CONCILIACION PARCIAL  -  No es un medio de prueba judicial respecto de las materias no conciliadas

La conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, es decir, consiste en la armonización, por los propios contrincantes, de intereses divergentes que coinciden en una determinada solución. De esta manera, la conciliación es un consenso racional que se estima beneficioso para ambas partes, en aras de una mayor economía de recursos procesales y materiales y, ante todo, por la satisfacción del arreglo directo del conflicto.  Esta vía se encuentra construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes en materias susceptibles de transacción, y cuya bondad como fórmula real de paz y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales está suficientemente demostrada. De tal manera, sería un contrasentido estimar que por haberse producido un acuerdo conciliatorio parcial, ya sea éste prejudicial o judicial, la parte demandada haya adquirido una situación de desventaja para defender sus intereses y ejercer su derecho de contradicción sobre lo no conciliado, bajo el supuesto de que aceptó implícitamente las pretensiones de su contradictor. En conclusión, la conciliación parcial de las pretensiones de las partes no puede ser valorada como prueba judicial respecto de las materias no conciliadas, sino que su alcance jurídico queda circunscrito a su propia naturaleza y universo de ser un mecanismo de solución directo, consensual, racional y alternativo de conflictos, y no de medio demostrativo de situaciones fácticas.  Los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, de igualdad procesal, del debido proceso y de defensa de las partes se encuentran incólumes respecto a las materias controvertidas sobre las cuales no fue posible conciliar, y corresponderá al juez resolver el conflicto con fundamento en el examen crítico de las pruebas y en aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes.

Nota de Relatoría:  Ver sentencia T-167 del 5 de mayo de 1995, de la Corte Constitucional.

FALLA DEL SERVICIO DE POLICIA  -  Inexistencia  /  CULPA PERSONAL DEL AGENTE -  Existencia

Cuando un agente estatal causa una lesión o la muerte de una persona con arma de fuego, encontrándose fuera del servicio, le corresponde a la víctima o a los deudos, según el caso, probar que el arma era de dotación oficial o que se encontraba bajo guarda de la administración, en orden a establecer un nexo instrumental o inteligible que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio. Lo anterior significa que la responsabilidad del Estado no se configura por el hecho de que el autor del daño esté vinculado a la administración, sino que se requiere demostrar que el perjuicio se produjo en nexo o vínculo con el servicio, para que se le pueda atribuir el deber de reparación patrimonial.  Según el tratadista EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, entre los "títulos y modalidades de imputación del daño a la administración" se encuentra  "la integración del agente en la organización o actividad", por la cual se ocasiona el daño, pero advierte que  "...por muy generosa que quiera ser la formula  legal, es obvio que la cobertura de la administración no puede ser indefinida entre estos casos, de forma que alcance a los daños puramente personales del agente", puesto que "El fenómeno de imputación a la administración de la conducta lesiva de las personas que emplea se detiene, naturalmente, en los limites del servicio público, que es la referencia que la ley utiliza, excluyendo la actividad privada de aquéllos." De conformidad con las previsiones del art. 90 de la Carta Política, el Estado no responde por los hechos dañosos causados por sus agentes cuya conducta se produjo al margen de las funciones públicas, es decir atribuibles a su actividad exclusivamente privada, puesto que en estos casos no existe el presupuesto constitucional de la imputación al ente estatal, indispensable para atribuirle el daño y la obligación de resarcir. En conclusión, en el caso sub judice, estima la Sala que el daño antijurídico se produjo como consecuencia directa y estricta de una falta personal de los Agentes JOSE JAVIER DIAZ TORRES y JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOSA, ajena a la prestación del servicio, pues los damnificados no han probado su vinculación con éste.

Nota de Relatoría:  Se reitera sentencia del 11 de noviembre de 1999, Exp. 12700, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente:  ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Santa  Fe  de Bogotá D.C. dos (2) de marzo de dos mil (2000)

Radicación número:  11774

Actor: OLIVA CARDOZO Y OTRA

Demandado: LA NACION -POLICIA NACIONAL-

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del fallo pronunciado por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 18 de enero de 1996, que resolvió lo siguiente:

"Primero: Declarar que la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Policia Nacional, es administrativamente responsable de la muerte de Jorge Cachaya Cardozo, ocurrida el 7 de septiembre de 1992, por falla del servicio.

"Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa-Policia Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales  en la modalidad de lucro cesante a Oliva Cardozo, madre de la víctima  la suma de tres millones ciento noventa y tres mil ochocientos veintiún pesos con veinte centavos ($3.193.821.20) moneda corriente.

"Tercero: La parte demandada, deberá dar cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. 178 del C.C.A." (fl. 122, c. 1).  

ANTECEDENTES

1.  LA DEMANDA

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el 7 de septiembre de 1994, por medio de apoderado, la señora OLIVA CARDOZO, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor EDIT CACHAYA CARDOZO, formuló demanda contra la Nación-Policía Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que la NACION COLOMBIANA - DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL, son (sic) administrativamente responsables de los perjuicios materiales causados a OLIVA CARDOZO Y EDIT CACHAYA CARDOZO, POR falla en el servicio  DE LA ADMINISTRACIÓN, que condujo a la muerte al señor JORGE CACHAYA CARDOZO.

"SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, LA NACION COLOMBIANA - DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA  DEBE PAGAR:

"Por concepto de perjuicios materiales: A OLIVA CARDOZO Y EDITH CACHAYA CARDOZO, madre y hermana de la víctima la suma de   $262.600.000.oo (doscientos sesenta y dos millones seiscientos mil pesos) o cuanto más resultare probado, por concepto de indemnización por perjuicios materiales, indemnización que se dividirá en consolidada y futura y se actualizará hasta la fecha del pago teniendo en cuenta el aumento del índice del costo de la vida y capitalizada acorde a las tablas de la matemáticas financieras.

"TERCERA: La suma probada , será actualizada de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del C. C. A. o sobre la base del incremento del índice de precios al consumidor, según lo certifique el Departamento Nacional de Estadísticas DANE ó el Banco de la República. Y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a las pretensiones.

"CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 176, 177 del C.C.A" (fl. 56, c. 1).  

2. LOS HECHOS

Los fundamentos fácticos de la petición se sintetizan así:

1. El 7 de septiembre de 1992, siendo aproximadamente las 10 p.m., JORGE CACHAYA CARDOZO, de 19 años de edad, fue muerto en el Espinal por varios disparos con arma de fuego que le propinaron "unos sicarios que se movilizaban en una moto de placas AYL 66 abandonada en el lugar de los hechos".

2. En el instante del atentado el occiso se encontraba con varias personas, entre ellas su madre, quien presentó denuncia en contra de los Agentes de la Policía Nacional JOSE JAVIER DIAZ TORRES y JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOZA, la cual se tramitó en la Fiscalía 52 del Espinal.

3. El Comando de Policía del Tolima estableció, en investigación disciplinaria, que el Agente de la Policía JOSE JAVIER DIAZ TORRES fue quien disparó y el Agente JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOZA, quien condujo la motocicleta.

En dicho proceso DIAZ TORRES afirmó que ese día se encontraba prestando servicio en la Sub-Estación de Playarrica (Tolima) perteneciente al Distrito 2 de Rovira, "pero quedó plenamente demostrado que no se encontraba prestando el servicio sino que se encontraba franco, según lo manifestado por su comandante inmediato, y que además no le había impartido orden de reforzar el servicio". RAMIREZ ESPINOZA tampoco logró desvirtuar los cargos, por lo cual la Dirección General de la Policía Nacional, en providencia de junio 22 de 1992, los separó en forma definitiva del servicio, fallo que quedó ejecutoriado.

4. "Una de las causas probables de la muerte de JORGE CACHAYA CARDOZO es el hecho de ser testigo presencial de la muerte de su padre DELFIN, por estas mismas personas, motivo que tenía que declarar al día siguiente de su asesinato."

5. "Con la muerte de su padre DELFIN, quedó totalmente desamparada la señora OLIVA CADOZO, con quien vivía hacía más de 20 años en unión libre, y al quedar en igual desprotección su hermana EDIT, tomó así mismo las riendas del hogar,  debiendo responder por el arriendo del mismo, por la salud, alimentación, vestuario y demás necesidades del hogar, constituido por el occiso, su señora madre OLIVA y su hermana EDIT."

6. En conciliación prejudicial de marzo 24 de 1994 celebrada ante la Procuraduría General de la Nación y aprobada por el Tribunal Administrativo del Tolima, se conciliaron únicamente los perjuicios morales (fls. 56 a 59, c. 1).

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió negar los perjuicios materiales, por cuanto no se ha demostrado la dependencia económica de las actoras con el occiso ni los ingresos que éste percibía, y porque la ayuda económica de los hijos a los padres solo es posible hasta que aquéllos cumplan 25 años, fecha en que se presume han formado una familia. Por lo tanto, "mal puede tomarse como base para la liquidación de indemnización futura la vida probable del occiso." (fls. 76 y 77, c. 1).

En la etapa de alegatos, el señor Procurador 26 en lo Judicial Administrativo estimó plenamente demostrada la responsabilidad patrimonial del ente demandado, razón por la cual pidió se la condenara a indemnizar perjuicios materiales tomando como patrón de liquidación el salario mínimo, con los incrementos anuales, devengado por el occiso. (fls. 108 a 113, c.1).

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal para tomar la decisión que se registro al comienzo estimó:

"En el caso materia de estudio, sin necesidad de hacer disquisiciones profundas, se llega a la conclusión que se presenta una falla del servicio debido a que no obstante el estado estar comprometido a preservar la vida,  honra y bienes de los ciudadanos, precisamente un Agente de la Policía le quitó la vida al ciudadano Jorge Cachaya Cardozo, engendrando con ello una responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa que la obliga a resarcir los perjuicios causados a los demandantes, por encontrarse reunidos los elementos que configuran la responsabilidad Estatal.

"Para corroborar lo anterior, es decir, que el Ministerio de Defensa implícitamente acepta que tiene responsabilidad en los hechos que motivaron este proceso, tenemos que en acta de conciliación efectuada el 24 de marzo de 1994 ante la Procuraduría 27 en lo Judicial Administrativo, ofreció el equivalente a 840 gramos de oro como indemnización a los demandantes por concepto de perjuicios morales, lo que fue aceptado por los mismos.

"Y, ante este Tribunal, en audiencia celebrada el 23 de agosto de 1995 la mandataria judicial del Ministerio de Defensa ofreció a los demandantes la suma de $3.025.983.oo para cancelar los perjuicios materiales, lo que no fue aceptado por la parte demandante.

"Determinada la responsabilidad de la Administración por falla del servicio, se entra a definir lo relacionado con el reconocimiento de los perjuicios materiales reclamados en la demanda.

"Se tiene que de conformidad con las declaraciones recepcionadas dentro del proceso, obrantes en el cuaderno No. 2, folios 69 a 76, Jorge Cachaya Cardozo después de que murió el papá, se dedicó a caballonear y sostener a la  mamá y a la hermana, realidad que fue truncada con el hecho de su muerte acaecida el 7 de septiembre de 1992.

"En tales condiciones resulta claro que los demandantes fueron afectados materialmente al ser desprovistos de la ayuda económica que su hijo mayor proporcionaba y de no haberse producido su muerte, hubiere proseguido ayudándoles.

"Procede en consecuencia, el reconocimiento de perjuicios materiales en favor de la madre, no así de su hermana menor, porque considera el Tribunal con fundamento en doctrina reciente del H. Consejo de Estado que la ayuda para la familia se precisa frente a los progenitores, quienes a su vez, procuran satisfacer los requerimientos de sus hijos menores.

"La indemnización que `por este concepto se reconoce, se extenderá hasta el 28 de agosto de 1998 cuando cumpliría el de cujus 25 años de edad, época ésta en que se presume que la persona normal adquiere su propio estado y organiza su vida familiar  independientemente.

"Demostrada la actividad laboral que desempeñaba la víctima antes del fallecimiento, y dado que no se pudo determinar la cantidad de sus ingresos en virtud de que las labores de caballonerar se ejercían por temporada, los perjuicios materiales se estimarán con base en el salario mínimo legal vigente al momento de los hechos (7 de septiembre de 1992) el cual se actualizará hasta la fecha de esta sentencia, aplicándose las fórmulas del H. Consejo de Estado.

"De la suma que resulte se descontará el 50% que se presume que el productor de la renta dedicaba a su propio sostenimiento, de conformidad con doctrina reciente del H. Consejo de Estado (Nov. 17 de 1994 proceso No. 9922) Consejero Ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, el resto se adjudicará a la madre de la víctima, hasta el 28 de agosto de 1998, cuando cumpliría los  25 años de edad." (fls. 120 y 121, c. 1).  

5. EL RECURSO DE APELACION

Inconforme la parte demandante, interpuso oportunamente el recurso de alzada mediante el cual pretende se modifique la sentencia proferida por el a-quo, con fundamento en lo siguiente:

"Nuestro descontento tiene que ver con la suma a que fuera condenado pagar la demandada bajo las premisas aludidas y que fueron analizadas erróneamente toda vez que las pruebas contenidas son claras, contundentes en desifrar (sic) la actividad que hacía JORGE CARDOZO, cuando devengaba en dicha labor y que quedó respondiendo por su madre y hermana, pruebas estas que no obstante ser suficientes el juzgador debió en últimas instancias condenar  en abstracto para dentro del incidente respectivo llegar a la convicción querida, otra alternativa era y está obligado así sea de oficio decretar las pruebas que considera pertinentes para su propia convicción.

"La primera instancia entra en una errada conclusión porque sí quedó demostrada la actividad que desarrollaba el causante, es de lógico que exista un nexo de causalidad con lo que devengaba y como tal (sic) se sepa cuanto devengaba, suma que claramente lo expresaran los peritos en su experticia y que no fuera objetado (sic) por la demandada y mirando el mismo, toma la base de $ 500.000 suma aproximada que devengaba el occiso como conclusión de la expresada por los testigos.

"Como es posible, pensar que no está demostrada cuánto devengaba la víctima cuando solo era analizar los testimonios de HERNANDO ZANABRIA ORDOÑEZ, IVAN ORTIZ, HECTOR JULIO PAVA, ELVIRA CORTES VDA. DE SANABRIA, estas personas tienen claros los conceptos en cuanto gana una persona y que le pueden pagar por hectárea porque a uno de ellos les trabajó y otros no obstante saber la labor que hacía, tienen conocimiento, cuanto devengaba una persona haciendo dicha labor, labor que es por temporadas (2 al año) en cada uno de ellas las entradas son tan importantes que diariamente alcanza para el sustento anual y en promedio son de $ 500.000 mensuales, de ahí que los peritos razonadamente hicieran el peritazgo, no se debe  olvidar que para tal efecto tenía dos tractores y un vehículo, lo mismo que tenía su padre para desarrollar la misma labor, propiedad de los mismos que este demostraba dentro del proceso; los testimoniantes MARTHA LUCIA HERRERA, ESPERANZA GARZON, EDGAR ZABOGAL, LUIS ENRIQUE BARRERO, FRANQUELINA TORRES, al igual que los demás deponentes, les consta de la actividad que desarrollaba y que si bien es cierto, éstos no les consta cuanto devengaba  o devenga una persona de tales conocimientos y con las herramientas que tenía, es porque en sana crítica su testimonio se debió para demostrar la actividad que desarro (sic) no así los primeros que si saben y tienen porque saberlo, cuanto gana una persona por hectárea y cuanto puede hacer al día en la albor de JORGE CARDOZO, estos coinciden en que en promedio se arreglan 2000 hectáreas a $ 7.000.oo  al mes, nos daría un solo mes $ 14.000.000.oo que divido en 12 meses (sic), tendríamos más de un millón de pesos mensuales y la temporada nos dará 1 mes, dura cerca de 4 meses y son 2 al año, es que trabajar los dos tractores en dichas labores es claro sus ingresos mensuales.

"Dentro del mismo orden de ideas, no entiendo con lo que se ha analizado  porque la primera instancia dice no haberse probado cuando (sic) devengaba el occiso y asimilarlo al salario mínimo, que si bien es cierto, es dinero eso se puede pensar que  se lo gana una persona arando la tierra al jornal con azadón al mes, pero no confundirlo con la persona que tiene tres vehículos para desarrollar la labor que le enseñara su padre.

"Tampoco puede concebir que llegado a los 25 años el occiso, cesen las obligaciones para con su señora madre, que interpretación tan errónea porque que será de la suerte del futuro, de la actora cuando ha perdido a su esposo e hijo, todavía es concebible la organización familiar a los 25 años, pero la obligación de velar por la actora no puede cesar allí máxime que las herramientas del trabajo eran de su padre." (fls. 133 y 134, c. 1).  

CONSIDERACIONES

1. LEGITIMACION EN LA CAUSA Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

En primer lugar, la Sala procede a dilucidar si las demandantes han demostrado interés legítimo para actuar.

a) La actora es la madre  legítima del occiso JORGE CACHAYA CARDOSO, según lo acredita el registro civil de nacimiento del último (fl. 2, c. 1).

b) La menor EDITH CACHAYA CARDOSO ha demostrado ser hermana del occiso, según se desprende de su registro civil de nacimiento (fl. 4, c. 1)).

En consecuencia, las demandantes están legitimadas para actuar frente a la persona jurídica demandada que está igualmente legitimada para responder frente a las pretensiones.

En segundo lugar, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y la acción de reparación directa no ha caducado, toda vez que la demanda se presentó el 7 de septiembre de 1994 y los hechos sobre los cuales las actores fundan sus reclamaciones sucedieron el 18 de agosto de 1993.

  2.  EXISTENCIA DE DAÑO

Las demandantes (madre y hermana de los occiso), solicitan el reconocimiento de perjuicios materiales, ocasionados por la muerte de su familiar, antes relacionado, daño que se encuadran dentro de la noción de daño antijurídico deducido por la jurisprudencia de la Corporación y, por lo tanto, podrían ser objeto de indemnización siempre y cuando se demuestre su existencia y la imputación a la entidad pública demandada.

Los diferentes testimonios que obran en el expediente son indicativos de la línea de dependencia económica que existía, en vida, entre el difunto y su madre OLIVA CARDOZO y su hermana menor EDIT CACHAYA CARDOZO, quienes carecían de otro medio subsistencia.

Se halla demostrado que luego de la muerte violenta del señor DELFIN CACHAYA, quien hizo vida marital con la actora OLIVA CARDOZO y de cuya unión procrearon a EDITH y JORGE (fls. 2 y 4, c. 1), éste último asumió la responsabilidad económica del hogar "haciendo las veces de papá", según declaración de ELVIRA CORTES DE SANCHEZ (fl. 76, c. 2), para lo cual continuó con el oficio que ejercía su padre, consistente en "caballonear, o sea hacer zanjas para el arroz en los cultivos", con la ayuda de unos tractores pertenecientes a la familia, y con cuyos ingresos atendía las necesidades del hogar. Tras su muerte, su madre y su hermana quedaron en total desamparo.

Sobre estos hechos son coincidentes las declaraciones de los señores IVAN ORTIZ, MARTHA LUCIA HERRERA, ESPERANZA GARZON AVILA, HERNANDO SANABRIA ORDOÑEZ, EDGAR SABOGAL ZARANDA, LUIS ENRIQUE BARRERO HERNANDEZ, HECTOR JULIO PAVA RUIZ y FRANQUELINA TORRES (fls. 69 a 76, c. 2).

En consecuencia, las actoras han soportado un perjuicio cierto y concreto que no estaban obligadas a soportar, consistente en la súbita interrupción de la ayuda económica que recibían del occiso, es decir han sufrido un daño antijurídico indemnizable en la especie de lucro cesante.

3. LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO

3.1. Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto, e indemnizable, sufrido por las demandantes, que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo: la imputación de ese daño al Estado.

El art. 90, inc. 1º de la Carta Política, exige -en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado-, que los daños antijurídicos sean "causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", con lo cual se refiere al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica.

De allí que elemento indispensable -aunque no siempre suficiente- para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que este sea el efecto del primer

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En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas, en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño.

3.2.  EL CASO SUB JUDICE

El 7 de septiembre de 1992, siendo aproximadamente las diez de la noche, el joven JORGE CACHAYA CARDOSO fue muerto con arma de fuego frente a su residencia situada en la ciudad del Espinal (Tolima), por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta.

La madre del occiso, quien presenció los hechos, reconoció a los homicidas y presentó denuncia en contra de los Agentes de la Policía Nacional JOSE JAVIER DIAZ TORRES y JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOSA, como autores materiales del crimen.

Por los mismos hechos, el Comando del Departamento de Policía del Tolima inició investigación disciplinaria en contra de los referidos agentes y otros miembros de la Policía Nacional, la cual concluyó con la providencia de marzo 8 de 1993, en la cual resolvió retirar en forma definitiva de la entidad a los Agentes DIAZ TORRES y RAMIREZ ESPINOZA, "por encontrarse incursos en la comisión de faltas constitutivas de mala conducta al tenor de la dispuesto en el artículo 121 numerales 16, 24, 38 y 52 del régimen disciplinario, consistentes en habérseles acreditado la participación y autoría material del homicidio en la persona de JORGE CACHAYA CARDOZO …" (fl. 14, c. 1).

Mediante providencia de junio 22 de 1993 el Director General de la Policía Nacional confirmó, en apelación, la anterior decisión y modificó parcialmente el fallo en relación con otros inculpados (fls. 32 y 33, c. 1).

En estas providencias consta que el  occiso fue muerto con arma de fuego por el Agente de la Policía Nacional JOSE JAVIER DIAZ TORRES quien se desplazó hasta el lugar de los hechos en una motocicleta conducida por el también Agente JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOZA, quien por esta conducta se convirtió en partícipe del homicidio.

Estima la Sala, que valorado el acerbo probatorio, el daño es imputable exclusivamente a los autores materiales del homicidio sin conexión con el servicio, por las siguientes razones:

En el fallo de primera instancia del proceso disciplinario antes referido consta lo siguiente:

"El Agente DIAZ TORRES JOSE JAVIER trata de desvirtuar los cargos formulados y acreditados en su contra, aduciendo que no se encontraba laborando en el lugar donde sucedieron los hechos, lo hacía en la Subestación de Policía Playa Rica perteneciente al Distrito Dos Rovira, sitio donde según él se encontraba prestando tercer turno de servicio para la fecha de autos; evento éste que no fue plenamente demostrado por parte inculpado (sic), ya que su comandante inmediato en esa ocasión manifiesta que el policial se encontraba franco y no le había impartido orden alguna de reforzar el servicio, además sus compañeros de servicio se contradicen y unos argumentan no haberlo visto ese día en las instalaciones policiales; por lo que se concluye que es una artimaña del encartado para tratar de evadir responsabilidades en los hechos." (fls. 11 y 12, c. 1). Destaca y subraya la Sala.

La situación de franquicia del Agente DIAZ TORRES se encuentra corroborada por la Minuta de Guardia de la Subestación de Playa Rica que fue allegada al disciplinario, según consta en el fallo de segunda instancia, así:

"De folio 99 a 109 se encuentran fotocopias de la Minuta de Guardia de la Subestación Playa Rica donde se encuentra plasmada, que el Agente DIAZ, prestó primero y tercer turno, terminando dichos servicios a las 19:00 horas." (fl. 24, c. 1).

Es decir, que el último tuno del Agente DIAZ TORRES terminó a las siete de la noche del día de los hechos, lo que significa que en el momento en que se produjo la muerte del occiso, dicho agente no estaba prestando servicio.

Respecto al Agente JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOZA, partícipe del homicidio de JORGE CACHAYA, al haber conducido la motocicleta en que se movilizó con DIAZ TORRES para cometer el crimen, el Comandante (e) del Departamento de Policía del Tolima certificó:

"… que revisados los libros de minuta de guardia y radicador de armamento que se llevaban para la fecha del siete (07) de septiembre de 1992 en el Comando del Tercer Distrito de Policía Espinal, se pudo establecer que para esa época el Agente JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOSA, no se encontraba de servicio ni tenía armamento de dotación oficial asignado, así mismo informo que para la fecha en mención se encontraba adscrito a la Sub-Sijin del Espinal y fue retirado de la Institución por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional con fecha 08 de junio 1993 mediante Resolución Nº 4372 del 07 de junio de 1993." (fl. 1, c. 2). Subraya la Sala.

 Si bien la Sala, desde la sentencia de agosto 17 de 1993, expediente Nº 7717, adoptó la presunción según la cual "cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego se presume que ésta es de dotación oficial …", en consecuencia, "correrá a cargo de la entidad destruir la presunción, demostrando que el arma era particular y que estaba amparada o no con salvoconducto", en reciente pronunciamiento se precisó:

"Aclara la Sala que para los efectos de la presunción en comento es necesario distinguir el porte de arma de fuego por un agente del Estado en horas del servicio y por fuera del mismo. En el primer supuesto se presume que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial, pero en el segundo evento deberá acreditarse a través de cualquier medio probatorio, según se indicó antes, que la entidad administrativa es propietaria del arma o que sin serlo la tenía bajo su guarda.

En consecuencia, cuando un agente estatal causa una lesión o la muerte de una persona con arma de fuego, encontrándose fuera del servicio, le corresponde a la víctima o a los deudos, según el caso, probar que el arma era de dotación oficial o que se encontraba bajo guarda de la administración, en orden a establecer un nexo instrumental o inteligible que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.

Lo anterior significa que la responsabilidad del Estado no se configura por el hecho de que el autor del daño esté vinculado a la administración, sino que se requiere demostrar que el perjuicio se produjo en nexo o vínculo con el servicio, para que se le pueda atribuir el deber de reparación patrimonial.

Según el tratadista EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, entre los "títulos y modalidades de imputación del daño a la administración" se encuentra  "la integración del agente en la organización o actividad", por la cual se ocasiona el daño, pero advierte que  "...por muy generosa que quiera ser la formula  legal, es obvio que la cobertura de la administración no puede ser indefinida entre estos casos, de forma que alcance a los daños puramente personales del agente", puesto que "El fenómeno de imputación a la administración de la conducta lesiva de las personas que emplea se detiene, naturalmente, en los limites del servicio público, que es la referencia que la ley utiliza, excluyendo la actividad privada de aquéllos.

De conformidad con las previsiones del art. 90 de la Carta Política, el Estado no responde por los hechos dañosos causados por sus agentes cuya conducta se produjo al margen de las funciones públicas, es decir atribuibles a su actividad exclusivamente privada, puesto que en estos casos no existe el presupuesto constitucional de la imputación al ente estatal, indispensable para atribuirle el daño y la obligación de resarcir. En efecto, según dicha disposición: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que el sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas."

 En conclusión, en el caso sub judice, estima la Sala que el daño antijurídico se produjo como consecuencia directa y estricta de una falta personal de los Agentes JOSE JAVIER DIAZ TORRES y JESUS MARIA RAMIREZ ESPINOSA, ajena a la prestación del servicio, pues los damnificados no han probado su vinculación con éste.

La afirmación de los demandantes según la cual "una de las causas probables de la muerte de JORGE CACHAYA CARDOZO es el hecho de ser testigo presencial de la muerte de su padre DELFIN, por estas mismas personas, motivo que tenía que declarar al día siguiente al asesinato" (fl. 58, c. 1), no tiene ningún respaldo probatorio que permita inferir que la muerte del occiso se produjo para asegurar la impunidad del homicidio de su padre, hecho del cual son responsables agentes del Estado que actuaron en nexo con el servicio.  

1. LA CONCILIACION NO ES UN MEDIO DE PRUEBA

La circunstancia según la cual la entidad pública demandada haya conciliado prejudicialmente con la parte actora sobre los perjuicios morales, no significa "un reconocimiento implícito" de responsabilidad patrimonial, como lo sostiene el a quo.

De conformidad con el art. 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998, podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los arts. 85, 86 y 87 del C.C.A.

La conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, es decir, consiste en la armonización, por los propios contrincantes, de intereses divergentes que coinciden en una determinada solución. De esta manera, la conciliación es un consenso racional que se estima beneficioso para ambas partes, en aras de una mayor economía de recursos procesales y materiales y, ante todo, por la satisfacción del arreglo directo del conflicto.  Esta vía se encuentra construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes en materias susceptibles de transacción, y cuya bondad como fórmula real de paz y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales está suficientemente demostrada.

Sobre esta materia la Corte Constitucional ha dicho:

"Conciliar no implica por esencia renuncia, sino recíproca y voluntaria limitación de las pretensiones de las partes, de tal manera que a través de ella buscan armonizar los derechos por éstas invocados. El universo jurídico es una convergencia de intereses, en virtud de la limitación. De una u otra manera, la limitación comporta al mismo tiempo, pero bajo otro aspecto, una garantía, pues al circunscribir la pretensión a un marco determinado, hay seguridad de que dicho marco jurídico es inviolable por parte de los demás. Por otro lado, el acto de conciliar es firme porque es efecto de la autonomía de la voluntad, esencia del derecho, como lo señaló Kant en la "Metafísica de las Costumbres".

"Ahora bien, el acto de conciliar no puede ser de una manera única, rígida e inflexible, porque lo que importa realmente es el fin que persigue. Es, pues, un acto que admite múltiples formas de realización. Se permiten todos los medios para conciliar, mientras no vulnere el derecho de nadie, y, por sobre todo, mientras no se desconozca el derecho de defensa.

De tal manera, sería un contrasentido estimar que por haberse producido un acuerdo conciliatorio parcial, ya sea éste prejudicial o judicial, la parte demandada haya adquirido una situación de desventaja para defender sus intereses y ejercer su derecho de contradicción sobre lo no conciliado, bajo el supuesto de que aceptó implícitamente las pretensiones de su contradictor.  

La conciliación parcial no es un medio de prueba en contra de la parte demandada respecto de lo no conciliado, que deba ser tenida en cuenta al momento de la resolución judicial del conflicto, puesto que en ningún momento constituye un medio útil para llevar a juez al convencimiento o la certeza sobre los hechos, ya que no está investida de un poder demostrativo de situaciones fácticas, que permita el contacto del juez con la realidad del caso concreto que se ventila.

Según el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA "existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él aparece un conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza.

En conclusión, la conciliación parcial de las pretensiones de las partes no puede ser valorada como prueba judicial respecto de las materias no conciliadas, sino que su alcance jurídico queda circunscrito a su propia naturaleza y universo de ser un mecanismo de solución directo, consensual, racional y alternativo de conflictos, y no de medio demostrativo de situaciones fácticas.  Los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, de igualdad procesal, del debido proceso y de defensa de las partes se encuentran incólumes respecto a las materias controvertidas sobre las cuales no fue posible conciliar, y corresponderá al juez resolver el conflicto con fundamento en el examen crítico de las pruebas y en aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes.

En razón de lo anterior, la sentencia apelada revocada y absuelta la entidad pública demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima el 18 de enero de 1996, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En su lugar,

NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ                 ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

           Presidenta Sección

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS            RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR