidas funciones públicas.

Sin embargo, el a quo consideró que no se cumplía con el requisito de procedibilidad consistente en que dicho mandato sea imperativo e inobjetable, por cuanto del análisis de la norma (art. 24 de la ley 30 de 1992) "no se desprende o deduce ninguna orden imperativa e inobjetable que obligue de manera clara e impostergable a la Universidad  Externado de Colombia a otorgarle al accionante el Diploma de Especialista en Planificación y Gestión del Ecoturismo"

Por último indicó que no se aportó el requerimiento para constitución en renuencia, con relación a la Universidad Externado de Colombia.

D. Impugnación.

Fue formulada por el accionante, quien reiteró los argumentos contenidos en la demanda.

Señaló, entre otros, que sí se aportó la prueba de renuencia de la autoridad incumplida, consistente en la respuesta que el decano de la facultad de Administración de Empresas Turísticas y Hoteleras de la Universidad Externado de Colombia, dirigió al accionante, y en la cual expresó que "de conformidad con lo expuesto por la normatividad vigente en materia de estudios de Educación Superior, no resulta posible para la Universidad otorgarle el título invocado en su petitorio (fol. 53)"

Solicitó subsanar cualquier anomalía procedimental o pronunciamiento indebido, respecto a la procedibilidad de la acción de cumplimiento impetrada en contra de la Universidad Externado de Colombia (fols. 131 a 144 y 149 a 152).

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada, por el accionante en contra de la providencia proferida el 11 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante la cual se rechazó de plano, por improcedente, la acción de cumplimiento instaurada por Alberto Ovalle Escobar en contra de la Universidad Externado de Colombia.

a. Norma que se afirma incumplida

Se refiere al artículo 24 de la ley 30 de 1992, que enseña:

"Artículo 24. El título, es el reconocimiento expreso de carácter académico, otorgado a una persona natural, a la culminación de un programa, por haber adquirido un saber determinado en una Institución de Educación Superior. Tal reconocimiento se hará constar en un diploma.

El otorgamiento de títulos en la educación superior es de competencia exclusiva de las instituciones de ese nivel de conformidad con la presente ley.

Parágrafo. En los títulos que otorguen las instituciones de Educación Superior se dejará constancia de su correspondiente personería  jurídica".

b. Procedibilidad

El accionante, señor Alberto Ovalle Escobar interpuso demanda, en ejercicio de la acción de cumplimiento, en contra de la Universidad Externado de Colombia, con el objeto de que se le ordene a esta Universidad el otorgamiento del título de Especialista en Planificación y Gestión del Ecoturismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 30 de 1992.

Advierte la Sala que mediante sentencia proferida por esta Sala el día 26 de agosto de 1999, se resolvió otra demanda similar que aunque fue dirigida contra el ICFES y el Externado, el fallador de primera instancia consideró que esta Universidad no ejerce funciones públicas y en consecuencia no la vinculó al proceso y, por tanto, se pronunció sólo respecto al ICFES; la decisión fue denegatoria.

Al respecto, cabe advertir, que la ley 393 de 1997 establece que la solicitud de  cumplimiento deberá contener "la manifestación, que se entiende prestada bajo gravedad de juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad" (num.7º art. 10º ley 393 de 1997).

La ley que regula la acción de cumplimiento igualmente establece que:

" por regla general la acción de cumplimiento podrá ejercitarse en cualquier tiempo y la sentencia que ponga fin al proceso hará tránsito a cosa juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto. Pero si el deber omitido fuere de aquellos cuyo cumplimiento pueda demandarse simultáneamente ante varias autoridades o en diferentes oportunidades en el tiempo, podrá volver a intentarse sin limitación alguna. Sin embargo, será improcedente por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad" (art. 7º ley 393 de  1997).

Sobre el incumplimiento de obligaciones legales, dice la doctrina, se podrían  dar lugar a distintas demandas promovidas ante distintos jueces administrativos del país, en distintas épocas, sin que el primer fallo de cumplimiento haga tránsito a cosa juzgada, y por ende, impida que se promuevan otras demandas, en casos análogos; señala:

"(  ) Por ejemplo, el artículo 7º de la ley 361 de 1997, sobre mecanismos de integración social de las personas con limitación, obliga a las entidades promotoras de salud a que incluyan 'en su plan obligatorio de salud, las acciones encaminadas a la detección temprana y la intervención oportuna de la limitación y las administradoras de riesgos profesionales deberán incluir en sus programas de salud ocupacional las directrices que sobre seguridad laboral dicte el comité consultivo; las autoridades departamentales o municipales correspondientes deberán adoptar  las medidas de tránsito que les recomiende el comité consultivo' creado por la misma ley. Si el Gobernador de Cundinamarca incumple el deber  de adoptar las medidas de tránsito para que los minusválidos puedan integrarse socialmente, cualquier persona podría interponer la acción de cumplimiento para que se atienda esa obligación legal en Girardot. Fallada y cumplida la sentencia proferida en ese proceso, la misma persona u otra, podría posteriormente formular una nueva acción de cumplimiento contra el gobernador, para que implemente las medidas de tránsito pertinentes  en el municipio de La Mesa. Y la misma acción podrá intentarse contra el mismo gobernador tantas veces cuantas sea necesario hasta que se implementen las medidas en los restantes municipios del departamento de Cundinamarca.

Es decir, el incumplimiento de tal obligación legal podría dar lugar a distintas demandas promovidas ante distintos jueces administrativos del país, en distintas épocas, sin que el primer fallo de cumplimiento haga tránsito a cosa juzgada, y por ende, impida que se promuevan otras demandas, en casos análogos.

Dicho de otra manera, en este caso la acción de cumplimiento continúa siendo procedente, a pesar de que ya se haya fallado otra, en diferente época y ante distinta autoridad".  

Lo anterior significa que la acción de cumplimiento, entre otros, se torna improcedente cuando la misma persona nuevamente demanda y presenta afirmaciones fácticas y/o jurídicas, idénticas,  frente a las cuales ya se hubiere decidido, en el ámbito de competencia de la misma autoridad.

Sin embargo, en el presente caso, se entiende que a pesar de haberse adoptado una decisión por los mismos hechos, pero frente a otra persona el ICFES, la nueva demanda, contra otra persona no se torna improcedente.

c. Caso Concreto

El accionante solicita que con base en la decisión proferida por esta Sala el día 26 de agosto de 1999, se ordene a la Universidad Externado de Colombia otorgarle el título de especialista.

En la motivación de la sentencia citada se dijo de una parte que el ICFES carecía de legitimación en la causa por pasiva y de otra, que las universidades privadas ejercen funciones públicas en desarrollo de la prestación del servicio público de educación y por ende pueden ser llamadas como sujetos pasivos de la acción de cumplimiento; sin embargo, como no se vinculó al proceso a la universidad indicada, se decidió negar las pretensiones. La decisión adoptada en dicho fallo fue la de modificar la providencia impugnada, y en consecuencia negó las súplicas de la demanda.

Respecto a dicha sentencia, con excepción del ponente, todos los Magistrado de esta Sección Tercera del Consejo de Estado, aclararon su voto respecto a la motivación, en lo que atañe a la afirmación del fallo relativa a  que las Universidades privadas, como es la Universidad Externado de Colombia, ejercen funciones públicas en desarrollo de un servicio público.

En efecto, la mayoría de la Sala, sostiene que los particulares cuando prestan el servicio público de educación no ejercen funciones públicas y por lo tanto la acción ejercitada resulta es improcedente.

En efecto:

Los particulares son pasibles de la acción de cumplimiento sólo si cumplen funciones públicas.

La Ley prevé que la acción de cumplimiento procede contra acciones y omisiones de particulares cuando actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones (artículo 6º ley 393 de 1997).

La Función Pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines.

Las universidades privadas no cumplen funciones públicas.

La educación, conforme lo establece la Constitución, es un derecho de las personas y un servicio público que tiene una función social (art. 67).

El Servicio público  es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general.

Por tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público.

Así lo ha señalado reconocida parte de la doctrina.

En efecto, Roberto Dromi sobre el punto dice:

" funciones públicas. Atañen a la defensa exterior, para resguardo de supremas necesidades de orden y paz y a la actuación del derecho, para la tutela de los propios valores jurídicos como orden, seguridad y justicia. ( )

" servicios públicos: Se refieren a prestaciones o servicios de interés comunitario, que no son de forzosa ejecución estatal directa.

De conformidad con lo expuesto, resta concluir que la prestación del servicio público de educación por los particulares, no comporta el ejercicio de funciones públicas, en cuanto no corresponde al desarrollo de competencias atribuidas a los órganos o servidores del Estado.

Por consiguiente, las Universidades particulares prestadoras del servicio público de educación, no ejercen funciones públicas, y por lo mismo, no pueden ser demandadas en ejercicio de la acción de cumplimiento.

La Sala en reciente providencia dictada dentro del expediente Acu 798 señaló las diferencias entre función pública y servicio público; manifestó:

' El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor.

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, 'es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa'; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél ( ).

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, 'esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada.  No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).

 (subrayado por fuera del texto original)

Por lo tanto se halla razonable la decisión del a quo, de rechazar por improcedente la acción de cumplimiento al haberse dirigido contra la Universidad Externado de Colombia, particular que no está en ejercicio de funciones públicas y además por expresar, haciendo abstracción de esta consideración, que el contenido de la norma legal cuyo cumplimiento se pide, norma transcrita al inicio de las consideraciones, no contiene un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto del análisis de la norma se advierte que ella no obliga de manera clara e impostergable a la Universidad  Externado de Colombia a otorgar al accionante el Diploma de Especialista en Planificación y Gestión del ECOTURISMO.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" el 11 de octubre de 1999.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Germán Rodríguez Villamizar

Presidente

María Elena Giraldo Gómez     Jesús María Carrillo Ballesteros

ACLARACION DE VOTO

REF.: EXPEDIENTE No. ACU-1016

ACTOR: ALBERTO OVALLE ESCOBAR

Consejero Ponente: Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Con todo respeto por mis colegas de la Sala, comparto la decisión adoptada pero estimo que, para ello, resultaba suficiente la consideración final - expuesta muy brevemente en el fallo - consistente en que la disposición cuyo cumplimiento se pide, "no contiene un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto del análisis de la norma se advierte que ella no obliga de manera clara e impostergable a la Universidad Externado de Colombia a otorgar al accionante el diploma…"

Creo, en cambio - y en eso me aparto de la primera consideración del fallo - que las universidades privadas (en este caso el Externado de Colombia), ejercen función pública, razón por la cual pueden ser sujetos pasivos de la acción de cumplimiento (art. 6º de la Ley 393 de 1997).

En efecto, si por  "función pública" se entiende aquella de la cual es titular el Estado para la obtención de los fines que le son propios y que, normalmente, ejerce por medio de sus órganos y funcionarios y excepcionalmente, a través de los particulares, no hay duda de que el de educación (en todos sus niveles) es uno de los servicios públicos que forman parte de la función propia del Estado, vale decir, de la función pública.

Mírese, por ejemplo, cómo el preámbulo constitucional establece, entre las finalidades primarias del Estado el de "asegurar a sus integrantes… el conocimiento…", lo cual es presupuesto indispensable (más en la sociedad contemporánea), para la construcción y  la existencia de un Estado Social de Derecho (art. 1º de la C.P.), con un orden jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (he vuelto al preámbulo).

De modo que la educación se constituye, por mandato constitucional, en la base misma para el adecuado desarrollo de los fines esenciales del Estado que se describen en el art. 2º, pues todos ellos o casi todos, la presuponen de modo incuestionable.

Este marco se desarrolla, posteriormente, entre los arts. 68 y 71 de la C.P. y se complementa en la ley 30 de 1992, a cuyos términos y para hacer referencia únicamente a la educación superior, "es un servicio público cultural, inherente a la finalidad social del Estado".

De allí que las "instituciones de educación superior" (capítulo IV de la ley) estén, en todos los casos, "facultadas" por el Estado para desarrollar sus diversos objetivos, entendiéndose, por consiguiente, que se trata de una función pública que, en ocasiones, el Estado desarrolla por sí mismo (entes oficiales) y, en otras, por particulares (entes privados).

Con todo respeto,

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Fecha: ut supra