CADUCIDAD. -  Término.

El momento en que comienza a correr el término de caducidad, es aquel en el cual el afectado se entera de la decisión administrativa ya sea por su publicación, por su notificación, por su conocimiento o por su ejecución, según el acto de que se trate.

La caducidad debe contarse desde la PUBLICACION, NOTIFICACION, 0 EJECUCION DEL ACTO.

La caducidad no puede imponerse por ANALOGIA.

Consejo de Estado. -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Bogotá, D. E., veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Miguel González Rodríguez.

Referencia: Expediente número R - 083.  Actor: Luis Ramón Castañeda Contreras.  Recurso de anulación.

El señor Luis Ramón Castañeda Contreras, por conducto de apoderado especial, dentro de la oportunidad señalada para ello interpuso el recurso extraordinario de anulación previsto en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, vigente en ese entonces, contra la proferida por la Sección Segunda de la Sala Contenciosa de esta Corporación con fecha 24 de abril de 1985, por medio de la cual se declaró, la caducidad de la acción de plena jurisdicción por aquél ejercitada y tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Crédito Territorial por medio de los cuales se lo separó del servicio público, y el consiguiente restablecimiento del derecho.

Contra la sentencia impugnada formula el recurrente, por separado, 4 cargos que bien pueden reducirse a 3, a saber:

I. Violación directa del artículo 26 de la Constitución Política de la República y de los artículos 128 y 131, numeral 6. del Decreto - ley 01 de 1984 (C. C. A.), en razón de haber conocido y resuelto el Consejo de  Estado a través de la Sección Segunda de su Sala Contenciosa, la acción de restablecimiento de derecho promovida ante ella por el actor, estando la competencia radicada "en primera instancia" en los Tribunales Administrativos, concretamente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Violación directa del artículo 152, numerales 2 y 4 del Código de Procedimiento Civil, por carecer el Juez de competencia para dictar la sentencia recurrida, y por haberse seguido un procedimiento distinto del que legalmente le correspondía al proceso.

III. Violación directa del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado contó el término de caducidad de la acción desde el 16 de mayo de 1983, fecha de comunicación del último acto administrativo acusado, y no desde el 14 de junio del mismo año, día hasta el cual laboró el actor al servicio de la demandada y se le pagaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes a su empleo.  Es decir, por haber tomado como punto de partida del término de caducidad de la acción, la fecha de comunicación del acto demandado supuestamente ilegal , y no la ejecución del acto, o sea aquella hasta la cual prestó efectivamente sus servicios y se le reconocieron  salarios y prestaciones sociales.

Ordenada la reconstrucción del proceso, destruido como consecuencia de los luctuosos acontecimientos de 6 y 7 de noviembre de 1985, mediante proveído de noviembre 6 de 1986 se admitió el. recurso extraordinario de anulación, interpuesto por el actor, "por reunir los requisitos exigidos por los artículos 196 y siguientes", el cual debe decidirse mediante ponencia redactada por el Consejero a quien correspondió el negocio en reparto efectuado el 2 de junio del corriente año. No obstante los notorios defectos, que en su formulación contiene el escrito en el cual se planteó a los cuales ahora no es del caso referirse por no ser ésta la oportunidad procesal para ello, se procede al estudio de los cargos formulados contra la sentencia, en la siguiente forma:

Primer cargo. -  Violación directa del artículo 26 de la Constitución Política y de los artículos 128 y 131 - 6 del Código Contencioso Administrativo.

Para la Sala es claro e incontrovertible que tratándose de una acción de plena jurisdicción  - denominación que el C. C. A. de 1941 le daba a la actual acción de restablecimiento de derecho de carácter laboral no proveniente de un contrato de trabajo, correspondía conocer de ella, desde su iniciación, a la Sección Segunda del Consejo de Estado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 30, ordinal 1, literal g), del Decreto - ley 528 de 1964, modificatorio del artículo 34 de la Ley 167 de 1941 que señalaba la competencia   del   Consejo  de Estado, en razón de que: 1. La entidad demandada es el Instituto de Crédito Territorial, establecimiento público del orden nacional; 2. La acción promovida es una de plena jurisdicción de carácter laboral, no proveniente de un contrato de trabajo en la cual se controvierte un acto del orden nacional; y 3. La cuantía de la acción en el momento de su iniciación, o sea, el 14 de octubre de 1983. era superior a los $50.000.00 señalados en el precitado artículo 30, ordinal 1, literal g), del Decreto - ley 528 de 1964, aumentados a 8 150.000.00 por el artículo 12 de la Ley 22 de 1977 y efectuada la liquidación conforme a lo preceptuado en el Decreto reglamentario 2061 de 1965, artículo 2º, literal b), es decir, la suma de los emolumentos debidos, según la propia estimación que se hizo en el libelo, desde que se causaron hasta la presentación de la misma (el actor devengaba un sueldo superior a los $ 50.000.00 según lo expresó el apoderado del actor, y la demanda se presentó cuando habían transcurrido más de 3 meses).

El planteamiento del actor, según el cual el proceso no debía haber sido fallado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, de un lado, conforme al artículo 128 del Código Contencioso Administrativo actual (Decreto - ley 01 de 1984) esta clase de juicios no están expresamente atribuidos a la Corporación en única instancia, y porque, de otro lado, el artículo 131, numeral 6. literal b), del actual Código Contencioso Administrativo le asigna la competencia "en primera instancia" (sic) a los Tribunales Administrativos, concretamente al de Cundinamarca.. no es admisible, porque el inciso final del artículo 266 del Decreto - ley 01 de 1984, al prever y reglar lo atinente al tránsito de legislación, expresamente dispuso: " ... los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos seguirán siendo conocidos y fallados por dicha Corporación".

El actor, en su propósito de sacar avante el cargo que formula contra la sentencia recurrida, no tiene inconveniente en pretender inducir a error al juzgador al expresar que el negocio le correspondía en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo previsto en el artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, cuando es evidente que dicha norma señala los procesos de conocimiento de los Tribunales Administrativos en única instancia.  Sin embargo, como ya se expresó, es claro que el proceso en el momento de su iniciación era de conocimiento del Consejo de Estado en única instancia y que en virtud de haber entrado a regir el Decreto 01 de 1984, el día  1º de marzo de ese mismo año, sería un juicio que debía tener dos instancias, y en tales condiciones conforme a lo señalado en el precitado artículo 266 del Código Contencioso Administrativo no debía ser remitido al Tribunal Administrativo correspondiente sino que debía seguir siendo conocido y fallado por el Consejo de Estado, como efectivamente lo hizo.

En consecuencia, debe concluirse que la Sección Segunda de esta Corporación no quebrantó el artículo 26 de la Carta que garantiza el debido proceso, ni los artículos 128 y 131 - 6  - debió haberse indicado el artículo 132 - 6 -  del Decreto - ley 01 de 1984, al continuar tramitando y fallar el proceso que culminó con la sentencia impugnada.

Por lo dicho no prospera el cargo formulado.

Segundo cargo: Violación directa de los numerales 2 y 4 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil por carecer el Consejo de Estado de competencia para dictar la sentencia y haberse seguido un procedimiento distinto al que legalmente le correspondía.

Este cargo tampoco está llamado a prosperar, por las mismas consideraciones expuestas al analizar y rechazar el  1º de los cargos formulados contra la sentencia recurrida, o sea, en síntesis, que la Sección Segunda del Consejo de Estado sí era competente para continuar tramitando y fallar la contención planteada ante ella durante la vigencia del artículo 30 del Decreto - ley 528 de 1964, subrogatorio del artículo 34 de la Ley 167 de 1941, según lo preceptuado en el inciso final del artículo 266 del Decreto - ley 01 de 1984, porque el proceso debía tener dos instancias según el nuevo estatuto contencioso administrativo (art. 132, numeral 6), ya que el sueldo del actor era superior a los $ 50.000.00 mensuales que rigieron como factor de competencia, desde el  1º de marzo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1985, cuando la cuantía se aumentó de $ 50.000.00 a $ 80.000.00 por el Decreto 3687 de 1985, y porque, además, la cita del artículo 131 - 6 del Código Contencioso Administrativo, fue equivocada.

En consecuencia, no prospera el cargo formulado.

Tercer cargo: Violación directa del artículo 136, inciso 2 del Código Contencioso Administrativo, por haberse contado en la sentencia el termino de caducidad de la acción desde el día de la comunicación del acto acusado, y no desde su ejecución.

Para decidir sobre la procedencia o improcedencia de este cargo formulado contra la sentencia debe precisarse, en primer término, si la norma contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que consagra el término de caducidad de las diferentes pretensiones que se pueden plantear en la acción contenciosa administrativa, es de carácter sustancial, o por el contrario es de carácter adjetivo o procesal.

Sobre el particular la Sala reitera lo dicho en providencia de 7 de marzo del corriente año (Expediente número R - 018, Ponente doctor Antonio José de Irisarri Restrepo, actor: Luis Bernardo Uribe), con motivo del recurso extraordinario de anulación formulado contra sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, por la cual se habla declarado la caducidad de la acción instaurada.  Dijo el Consejo de Estado en esa oportunidad:

"Se observa, entonces, que la disposición tiene contenido sustancial como quiera que ella sanciona el supuesto fáctico con la imposibilidad de buscar la efectividad judicial de los derechos sustantivos que hubiere en cabeza del actor.  Es decir, extingue la posibilidad de su reclamación judicial y, por lo tanto, afecta el derecho sustancial en la medida en que hace imposible su tutela por la jurisdicción, impidiendo un pronunciamiento de los Jueces sobre su existencia o validez.  La demanda se refiere, por las razones expresadas, a la violación de un precepto legal de contenido sustantivo y, por otra parte, la ley no exige la formulación de la proposición jurídica completa, como requisito de la acusación".

Partiendo de ese supuesto, es decir, el de que la disposición contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de carácter sustancial, se procede a estudiar el cargo de violación directa del mismo por haberse contado en la sentencia recurrida el término de caducidad de la acción ejercitada, desde el día de la comunicación del acto administrativo acusado, y no desde su ejecución.

En relación con ello, esta Corporación en la misma providencia atrás citada que lleva fecha siete (7) de marzo del presente año, se pronunció en los siguientes términos:

"La norma señalada por el actor dispone que la caducidad se debe contar desde: La publicación, la notificación o la ejecución.  Tres supuestos que el intérprete no puede adicionar con otros.  De donde resulta que no se puede contar la caducidad desde la expedición, ni desde la comunicación, ni desde otro supuesto cualquiera, porque ello equivale a una ampliación del significado de la norma, no permitida al intérprete, porque cuando el sentido de la ley es claro, como en este caso, no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (art. 27 del C. C.).

"2. No se puede decir que la comunicación y la notificación son lo mismo, aunque procuran parecidos pero no idénticos fines; y por lo tanto, el sentido de la norma no puede ampliarse hasta el punto de entender como sinónimos 'comunicación' y 'notificación', para aplicarla, indistintamente en uno u otro caso.

"En efecto: Tan evidente es la diferencia sustancial que el legislador ha establecido entre la comunicación y la notificación que una u otra las ha establecido para eventos diversos y a esta última la ha rodeado de formalidades (arts. 44, 45 y 47 del C. C. A.) hasta el punto de que la falta de un requisito o la irregularidad en su práctica, está sancionada con la ineficiencia de la misma (art. 48 del C. C. A.) al paso que la comunicación se hace por escrito, sin más solemnidades; e inclusive puede surtirse también verbalmente cuando se trata de contestar peticiones orales (art. 6, inciso final del C. C. A.). Lo que interesa en la comunicación es que haya certeza de que el destinatario la recibió realmente; en cambio en la notificación interesan también sus formalidades (entregar copia íntegra y auténtica, indicar los recursos procedentes, etc.).

"Por las razones que se han dejado expresadas, el legislador se refirió a la notificación y a la comunicación como dos fenómenos distintos, en los artículos 6º, 23, 26, 35, 40, 42, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 60, 61, 76 ordinales 5 y 13 y 91 inciso final del Código Contencioso Administrativo; y 34 inciso primero del Decreto 222 de 1983, entre otras disposiciones.

"Durante la vigencia de la Ley 167 de 1941 también existió esa diferenciación, según se deduce del examen contextual de sus artículos 4º, 19, 74, 75, 76, 78, estos últimos cuatro como quedaron después de la modificación que les hizo el Decreto 2733 de 1959; y, con mayor claridad como lo dispone el artículo 126 en los ordinales 1 y 2 en donde se ordena comunicar en un caso y notificar en el otro.

"En conclusión, comunicación y notificación son dos fenómenos diferentes, aunque con ambos se pretende informar al interesado de la existencia de una actuación o de una decisión; en un caso mediante una diligencia rodeada de formalidades y en el otro no.

"A lo anteriormente expresado se abona que esta Corporación, en Sala de Decisión de su Sección Tercera, con ponencia de quien redacta la presente, dijo:

" 'De lo anterior se colige que el término de caducidad debe contarse así:

"'a) A partir de la publicación, respecto de terceros afectados en forma directa e inmediata, cuando la decisión se haya tomado en una actuación en la que ellos no han intervenido (art. 46 del C. C. A.);

" 'b) A partir de la comunicación cuando haya norma expresa que indique que para la firmeza del acto es suficiente la sola comunicación, sin necesidad de la notificación que como regla general ordena el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, o sea cuando se establece una excepción a la obligatoriedad de notificar los actos;

"'A partir de la ejecución, cuando la administración no dio la oportunidad de ejercer los recursos existentes (art. 135, ordinal  2º del C. C. A.) y los ejecuta respecto del administrado sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene pues es o conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretenda por la vía jurisdiccional;

" 'd) A partir de la notificación:

"'1º.  De la decisión cuestionada, cuando contra ella no procede ningún recurso por la vía gubernativa (art. 62, ordinal 1 del C. C. A.).

"'2.  De la decisión que se haya tomado respecto de los recursos interpuestos oportunamente (C.  C. A., arts. 62 ordinal 2 y 44 inciso 1).

"'Del examen de los artículos 63 y 51 inciso cuarto del Código Contencioso Administrativo se colige que el término de caducidad también empieza a correr, respecto de los actos contra los cuales procedan recursos de los que el interesado no hizo uso a partir del día siguiente al vencimiento del lapso hábil para impugnarlos por la vía gubernativa, porque está en una forma de que el acto administrativo quede en firme (Auto de 12 de marzo de 1987.  Expediente número 4978; Actor: «Minas Maturín Ltda.»; Tomo Copiador 71, págs. 396 y ss.).

"'3.  La caducidad es una sanción al administrado que no reclama la actividad jurisdiccional para la tutela de su derecho, dentro de los límites temporales que le fija la ley, por lo tanto no puede imponerse tampoco por analogía.

"'4.  Como el fallo cuya anulación se demanda decidió declarar probada la excepción de caducidad de la acción, interpretando el inciso final del artículo 83 de la Ley 167 de 1941 en el sentido de que, conforme a esta disposición la caducidad de la acción debe contarse a partir de la fecha de la comunicación, erró el sentenciador interpretar tal precepto, violándole, la cual amerita la prosperidad del cargo que se le imputó a la providencia mencionada, como en efecto ha de disponerse"'.

Los planteamientos hechos por esta Corporación en la sentencia parcialmente transcrita, reiteran lo que sobre  - el particular había expresado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 7 de abril de 1960, ponencia del Consejero doctor Carlos Gustavo Arrieta, Expediente número 66, Actor: Baudilio Bernal Guzmán y otros, en donde se expresó:

"Prescribe el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo  - se refiere a la Ley 167 de 1941 -  que la acción encaminada a obtener la reparación por lesión de derechos particulares prescribe, salvo disposición legal en contrario, al cabo de los 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto.  Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia por medio de las cuales fueron reemplazados los demandantes de los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores que venían desempeñando no requerían notificación ni estaban sometidas al requisito de la publicación en la forma que lo exige el Código Contencioso Administrativo.  De acuerdo con este planteamiento, el término de caducidad de la acción se inicia con la ejecución del acto, es decir, con la posesión de las personas que hayan sustituido a los actores" (Anales Tomo LXII números 387 - 391, página 7, Criterio acogido por la Sección Segunda de la Sala Contenciosa, ponencia del Consejero doctor Eduardo Aguilar Vélez, actor: José Domingo Wilches Sales, fechada el 28 de septiembre de 1969).

La Corporación considera que las anteriores concepciones jurisprudenciales deben mantenerse, ahora con mayor razón en presencia de lo dispuesto en el inciso  2º del artículo 136 del Decreto - ley 01 de 1984, que hizo mención expresa de la comunicación del acto administrativo, pero sin prescindir de la ejecución del mismo como momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad de una acción de restablecimiento del derecho.  Sin embargo, cabe precisar lo que allí se dijo sobre el aspecto ejecución del acto, en el siguiente sentido: El término de caducidad de la acción de restablecimiento de derecho de carácter laboral - administrativo debe contarse a partir de la ejecución del acto, y no de la fecha de su comunicación, cuando quiera que el funcionario público separado del servicio continúa en él con la aquiescencia de la administración pública en donde presta sus servicios y por ello se le cancelan salarios y se le reconoce dicho lapso para efectos prestacionales, como en el caso que nos ocupa, pues es en ese momento en que hace dejación del empleo y deja de percibir salarios y prestaciones sociales, cuando realmente sufre el perjuicio cuyo resarcimiento busca a través de la acción contenciosa pertinente.

En otras palabras, la ejecución del acto no sólo juega papel para efectos del término de caducidad de la acción, cuando la administración no dio oportunidad de ejercer los recursos existentes y ejecuta respecto del administrado el acto sin haberlo notificado, ni comunicado, ni publicado según el caso, sino igualmente cuando el acto administrativo, comunicado, notificado, o no, sólo es ejecutado por la Administración tiempo después de haberlo puesto en conocimiento del empleado público separado del servicio por declaratoria de insubsistencia, revocación del nombramiento, destitución, etc., y hasta entonces reconoce al servidor público sus salarios y las prestaciones sociales que corresponda, pues, se repite, es esa ejecución la que determina el perjuicio que se busca restablecer con la acción judicial.

En consecuencia, está llamado a prosperar el cargo formulado contra la sentencia de la Sección, y por mandato del artículo 205 del Código Contencioso Administrativo, ante la prosperidad del recurso, la Sala debe dictar la sentencia que reemplace a la anulada.  Pero antes se dispondrá que se reconstruya el expediente pues se estima necesario, porque en el fondo del litigio hay un conjunto de cuestiones de hecho cuya demostración debe verificar la Sala para proveer como corresponde (art. 4º, literal A, inciso final, Decreto 3825 de 1985).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Primero.  Anúlase la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso de la referencia, con fecha 24 de abril de 1985.

Segundo.  Reconstrúyase el expediente a efecto de dictar la sentencia que debe sustituir la anulada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez en firme este proveído devuélvase el expediente al Despacho.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día veinte (20) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

Carmelo Martínez Conn, Ausente; Antonio José de Irisarri Restrepo, Jaime Abella Zárate, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Carlos Betancur Jaramillo, Samuel Buitrago Hurtado, Hernando Herrera Vergara, Conjuez; Miguel González Rodríguez, Alvaro Lecompte Luna, Euclides Londoño Cardona, Con salvamento de voto; José Ignacio Narváez García, Jorge Penen Deltieure, Carlos Ramírez Arcila, Con salvamento de voto; Simón Rodríguez Rodríguez, Consuelo Sarria Oleos, Con salvamento de voto; Amado Gutiérrez Velázquez, Con salvamento de voto; Julio César Uribe Acosta, Con salvamento de voto.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

CADUCIDAD. -  Término.

El momento en que comienza a correr el término de caducidad, es aquel en el cual el afectado se entera de la decisión administrativa ya sea por su publicación, por su notificación, por su comunicación o por su ejecución, según el acto de que se trate.

CADUCIDAD.  Naturaleza jurídica.

No es posible invocar como norma violada para efectos del recurso de anulación, la que regula la oportunidad para ejercer la acción, por no ser de carácter sustancial.

Consejo de Estado. -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Salvamento de voto de la doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación R - 083.  Actor: Luis Ramón Castañeda Contreras.

Las mismas razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia de 7 de marzo pasado, en el expediente número R - 018, actor: Luis Bernardo Uribe, y la cual sirve de fundamento a la que resuelve el presente negocio, son las que debo plantear como fundamento de mi respetuosa discrepancia.  Ellas son:

1. La oportunidad para presentar una demanda, forma parte de los requisitos y formalidades que debe reunir para ser admitida y esa oportunidad está definida a través de la caducidad, y define el lapso dentro del cual ésta debe interponerse.

Se determina así "el tiempo" que el administrado tiene para hacer valer sus derechos, y este aspecto como los requisitos formales, de trámite, probatorios, de competencia, etc., constituye cuestión puramente procesal.

Así cuando el particular no cumple con la norma que le define la oportunidad para ejercer sus acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede afirmarse que se extinguido su derecho, sino que se trata simplemente del no ejercicio de una posibilidad de acción que la ley le reconoce.

Por lo anterior, a la luz del artículo 197 del Decreto 01 de 1984, no es posible invocar como norma violada para efectos del recurso de anulación, la que regula la oportunidad para ejercer la acción, por no ser de carácter sustancial y por ello el recurso no ha debido prosperar.

2. El mismo cuestionamiento es válido, con relación al cargo que en la sentencia cuestionada se analiza, sobre la competencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, para resolver la controversia de la instancia, por tratarse también, la que regula la competencia de los Jueces, de una norma de carácter procesal.

3. En cuanto al tema de la fecha a partir de la cual se debe contar el término de la caducidad de la acción, cuando se trata, de impugnar un acto administrativo por el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento, la providencia aprobada por la Sala afirma, que, la caducidad de la acción se debe contar desde la ejecución y no desde su comunicación.

Afirma el fallo del cual me aparto, que como en el caso de autos la sentencia de la Sección Segunda decidió declarar la caducidad de la acción, teniendo en cuenta la fecha de la comunicación, es del  caso anularla por errónea interpretación del artículo 83 de la Ley 167 de 1941.

La declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, como manifestación de la competencia nominadora discrecional de una autoridad, está contenida en un acto administrativo, de aquellos que la doctrina ha denominado "acto condición" por cuanto no se trata de un acto administrativo con el erial culmina un procedimiento administrativo o se crea una situación jurídica individual, sino que simplemente ubica al particular en una situación jurídica general, impersonal y ya existente, razón por la cual, respecto de él no procede ningún recurso, y no se exige su notificación personal.

En cuanto dicho acto, no requiere notificación (por cuanto respecto de él no proceden recursos) ha surgido la dificultad de precisar la fecha desde la cual se debe contar el término de caducidad de la acción para su impugnación: Si desde su expedición, o desde su comunicación que es la utilizada normalmente para estos actos o desde su ejecución.

La jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia ha evolucionado con un criterio orientador: El darle la oportunidad al afectado de conocer la decisión y ejercer su derecho de defensa.

Durante la vigencia del citado artículo 83 de la Ley 167 de 1941 y en cuanto dicha norma no incluía el evento de la comunicación como sí lo trae el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado precisaba que el término de caducidad. debía contarse a partir de la fecha de expedición del acto que declaraba la insubsistencia (Sentencia 16 de julio de 1965, actor Luis Felipe Sáchica Ferrer, Ponente doctor Carlos Portocarrero Mutis; Sentencia 19 de mayo de 1979, actor Pablo Emilio Garavito, expediente número 3435, Ponente doctor Samuel Buitrago Hurtado).

La anterior jurisprudencia fue cambiada y esta Corporación consideró que la oportunidad para comenzar a contar el término de caducidad de la acción, debía ser el momento en que la persona afectada conocía la decisión, y en el caso de la insubsistencia, en el cual no hay publicación, ni notificación, la fecha sería la de la ejecución del acto, oportunidad en la cual sin lugar a dudas, el afectado lo conoce y puede cuestionarlo.

Si el acto, que no requería notificación, era comunicado, aunque el citado artículo 83 de la Ley 167 de 1941, no incluía esta figura, la fecha de la comunicación, era la que debía tenerse en cuenta, siguiendo el criterio de que en ese momento el particular conocía la decisión que lo afectaba y podía impugnarla.

En el anterior sentido se pronunció el Consejo de Estado en providencias de 15 de febrero de 1984, expediente 9852, actora Berta Inés García de Valbuena, Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker; de 16 de julio de 1984, expediente 10476, actora Mabel Jaramilllo Marín, Ponente doctor Joaquín Vanín Tello.

Es del caso anotar que las anteriores providencias aunque fueron dictadas en 1984 cuando ya se encontraba vigente el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, se refieren a la aplicación del artículo 83 de la Ley 167 de 1941.

A mi juicio el momento en que comienza a correr el término de caducidad, tal como lo venía sosteniendo hasta ahora el Consejo de Estado es aquel en el cual el afectado se entera de la decisión administrativa ya sea por su publicación, por su notificación, por su comunicación o por su ejecución, según el acto de que se trate.

Esta interpretación fue recogida en la legislación positiva y concretamente en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, cuando se incluyó, la figura de la comunicación de los actos administrativos.

En el caso de autos, tratándose de un acto por el cual se declaró insubsistente un nombramiento y el cual fue comunicado es esa la fecha a partir de la cual corre el término de caducidad dé la acción para impugnarlo, pues fue esa la oportunidad en la cual el afectado lo conoció y a partir de ese momento podía impugnarlo.

Pero además, cuándo se ejecuta una declaratoria de insubsistencia?  A mi juicio desde su comunicación, independientemente de cualquier otro factor como la entrega del cargo, pues esa ejecución implica simplemente, el cese en las funciones propias del mismo y su entrega no constituye el ejercicio de éstas.  El empleado cuyo nombramiento ha sido declarado insubsistente cesa en sus funciones desde el momento en que se le comunica dicha declaratoria; la entrega del cargo, es una realidad fáctica, consecuencia precisamente de la cesación en el ejercicio de su cargo.

4. Por otra parte, es del caso recordar que tal como lo ha dicho en forma reiterada la Sala Plena Contenciosa, el recurso de anulación no puede prosperar cuando la sentencia recurrida es inhibitorio.

La sentencia aquí recurrida no contiene pronunciamiento de fondo, se refiere únicamente a la caducidad de la acción y sin embargo, para la Sala prospera el recurso interpuesto.

Así las cosas, en el caso de autos, el recurso de anulación no ha debido prosperar, toda vez que se interpuso enfrente a una sentencia que no contiene pronunciamiento de fondo, que se alegó violación de normas de carácter procesal y que no hubo desconocimiento de la norma que regula la oportunidad de la acción.

Consuelo Sarria Oleos.

Fecha ut supra.

CADUCIDAD. -  Naturaleza jurídica.

La caducidad es norma de carácter procesal.

Salvamento de voto de los Consejeros doctores Carlos Ramírez Arcila, Amado Gutiérrez Velázquez y Euclides Londoño Cardona.

Referencia: Expediente número R - 083.  Actor: Luis Ramón Castañeda Contreras.  Sentencia de fecha 21 de septiembre de 1988.

Con todo el respeto que se merece la decisión mayoritaria, los suscritos Consejeros nos apartamos del criterio expuesto en la motivación del fallo de la referencia y consecuentemente de su resultado, en cuanto se relaciona con el punto de la sustantividad del instituto de la "caducidad".

Comenzamos por reconocer que el ponente tuvo que sortear la dificultad que para él implicaba el volver atrás respecto de un criterio jurisprudencia recientemente rectificación, lo cual lo condujo a seguir una lógica de conducta con independencia de la precisión conceptual.

En el fallo objeto del presente salvamento, se reitera lo ya aprobado por la Sala en providencia de 7 de marzo del corriente año (Expediente número R - 018), con potencia del Consejero doctor Antonio José de., Irisarri Restrepo, al considerar que la norma que consagra la caducidad "tiene contenido sustancial como quiera que ella sanciona el supuesto fáctico con la imposibilidad de buscar la efectividad judicial de los derechos sustantivos que hubiere en cabeza del actor.  Es decir, extingue la posibilidad de su reclamación judicial y, por lo tanto, afecta el derecho sustancial en la medida que hace imposible su tutela por la jurisdicción. . ."

Con lo anterior no estamos de acuerdo, porque consideramos que la "caducidad". al contrario de lo que se afirma en la sentencia, es norma de naturaleza procesal.  La caducidad no constituye una ,sanción, como tampoco lo constituyen los plazos que se fijan para hacer uso de determinadas cargas procesales.  Precisamente en esto difiere la "carga" de la "obligación".  Al tratar de esta diferencia, Carnelutti define la carga "como el ejercicio de una facultad cuando dicho ejercicio aparece necesario para el logro del propio interés.  Obligación y carga tienen de común el elemento formal.  Los dos vinculan la voluntad del individuo, pero en la obligación la voluntad está vinculada para realizar el interés ajeno, mientras que en la carga se protege al interés propio".

"La carga  - enseña Liebman -  es el comportamiento que alguno debe tener, si quiere conseguir un resultado favorable a su propio interés".

En cuanto a la actividad de las partes se ha dicho del proceso que es un sistema de cargas.  Existe la carga de la demanda, la carga de la prueba y la carga del estímulo procesal, la carga de la apelación, etc.  Como se ve. no se trata de una sanción ni tampoco de una obligación.  Simplemente es una facultad procesal que se ejercita para el logro del propio interés.  En cuanto a la caducidad, se presenta por el no uso de una carga, es decir por el no ejercicio de un derecho dentro de determinado plazo.

La caducidad no se puede suspender, ni puede ser objeto de modificación por convenio entre las partes.  Es de orden público lo mismo que lo es el proceso.  Si se tratara de un derecho material podría ser objeto de renuncia o de modificación.

A la caducidad la denominan algunos "decadencia" aunque no faltan quienes encuentren sutiles diferencias entre estos dos conceptos.  El ilustre procesalista italiano  Santi Romano, reputado como máxima autoridad en esta materia, al hablar sobre la decadencia y distinguirla de la prescripción, explica: "La prescripción determina la extinción de un derecho, la decadencia, no es la extinción de un poder, sino la imposibilidad de ejercitarlo en un caso singular, pese a que dicho poder continúe en vida para todos los demás casos en que se presente... Los poderes o las potestades, como lo he puesto de relieve en los escritos arriba indicados, son indisponibles, porque son inalienables, intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles... Cuando para su ejercicio en este o el otro caso se prescribe un plazo perentorio, el transcurso de ese plazo importa la decadencia, no ya del poder, sino de la posibilidad de ejercitarlo limitadamente al caso de que se trata..." (Diccionario Jurídico, Edit.  ESEA, págs. 124 y ss.).

Por el fenómeno de la caducidad, lo mismo que por el no ejercicio de la acción, no puede decirse que se extinga un derecho sino que simplemente no se ejercita una facultad.  No se trata, pues de una norma sustantiva.  Normas sustantivas o sustanciales, en cambio, son, como lo ha dicho la Corte, "aquellas que en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre personas implicadas en tal situación" (sentencia de 26 de octubre de 1975).

Para Carnelutti, "la norma jurídico - material es aquella que compone inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación o atribuyendo un derecho; la norma jurídico procesal no compone el conflicto de intereses, pero en cambio establece los requisitos y condiciones para llegar a la composición del conflicto de intereses; en este sentido es un instrumento para la solución de los conflictos de intereses.  La norma material establece que 'los pactos deben ser. cumplidos', que frente al Juez solamente constituye una regla de juicio, pero en forma alguna le indica cómo debe hacer para llegar a concretar la regla de juicio; la norma jurídico procesal, en cambio, no establece una regia de juicio para solucionar el conflicto de intereses pero establece las condiciones y requisitos para que el conflicto de intereses sea solucionado: Designa qué Jueces son los competentes para conocer, cuáles son los requisitos de la demandas los medios de prueba, las formas de los actos procesales, e impone al Juez el deber de dictar una sentencia" (Cita de Clemente A. Díaz: Instituciones de Derecho Procesal, Parte General, pág. 58).

Por todo lo anterior, hemos considerado que la norma que se refiere a la caducidad, no es de carácter sustancial y que por lo mismo a ella no puede aplicarse el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo para efectos de la anulación.

Para terminar, no sobra agregar que si en la sentencia que se anula, se declaró la caducidad y por lo mismo el a quo se inhibió de fallar en el fondo, tal sentencia de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corporación, no podía, tampoco, ser objeto del recurso mencionado.

Las anteriores son, brevemente expuestas, las razones que motivan nuestro disentimiento con la opinión mayoritaria de la Sala.

Carlos Ramírez Arcila, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona.

Bogotá, D. E., 28 de septiembre de 1988.

Consejo de Estado. -

Salvamento de voto del doctor Julio César Uribe Acosta.

Referencia: R - 083.  Actor: Luis Ramón Castañeda Contreras.

No comparto la decisión de fondo tomada por la Sala y apoyo Mi disentimiento en las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Es indiscutible que a través de  Los artículos 194 y siguientes del Código Contencioso Administrativo se tipificó en el nuevo estatuto el recurso extraordinario de anulación, el cual procede contra las sentencias ejecutoriadas de única o segunda instancia dictada por las Secciones del Consejo de Estado y contra las de única dictadas por los Tribunales administrativos".

Es igualmente claro que por mandato del artículo 197 de la misma obra, se puede anular la sentencia "por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo".

B) Es también verdad jurídica que a la luz de lo preceptuado en el artículo 174 del referido estatuto, "las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley exige para las dictadas por los Jueces comunes".  Consecuencia jurídica lógica del fenómeno indicado se consagra en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo cuando dispone que: "La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada 'erga omnes"'.

"La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada 'erga omnes' pero sólo en relación con la 'causa petendi' juzgada".

"La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad, jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y  obtenido esta declaración a su favor".

"Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios".

La filosofía de la cosa juzgada se recoge, igualmente, en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra reza:

"La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".

C) Es indiscutible, igualmente, que el ordenamiento jurídico colombiano está concebido como una plenitud hermética,  conclusión que fluye de la lectura del artículo octavo de la Ley 153 de 1887 que preceptúa: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".  Complemento saludable de esa normatividad es la filosofía que se recoge en el artículo 4º. de la misma ley cuando recuerda que: "Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos.  La doctrina constitucional es, a su vez norma para interpretar las leyes".

Las tres precisiones conceptuales de naturaleza jurídica que se dejan hechas se tornan indispensables para entrar a destacar que el recurso de anulación, tal como se tipificó en el Código Contencioso Administrativo, es fuente de antinomias jurídicas y colide con principios esenciales que informan la filosofía del derecho.  Tal situación demanda, con necesidad imperiosa, que el sentenciador adopte una torna de posición firme y radical para despejar las primeras y para no vulnerar las esencias del derecho.  Esta realidad explica que a continuación se precisen tales fenómenos para luego sacar las conclusiones que correspondan conforme a derecho, entendido éste, no como el simple reino de la ley, sino también de los principios.

D) En su obra "La lógica jurídica y la nueva retórica", Ch.  Parelman enseña que " ... nos encontramos en presencia de una antinomia cuando, con referencia a un caso concreto, existen, en el referido sistema, dos directivas incompatibles, a las cuales no es posible ajustarse simultáneamente, bien sea porque imponen dos obligaciones en sentido opuesto o porque una prohibe lo que la otra permite y no hay, por tanto, medio de conformarse a una sin violar la otra".  Agrega luego: " ... Así entendidas, las antinomias no conciernen a la verdad o a la falsedad, no afirman simultáneamente dos posiciones contradictorias.  Consisten en una o varias normas, cuya aplicación conduce, en una situación dada, a directivas incompatibles.

"A primera vista, la existencia de antinomias parece difícilmente concebible.  En efecto, si una ley permite lo que la ley anterior prohibía, o al revés, no se dirá que nos encontramos en presencia de una antinomia, sino que se admitirá aunque no se haya dicho expresamente, que la ley anterior ha sido tácitamente derogada ... El problema de las antinomias sólo se plantea con toda su agudeza  - agrega -  cuando dos normas incompatibles son igualmente válidas y no existen reglas generales que permitan, en el caso concreto, otorgar prioridad a una o a otra ... el problema de las antinomias en derecho sólo existe en el caso de que no se posea una regla general que permita resolverlas, es decir, cuando hay una laguna en la ley.  Por consiguiente, no es concebible que en tal caso alguna (le las dos reglas opuestas no sea aplicable. . . " (Obra citada, Editorial Civitas, págs. 57 y 58).

Dentro del mismo marco, Norberto Bobbio, en su obra "Contribución a la Teoría del Derecho", y bajo el rubro "Las antinomias jurídicas", enseña:

 "Pero ya estoy oyendo el clamor de una objeción bastante grave, a la que hay que responder antes de concluir.  Quien tiene experiencia de discusiones jurídicas sabe que muchas de estas discusiones son inconcluyentes porque las tesis opuestas son ambas sostenibles, al tener una y otra una serie de argumentaciones válidas que las sostienen, y no permiten, al enfrentarse y neutralizarse, obtener una solución definitiva.  Cómo se concilia  - se me podrá objetar -  la incertidumbre de los resultados con el rigor que ha sido hasta ahora considerado como la característica de un sistema científico?  La opinabilidad, que es propia de muchas proposiciones de la jurisprudencia, cómo se acuerda con la cientificidad?  Cae de peso que la                 pregunta no se refiere a las disputas que dependen precisamente de la falta de rigor.  Se puede decir que de estas disputas están llenas todas las ciencias; y si  la, jurisprudencia se muestra también entorpecida por ellas, eso depende precisamente del  hecho de que la vía de rigor ha sido recorrida en su campo sólo en un pequeño tramo.  La presencia de disputas en este sentido no prueba nada contra el rigor, sino que, al contrario, invita si acaso a recorrer este camino con mayor energía.  Otra cosa es el problema del que parece preocuparse quien plantea la referida objeción: Se trata de esas disputas que inducen a pensar que su fundamento no está ya en la falta de rigor sino en el hecho de que, por muy grande que sea el rigor empleado, son insolubles mediante una fórmula definitiva, precisamente porque en la estructura misma del sistema faltarían las reglas necesarias para darles una solución: Son disputas, en suma, en las que precisamente el rigor empleado en resolverlas demostraría su insolubilidad.

"Los nuevos lógicos que han contribuido a crear la nueva concepción de la ciencia como construcción de un lenguaje riguroso han descubierto que tales cuestiones en el ámbito de un determinado lenguaje existen en todas las ciencias, es decir, en todos los lenguaje. Se habla de 'antinomias' incluso en la matemática y en la lógica, es decir, de 'proposiciones indecisas', 'para las cuales la estructura de la lengua no nos permite decidir ni una respuesta negativa' (L.  GEYMONAT).  También el Derecho  - podemos responder -  tiene sus proposiciones indecisas, sus antinomias.  Qué otra cosa son, en efecto, las cuestiones opinables de las que se ha hablado, más que cuestiones en las que tanto la solución afirmativa como la negativa son válidas, es decir, legítimas según los cánones fijados por el lenguaje jurídicos No digo que no debamos preocuparnos.  Digo sólo que esta preocupación la comparten en mayor o menor medida los estudiosos de todas las ciencias.  Y si no 'se derrumba' un sistema 'si existen en él proposiciones indecisas', deberíamos tener buenas razones para creer que no se derrumba el sistema jurídico, ni tampoco la posibilidad de una ciencia jurídica, por el solo hecho de admitir como igualmente deducibles y, por tanto, teóricamente equivalentes a dos proposiciones e se excluyen entre sí.

"Pero la ciencia jurídica se puede poner a la par de todas las demás ciencias. cae soportan antinomias, como dicen los lógicos, sin derrumbarse En este punto la objeción se vuelve más apremiante y pone el dedo en una dificultad que merece alguna atención.  La presencia de algunas antinomias no hace derrumbarse a un sistema científico.  De acuerdo.  Pero para que este sistema no se derrumbe hay que admitir que entre sus reglas fundamentales y constitutivas exista también la regla de que las antinomias son lícitas.  Ahora bien, en la ciencia jurídica son lícitas las antinomias? 0 no hay por ventura entre las reglas fundamentales del lenguaje jurídico una regla que prohibe las antinomias?  Y si esta regla existe, cómo será posible construir la ciencia jurídica admitiendo las antinomias?  Una jurisprudencia que admite, las antinomias, contraviniendo la eventual regla que prohibe les antinomias, cómo podrá ser todavía considerada un estudio científico, desde el momento que no respeta todas las reglas constitutivas de su propio lenguaje?  Para resolver esta dificultad hay que ponerse ante las dos posibles alternativas que el problema de las antinomias nos ofrece y considerar cuál de las dos  - nos  - permite -  la solución más satisfactoria.  Las dos alternativas son: a) La regla que prohibe la antinomia es una regla constitutiva del lenguaje jurídico; b) Esta regla no es constitutiva del lenguaje jurídico.

"En el primer caso las antinomias no son lícitas: Eso significa que debe encontrarse tira solución de algún modo.  Pero la antinomia existe, como se ha dicho, cuando en el lenguaje mismo de la ciencia dada, faltan los términos  - para una solución.  Por tanto, para encontrar alguna solución no contradictoria en caso de antinomias, no hay otro camino que el de incluir en el lenguaje dado una proposición tomada de un lenguaje distinto (es decir, de otra esfera de experiencia), la cual elimina la proposición indecisa.  Pero he aquí lo que ocurre: La inclusión de una nueva  - proposición viola a su vez otra regla fundamental. del lenguaje jurídico, LA DE LA CLAUSURA DEL ORDENAMIENTO, que, como hemos dicho, prescribe que el lenguaje jurídico sea considerado como un todo cerrado, por sí y en sí mismo completable.  De este modo la antinomia, en vez de ser resuelta, viene trasladada y. diría, agravada, porque no se trata ya de una antinomia en las proposiciones sino en las mismos reglas constitutivas del lenguaje. Es definitiva, una vez admitiría la regla que prohibe las antinomias, la antinomia sólo puede eliminarse contraviniendo la regla de la clausura.  Pero si yo respeto la regla de clausura no estoy ya en grado de resolver la antinomia.  El respeto de la primera regla implica la violación de la segunda y viceversa.  No es posible obedecer a las dos porque son, una respecto de otra, contradictorias.  Si estoy dentro de los límites prescritos por la ley de clausura no puedo evitar las antinomias: Si obedezco a la ley contra las antinomias violo la ley de la clausura.  La cuestión es preocupante.  Nos preguntamos: Sería posible, hablar todavía de ciencia en este extraño caso en el que se viene a encontrar, si es justa la hipótesis prevista, la investigación jurídica, es decir, en el caso en que no son contradictorias algunas proposiciones entre sí, pero se contradicen recíprocamente y, así, pues, se excluyen sin más las reglas que constituyen el fundamento de la ciencia misma'.

"Intentemos entonces considerar la segunda alternativa: No existe en la estructura del lenguaje jurídico una regla contra las antinomias.

Ergo las antinomias son lícitas, lo que significa que dos proposiciones que se excluyen recíprocamente, con tal de que ambas sean deducibles del sistema normativo dado, son ambas jurídicamente válidas, es decir, son jurídicamente equivalentes en ese sistema dado.  Aquí salen los prácticos y preguntan: A dónde va a ir a parar la certeza del derecho?  Se puede responder ante todo que la certeza del derecho es una exigencia ético - política, que puede satisfacerse solamente proponiendo leyes distintas, más precisas y rigurosas que las existentes, y NO HACIENDO DECIR A LAS LEYES QUE EXISTEN COSAS QUE NO SE ENCUENTRAN EN ELLAS; en segundo lugar, que por muy riguroso que sea un lenguaje, siempre existirán casos no previsibles, de los que por tanto no se ha dado ninguna definición precisa, justamente porque no han sido previstos, y frente a los cuales, así pues, existirá incertidumbre sobre si subsumirlos en esta o aquella categoría de términos rigurosamente definidos.  El problema de las lagunas es un problema propio de todo ordenamiento: Todo ordenamiento tiene sus lagunas, es decir, no ofrece y no puede ofrecer todos los medios para eliminar las antinomias.  Por lo demás, LA ELIMINACION DE LAS LAGUNAS (y, por tanto, de las antinomias) NO ES OBRA DEL JURISTA, SINO DEL LEGISLADOR.  Es lícito suponer que donde se verifica una laguna se trata de un caso frente al que al legislador no le importa que sea resuelto en sentido AFIRMATIVO 0 NEGATIVO.  Se dirá que en este caso el legislador ES INDIFERENTE FRENTE AL MODO DE LA SOLUCION.  Se puede añadir que de hecho, respecto a las cuestiones antinómicas, el principio de la certeza del derecho es violado continuamente porque EN LA PRACTICA UN JUEZ ACEPTA, FRENTE A UNA PROPOSICION INDECISA, BIEN LA RESPUESTA POSITIVA, BIEN LA NEGATIVA, SIN QUE NADIE LE PUEDA OBLIGAR A ATENERSE CONSTANTEMENTE A UNA SOLA DE LAS DOS POSIBLES ALTERNATIVAS.

"A juzgar por lo que sucede en la práctica forense, parece, pues, que la presencia de antinomias y, por tanto, de respuestas que se excluyen entre sí, no es un inconveniente tan grave como para inducirnos a renunciar al principio de la clausura del ordenamiento.  Lo que quiere decir que, examinados los pros y los contras, parece más probable que, en la situación de hecho de nuestros ordenamientos, no se pueda admitir como regla fundamental del ordenamiento mismo la que prohibe las antinomias..." (Obra citada, págs. 197, 198 y 199).

Como conclusiones del pensamiento jurídico y doctrinario anterior, puede registrarse las siguientes:

Primera.  Es indiscutible que la Ciencia del Derecho registra sus antinomias, como muchas otras áreas del saber científico.

Segunda.  La existencia de proposiciones jurídicas que se excluyen no implica el derrumbamiento del orden jurídico, pues las antinomias son lícitas y consecuencia necesaria de concebir el ordenamiento como una plenitud hermética.  Por lo demás, las dos proposiciones o normas que se excluyen, son deducibles del mismo ordenamiento positivo.

Tercera.  Las antinomias no pueden ser solucionadas en forma definitiva sino por el legislador, que es el único que puede reformar la legislación antinómica.  No se puede acudir al expediente de hacerle decir a las leyes cosas, que como lo predica Bobbio, "no se encuentran en ellas".

Cuarta.  Si no obstante la facultad que él tiene para eliminar las antinomias, ellas subsisten, tiene que aceptarse que se está en presencia de casos frente a los cuales la Rama Legislativa del Poder Público no tiene interés en que las distintas realidades fácticas sean resueltas en un "sentido afirmativo o negativo", como lo enseña el ilustre jurista y filósofo italiano, en antes citado.

Quinta.  La presencia de antinomias implica, como ya se registró en antes, que el principio de "certeza del derecho" sea "violado continuamente". pues el Juez está en libertad de acogerse a una proposición jurídica o a otra, según la valoración de las circunstancias legales, generales o particulares que haga del caso.

E) Dentro del marco filosófico - jurídico anterior, la Sala procede a registrar las antinomias que surgieron en el derecho administrativo colombiano con la creación del recurso de anulación, lo cual le permitirá tomar una posición afirmativa o negativa respecto de la viabilidad del mismo.

Primera antinomia.

Tesis.  Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil.

"Cosa juzgada.  La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza, de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes, . (arts. 174 y 175 del C. C. A.).

Antítesis.  "Artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.  Procedencia.

"El recurso extraordinario de anulación procederá contra las sentencias ejecutoriadas. . .

"Artículo 196 del Código Contencioso Administrativo.  Término para interposición del recurso.  El recurso deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia'.

De la valoración ¡jurídica de los textos citados bajo los rubros, Tesis y Antítesis, fluye la antinomia, pues si la sentencia ejecutoriada produce el efecto de la cosa juzgada, no es posible atacarla a través del recurso extraordinario de anulación, por violación" ... directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo.. .". por las razones que se indicaran más adelante.  Baste, por ahora, definir que el debate sobre la inconstitucionalidad o la legalidad de la decisión individualizada del Juez, esto es, la sentencia, no se puede hacer sino antes de que ésta quede en firme, como ocurre con el de casación, que por mandato del artículo 369 del Código de Procedimiento Civil, se interpone ... en el acto de la notificación personal de la sentencia, o por escrito presentado ante el Tribunal dentro de los diez días siguientes al de la notificación de aquella...", con lo cual no se permite su ejecutoria.

Para una mejor comprensión del asunto es bueno dejar muy en claro que el recurso de revisión también procede contra " ... las sentencias ejecutoriadas. . . " (art. 379 del C. de P. C.), pero las causales que permiten interponerlo, nada tienen que ver con la violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo.  Ellas están estructuradas sobre aspectos esencialmente probatorios, como ].a indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, o con aspectos que tocan con nulidades originadas en la sentencia o con la cosa juzgada misma.

Por eso se ha enseñado:

"Si la revisión se endereza contra sentencias firmes o aquellas que por definición legal no son susceptibles de recurso alguno, ella misma no podría en lógica elemental calificarse de 'recurso' sin incurrir en contradicción flagrante o, lo que es igual, que los recursos procesales llevan la exigencia implícita de una acción procesal en pleno desarrollo y NO EXTINGUIDA 0 CONSUMADA POR EL PRONUNCIAMIENTO UN FALLO FIRME.  Y ciertamente no participamos de aquel criterio que atribuye a la revisión el carácter de recurso especialísimo o 'sui géneris', sospechoso calificativo usado para referirse a nociones cuya naturaleza se ignora.

"En efecto, las causales de revisión no se enmarcan en la órbita del error, ya de actividad, ya de juicio, propia de los recursos procesales, sino en el ámbito de la ¡licitud penalmente punible, por lo que la revisión, lejos de atentar contra la cosa juzgada, provee a su cautela y la prestigia en cuanto puede impedir que se transforme en su subproducto del dolo o del fraude.

"Es por ello que en España Pedro Aragoneses, siguiendo a Carnelutti, ubica la revisión entre los medios de impugnación caracterizados como acciones nuevas tendientes a reparar los efectos de la sentencia anterior, la estima como 'una acción impugnativa contra la existencia de una sentencia firme'.  En análoga línea doctrinal se inscribe Víctor Fairén, para quien 'la demanda de revisión española presupone la existencia de una sentencia firme que está sufriendo los efectos de cosa juzgada; por ello no se la puede encuadrar en el marco del derecho de recurrir, considerando como posibilidad inherente a la primitiva acción y pretensión'.

"Por eso, y porque el interés  - que mueve la acción de revisión se funda 'en una base fáctica nueva y diferente de la que fue tratada en el proceso anterior', coincide también en la idea de acción con pretensión impugnativa de sentencia firme.

"Por lo expuesto, estimamos que la revisión no es un recurso procesal contra sentencia firme, sino una acción que inaugura un nuevo proceso que se dirige contra otro proceso generalmente corrompido por el fraude.  Se incorpora, pues, el acampo de la significativa preocupación contemporánea de la doctrina procesal contra el proceso fraudulento" (Fundamento Constitucional de la Cosa Juzgada.  Hugo Pereira Anabalón.  Artículo en Temas Procesales.  Número 4, abril de 1978, págs. 16 y ss.).

Ahora bien: Como las antinomias no pueden ser resueltas en forma definitiva sino por el legislador, como ya se anotó en antes, y como frente a ellas el sentenciador está en libertad de acoger una proposición jurídica u otra, como lo destaca muy bien Norberto Bobbio, la Sala opta, en el sub lite, por el mantenimiento de la cosa juzgada, en detrimento del recurso de anulación, que no tiene ni presentación jurídica ni apoyo filosófico tal como fue tipificado.  La elección tiene apoyo en las siguientes razones:

Primera.  La sentencia errónea, ejecutoriada, tiene efectos constitutivos.

El adagio "res judicata pro veritate accipitur" enseña Karl Olivecrona, surge en el Digesto y se refería únicamente a las decisiones que afectaban el status de una persona.  "Quería decirse con él que la decisión del Tribunal en tales casos debía prevalecer sobre su status auténtico.  Así, si un Tribunal declaraba que un hombre había nacido libre (ingenuus) había que considerarle ingenuus, aunque en realidad fuese un liberto ... En la ciencia jurídica más reciente se ha intentado reconciliar el papel de la res judicata con la teoría declarativa de la sentencia.  Pero cualquier tentativa en este sentido está condenada al fracaso.  Cuando se dicta sentencia, la sentencia determina las relaciones jurídicas entre las partes.  Los hechos en que se funda dejan de ser relevantes.  En cuanto que han sido 'reemplazados' por la sentencia dejan de tener importancia; ya no es necesario volver a los hechos, ya que la sentencia se convierte en el, hecho terminante.

NO PUEDE SOSTENERSE EN NINGUN SENTIDO QUE LOS DERECHOS DE LAS PARTES NO SE VEN AFECTADOS POR LA SENTENCIA ... Las sentencias no pueden ser correctas en todos los casos: Los Jueces no son seres infalibles.  En alguna ocasión, la sentencia se fundará en una concepción incompleta de los hechos pertinentes, o en una interpretación errónea de la ley.  Y qué ocurre en ese caso?  Según la teoría, el demandante que pierde su caso por falta de pruebas debe estar aún en posesión de su derecho.  Pero esto no tiene sentido: Cuando el Tribunal desestima la pretensión, el 'derecho' equivale a cero.  Puede ocurrir también que el demandante plantee una pretensión de pago, aun cuando se haya satisfecho ya la deuda; y puede que el demandado pierda el caso si no puede probar que ha llevado a cabo el pago.  Si la teoría fuese correcta, la parte vencedora no tendría ningún derecho, a pesar de todo, y no habría obligación de pagar la deuda por segunda vez; pero el demandado ha de pagar para evitar mayores problemas.  Sin embargo, no tiene obligación de hacer lo que no le queda más remedio que hacer: Lo que resulta muy extraño.

"En cualquier sentido, pues, la relación jurídica entre las partes aparece determinada por la sentencia.  Mantener que sus derechos y deberes respectivos son los mismos que los existentes antes de la decisión del Tribunal, no tiene sentido.  Y de esta forma, la sentencia errónea parece tener efectos constitutivos..." (El Derecho como Hecho.  Labor Universitaria, págs. 193 y ss.).

Segunda.  Cuando los Tribunales se pronuncian, a través de sentencias ejecutoriadas, actúan como legisladores.

El mismo tratadista, en antes citado, recuerda sobre este particular que los Jueces no pueden determinar "la existencia de un derecho" pero pueden formar ideas de derechos sobre el modelo de las ideas generales expresadas en las normas del Derecho.  Y esto es lo que hacen.  Sus pronunciamientos sobre derechos sirven para dirigir la conducta de las partes, de la misma forma que lo hacen los mandatos del legislador".  Luego agrega: "Los Tribunales no son espectadores que se limitan a considerar con curiosidad las relaciones jurídicas entre las partes en disputa y a determinar la existencia de tal o cual relación, sino que representan una fuerza dinámica en la sociedad, que moldea las relaciones entre las partes en cuanto que legisladores complementarios y en cuanto que directores de la fuerza ejecutiva del Estado" (Obra citada, págs. 202 y ss.).

Tercera.  Defensa del principio del derecho general: Seguridad jurídica.

La cosa juzgada se informa en el principio general de seguridad jurídica, que es uno de los pilares de todo estado material de derecho.  Ello explica que en su defensa los Jueces deban agotar todo esfuerzo para evitar su menosprecio o desacato.  Ello lleva a Luz Legaz y Lacambra a enseñar:

"Sólo motivos de seguridad sirven de base a esta institución; motivos de seguridad y no directamente de justicia, aunque nada tienen de opuestos a la justicia.  Naturalmente, puede darse el caso de que la sentencia sea materialmente injusta, que la sentencia firme declare que yo soy el legítimo propietario de tal trozo de terreno y no de mi vecino que me lo disputa, aunque la razón esté de parte de mi vecino.  Pero el Juez tiene que proceder conforme a lo alegado y probado y por eso puede decirse que es siempre más justo que el legislador, porque aprecia mejor la individualidad del caso.  Como obra humana, su sentencia está sujeta a error; pero las posibilidades de injusticia material están reducidas al extremo límite por la segunda instancia y la casación, o por otra parte, sería mucho mayor la dosis de injusticia que significaría atentar contra la seguridad, permitiendo la posibilidad de procesos continuos y de fallos contradictorios sobre un mismo negocio mil veces resuelto.  Aquí, la injusticia material de unos cuantos casos representa frente a la seguridad  - lo que el interés particular, que debe ceder ante el interés general -  precisamente por exigencia de la justicia" (Filosofía del Derecho.  Bosch, págs. 620 y 621).

Cuarta.  "En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato singular y concreto, que es imperativo y obligatorio, no por emanar de la voluntad del Juez, sino por voluntad de la ley" (Hernando Devis Echandía.  Compendio de Derecho Procesal.  Tomo 1. Teoría General del Proceso.  Décima Edición, pág. 149).

Al comentar este aspecto, el profesor y procesalista citado destaca:

"Pero la cosa juzgada le agrega una calidad especial; la inmutabilidad y la definitividad, que son los dos efectos propios de ella.

"Cuando a la sentencia se le otorga el valor de la cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior.  En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso - administrativo, debe abstenerse de fallar en el fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda o en las imputaciones penales formuladas al procesado y lo resuelto en esa sentencia... Tiene, pues, la cosa juzgada una naturaleza estrictamente procesal, porque es una consecuencia del proceso y la emanación de la voluntad del Estado manifiesta en la ley procesal.  Pero sus efectos jurídicos se extienden también indirectamente fuera del proceso y sobre las relaciones jurídicas sustanciales, como una consecuencia de la inmutabilidad de la decisión, que es su efecto directo, produciéndose así la definitividad de la certeza jurídica de aquellas.  Ambos son efectos jurídicos de la cosa juzgada; directo y procesal la inmutabilidad de la decisión; indirecto y sustancial la, definitividad de la certeza jurídica del derecho sustancial declarado o de su rechazo o negación.

"Se trata de una institución de derecho público y de orden público, como lo son las de la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de las cuales es su resultado.  La voluntad de las partes y del Juez no influye para nada en la formación de la cosa juzgada ni en sus efectos.  Es la voluntad del Estado, mediante la regulación legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en procesos contenciosos. . .

"Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto" (Obra citada, págs. 494 y 495) (Subrayado de la Sala).

Segunda antinomia.

Tesis: Ley 153 de 1887: "Los Jueces o Magistrados que rehusaran juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia".

Ley 153 de 1887.  Artículo 8º.  "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho".

Ley 153 de 1887.  Artículo 4º.  "Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos.  La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyese.

Antítesis.

Artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.  Procedencia.

"El recurso extraordinario de anulación procederá contra las sentencias ejecutoriadas. . .

"Artículo 196 del Código Contencioso Administrativo.  Término para interposición del recurso.

"El recurso deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia".

"Artículo 197 del Código Contencioso Administrativo.  Causal de anulación..

"Podrá anularse una sentencia por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo".

Se registra antinomia entre lo preceptuado en los artículos 4º y 48 de la Ley 153 de 1887 y lo dispuesto en los artículos 194 '. 196 y 197 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que las primeras disposiciones citadas parten de la base de que nuestro ordenamiento jurídico está concebido como una plenitud hermética, y las normas citadas del estatuto contencioso se inspiran en la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es por sí algo autónomo e independiente.  El conflicto se gesta, pues, en la proyección jurídica, hoy de recibo, que enseña que el derecho no es sólo la ley sino mucho más, y quienes se mantienen aferrados al positivismo jurídico, que se inspira en el absolutismo de Estado y en el absolutismo legal.

Sobre estos particulares el pensamiento jurídico actual se pronuncia en los siguientes términos:

Para Kelsen, "la relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera.

"La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como válida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya sido anulada a causa de su ilegalidad en la forma prescrita por la ley y mediante declaración de un órgano competente.  El derecho no sólo establece que el Tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro Tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su 'ILEGALIDAD'.  Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada... Si el procedimiento ha concluido, o no se ha hecho uso de él, entonces hay RES JUDICATA.  En relación, con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de LEY... Si un Tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, no considera ¡legal a la primera, o si no se pide ninguna declaración acerca de tal ilegalidad, la decisión judicial posee, por decirlo así, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede ser nulificada (Teoría General del Estado.  Textos Universitarios México 1969, págs.  188 y 189) (Subraya la Sala).

El mismo filósofo y jurista del derecho al tratar el aspecto relacionado con la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma, y la sentencia lo es, destaca:

"La 'inconstitucionalidad' o 'ilegalidad' de una norma que, por una u otra razón, tiene que presuponerse válida, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria, si es una decisión judicial, y en otra si es una ley) , bien la de que el precepto sea nulo.  Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico.  No puede haber ninguna contradicción entre dos normas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento legal.  La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho" (Obra en antes citada, pág. 192).

Obsérvese bien que, dentro del planteamiento kelseniano, no puede registrarse una sentencia, con efecto de cosa juzgada 9 que viole la Constitución o la ley sustantivo.  Esto, porque el debate sobre tal aspectos queda cerrado con la ejecutoria de la respectiva providencia, como él muy bien lo destaca.

El ilustre filósofo y jurista argentino, Carlos Cossio, legítimo contradictor de Kelsen, al combatir el dogma de las llamadas "sentencias contra la ley" estudia el tema y llega a las siguientes conclusiones:

"Pero donde la apariencia aberrante culmina según las concepciones tradicionales del Derecho, es en las Llamadas sentencias contra ley.  Aquí aparece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez.

"Desde el punto de vista lógico formal, el racionalismo entiende de que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción porque está implicada la enunciación de que A es B y no es B. es decir, que la ley es el Derecho y no es el Derecho.  Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene.  También aquí se opera con la falta de identidad de norma y derecho.  La llamada sentencia contra ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario, ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia sentencia contra la ley.  En la sentencia contra ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley.

"La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con la apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónomo e independiente.  Pero la noción de una sentencia contra ley que resulta por abandonar la norma genérica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y la norma individual de la sentencia, es un ESPEJISMO que se desvanece con la noción del ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UN TODO.  En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación y de nulidad.  Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o anulada, puede también ser confirmada.  Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación.  En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un ordenamiento, conlleva en sí la posibilidad de su convalidación por un órgano superior.  Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica específica el ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par,  también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por un órgano supremo.  En este caso, la sentencia contra ley queda jurídicamente habilitada por esta norma subsidiaria que SCHREIER ha llamado NORMA DE HABILITACION. Para que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma especifica General que desaloja, se requiere agregarle algo que la norma de habilitación tiene como su contenido conceptual.  Este algo. según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de UN FUNCIONARIO SUPREMO.  De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto; existencia de la que no puede dudar en vista de que al apelar de una sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento.  Y en todo esto no ha de olvidarse que 'un caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto' (Miguel  Reale.  La Teoría Estimativa del Derecho.  Revista Facultade de Direito de Sao Paulo, Volumen 34, pág. 136).

"Pasando ahora al punto de vasta lógico transcendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes formales o cauces normativos para subsumirse, la elección de uno u otro depende de la VALORACION JURIDICA en cuanto que con uno u otro se expresara mejor el sentido del caso. Es una situación parecida a la situación corriente de que hubieren dos o más Leyes para mentar el mismo sustrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre por otro.  Sólo que, teniendo mucho menor fuerza de convicción la subsunción en la norma de habilitación, ha de ser verdaderamente tremenda la injusticia estipulada en una ley para que, al vivenciarse con tal intersubjetividad un estado ambiental contra lo que ella califica de entuerto, el Juez se decida a fallar CONTRA LEY mediante la HABILITACION como recurso extremo.  Sólo en semejantes hipótesis su sentencia tendría todavía fuerza de convicción.  Con esto se viene a decir que la fuerza de CONVICCION MATERIAL O AXIOLOGICA debe compensar suficientemente la debilidad de la fuerza de convicción lógica de la habilitación para que una sentencia contra ley tenga un valor objetivo.  Por eso la objetividad de las sentencias contra la ley se tiene por excepcionalísima en la doctrina.

"Sin embargo, la verdad es otra porque después del análisis precedente resulta que NO HAY SENTENCIAS CONTRA LEY, sólo hay sentencias que tienen fuerza de convicción o que carecen de ella... La tacha a una sentencia de ser contra ley, no significa de verdad lo que literalmente dice, a saber. la existencia de un acto ¡lícito; y mucho menos significa la pérdida del ser jurídico de ese acto.  En rigor, la. locución sólo expresa una falta de fuerza de convicción superlativa, con el lenguaje de una ciencia racionalista, en cuanto EL DERECHO ESTA IDENTIFICADO CON LA NORMA y en cuanto se acentúa el desvalorar de la situación resultante con tan enfática descalificación.  Pero así como se habla. con ligereza científica, de sentencias contra ley cuando falta la fuerza de convicción, así también nunca se habla de ella cuando la fuerza de convicción sobre, aunque el mismo problema antinormativo se encuentre implicado.  Por el contrario, en estos casos es frecuente ver a los juristas elogiar en la emergencia una obra maestra DE INTERPRETACION.  Y esta doble actitud prueba, mejor que nada, que la etiqueta verbal en boga, aprobatorio o desaprobatoria, simplemente traduce el bagaje conceptual con que la ciencia jurídica de un determinado momento podía aludir al problema de la fuerza de convicción" (Teoría de la verdad jurídica.  Carlos Cossio, págs. 260 y ss.) (Subraya la Sala).

Transitando por el mismo sendero conceptual, ENRIQUE AFTALION, gran tratadista de introducción a la del Derecho, al estudiar el problema, afirma:

"Hemos visto que la creación normativa de los órganos se desenvuelve normalmente (y debe desenvolverse siempre) dentro de los límites impuestos a dicha creación por la norma superior que el órgano aplica, es decir, por la norma en la que funda su validez la primera.  Pero puede ocurrir que un órgano cualquiera proceda a su creación normativa excediéndose en los límites impuestos a la misma por la norma superior.  Se trata del caso de la sentencia contra ley' o de la ley 'inconstitucional'.  En estos supuestos parecería, a simple vista, que la norma inferior carece de toda validez y que no es, por tanto, una norma.  La doctrina tradicional conceptúa estos casos como normas sin validez, actos nulos, aún inexistentes pero esta conceptuación es contradictoria.  En verdad, si se analiza el orden jurídico positivo se observa que para éstos casos él mismo prevé un procedimiento determinado, ya sea de anulación del acto afectado de dicho vicio, ya sea de sanción contra el órgano transgresor.  Pero si el procedimiento de anulación no es intentado o si, siendo intentado la norma cuestionada es confirmada por el órgano autorizado para ello, la norma no se encuentra, en verdad, en contradicción con la norma superior ya que ésta prevé expresa o implícitamente esa posibilidad de confirmación.  Al declarar irrelevante la opinión de un particular cualquiera y sólo relevante la opinión de un órgano autorizado al efecto para declarar la conformidad o disconformidad entre una norma superior y otra inferior, el orden jurídico excluye la posibilidad de dicha contradicción.  La norma superior establece en verdad una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean CONVALIDADOS POR EL ORGANO AUTORIZADO AL EFECTO.  Con terminología que, aunque no es propia de Kelsen, resulta expresiva para designar la situación, se denomina 'norma de habilitación' a esta segunda parte de la alternativa que necesariamente se encuentra en la forma superior  - expresa o implícitamente -  y que sirve para fundar la validez de las normas aparentemente carentes de ella, habilitando o convalidando de este modo la decisión del inferior...  Luego el referido tratadista ilustra su pensamiento con el siguiente ejemplo: " sentencia contra ley " material. Supongamos que un juez dicta una sentencia contraria al texto de fondo. Donde éste establece una pena de 8 a 25 años dicta, por ejemplo, una pena de 26; ; o donde aquel requiere mayoría de edad, el Juez declara la validez de un acto otorgado por un menor, etc. Contra la sentencia del Juez de primera instancia tiene, el que se siente agraviado por la misma, ciertos recursos para ante un Tribunal superior, contra la sentencia de éste último tiene quizá recurso ante otro, etc.  Pero esta cadena de instancias revisoras tiene, necesariamente un fin.  Si el particular agraviado no intenta los recursos previstos en la ley procesal en el término acordado por la misma o s, intentados dichos recursos, el órgano supremo hasta el cual llega el interesado confirma la sentencia del Juez de primera instancia, esta QUEDA HABILITADA O CONVALIDADA EN FORMA DEFINITIVA (Cosa Juzgada).  También en este caso la validez o invalidez de la 'norma antinormativa' depende en última instancia de la decisión del órgano, y ésta situación, a la que designamos con el nombre de 'habilitación', se encuentra prevista y consagrada por el mismo orden positivo.

"Sentencia contra ley formal.  Un caso en todo similar al anterior se da cuando la sentencia aparece en violación a la norma que establece la competencia del órgano o el procedimiento fijado para llegar a la misma.  Si no se alega en tiempo y forma la incompetencia o no se intentan también en tiempo y forma los recursos previstos por la ley (de nulidad por violación de las formas sustanciales del proceso) o si, alegada dicha incompetencia o nulidad es desechada por el Juez, por el Tribunal y, en última instancia, por el órgano supremo, la sentencia queda habilitada o convalidada y no existe, en adelante oportunidad de cuestionar su validez (Cosa Juzgada).

"Como vemos, la NORMA DE HABILITACION es una alternativa que, a lo largo de la creación graduada del derecho, PERMITE CONFERIR VALIDEZ A CUALQUIER NORMA SURGIDA DE LA MISMA CUALQUIERA SEA E T PROCEDIMIENTO DE SU CREACION Y CONTENIDO DE DICHA NORMA" (Obra citada, págs. 950 y ss.).

También ANTONIO LUIZ MACHADO NETO, en su obra Fundamentación Egológica de la Teoría General del Derecho, páginas 118 y siguientes, predica:

"Otro punto crucial de la hermenéutica tradicional es el de las sentencias contra legem.  Es verdad que el problema creado por las sentencias contra ley se plantea únicamente en términos de contradicción lógica entre la sentencia y una determinada ley, pero al margen de la noción, hoy predominante, del orden jurídico.  Sobre la base de esta idea estructural de la teoría jurídica, el problema de las sentencias contra legem se resuelve por la NORMA DE HABILITACION de Kelsen y Schreier.  Esta es la solución del problema en el plano lógico - formal en que se sitúa la teoría pura.  Pero en el piano lógico - trascendental que aquí nos concierne, la teoría egológica dirá QUE NO HAY SENTENCIAS CONTRA LEGEM: Sólo hay sentencias que tienen fuerza de convicción o que carecen de ella.  Cuando la ley, como fuente formal, no satisface aquella función de objetivar la valoración judicial del caso, el Juez apelará a otras instancias de la intersubjetividad como fuentes materiales que suministren fundamento a su valoración.  Que el sistema jerárquico de las instancias confirme o niegue esa sentencia visiblemente renovadora, es algo que en el plano lógico - formal se resuelve por los principios básicos del ordenamiento jurídico, tanto el estético - material y el dinámico - formal con el de habilitación, y en el plano lógico - trascendental, por la noción de fuerza de convicción que estudiaremos más adelante como la específica verdad jurídica.

"Tanto en los cambios de jurisprudencia, en la desuetudo como en las sentencias contra legem, se trata de casos en los que la norma se había transformado en un concepto que no coincidía con la intuición.  Esta es la solución egológica.  En lo que hace a las doctrinas hermenéuticas de progenie racionalista, en la medida que sostienen que el derecho está en la norma y no en la conducta, se encuentran ante el absurdo de tener que negar los hechos y de tener que prohibirlos inútilmente.  Es precisamente bajo la influencia de tales doctrinas que las legislaciones se dan a la tarea inocua de prohibir la desuetudo y las sentencias contra legem".

También FRITZ SCHREIER, en su obra "Conceptos y Formas Fundamentales", destaca la importancia de la norma de habilitación, en los siguientes términos:

"En el ámbito de un ordenamiento jurídico especial puede haber una norma a la que el hecho jurídico de la postulación otorgue, en el caso de una extralimitación del sentido señalado por la norma superior, las mismas consecuencias que hubiera tenido de no existir la extralimitación.  Un Ministro ordena, por ejemplo que se dé aviso acerca de las viviendas desocupadas, a pesar de que ninguna ley le ha facultado para ello; o bien, el Juez condena a una persona por el delito de robo, a pesar de que ésta no ha robado, de tal manera que no juzga con fundamento en la norma superior, que enlaza una pena a aquel delito; ello no obstante, en el primer caso existe la obligación de anunciar la desocupación de las viviendas, y en el segundo, la de encarcelar a quien ha sido condenado en forma 'antijurídica'.  A la norma que equipara el hecho de postulación de otra al de una norma válida y considera la postulación nula como si no lo fuera, basándose solamente, en la existencia de un hecho exterior, le damos el nombre de norma de habilitación (Rechtskrafnorm).  La norma de habilitación implica, en general, lo siguiente: Si un hecho de postulación de grado inferior rebasa los límites que le señala la significación del grado superior, deben producirse las consecuencias jurídicas establecidas por la norma nula.  De este modo y mediante un rodeo a través de la norma de habilitación el precepto nulo queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma en un precepto válido.

"Hay, pues, que separar con todo cuidado las dos normas: La de grado superior y la de habilitación.  La sentencia (habilitada) se halla bajo dos formas distintas.  Su significación carece de validez en relación con la norma de grado superior, que sólo quiere aplicar la sentencia; su postulación aparece como hecho jurídico bajo la norma de habilitación que confiere validez a la significación postulada" (Obra citada, págs. 267 y 268).

Dentro del marco filosófico - jurídico que se deja estudiado, es de una claridad meridiana que la sentencia con efectos de cosa juzgada no puede ser violatoria ni de la Constitución Nacional ni de la ley sustantiva, porque ella, a la luz de lo explicado, queda habilitada, transformándose en precepto válido y conforme a todo el ordenamiento jurídico, concebido éste como una plenitud hermética y no como un conjunto de leyes aisladas, como lo enseña el racionalismo jurídico.

Frente a la antinomia que lleva al sentenciador a elegir entre la norma de habilitación y el recurso de anulación, la Sala opta por la operancia del primero, por pertenecer él a las esencias del derecho, y habida consideración de que su no aceptación dentro del ordenamiento jurídico colombiano sería fuente de confusión y caos.

Tercera antinomia.

Tesis Artículo 131 del Código Contencioso Administrativo.  En única instancia.

"Los Tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

"1 .    . . . . . . . . .

"10.  De los de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes, cuando la cuantía no exceda de dos millones de pesos ($2.000.000.00)".

Antítesis:

Artículo  194 del Código Contencioso Administrativo.  Procedencia.

"El recurso extraordinario de anulación procederá contra las sentencias ejecutoriadas de única o segunda instancia dictadas por las secciones del.  Consejo de Estado y contra las de cínica dictadas por los Tribunales administrativos".

La antinomia surge al estudiar los textos relacionados bajo los rubros "Tesis" y "Antítesis", pues si el fallo, en los casos enlistados en el artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, carecen del recurso de apelación, vía a través de la cual se puede revisar el aspecto relacionado con la constitucionalidad o legalidad del mismo, no tiene sentido que ese mismo proveído, con efecto de cosa juzgada, pueda ser atacado a través del recurso de anulación, cuando ya no es posible para el sentenciador encontrar una sentencia que viole en forma directa la Constitución Política o la ley sustantivo, por la operancia de la norma de habilitación de que se habló en antes.

Agrégase a lo anterior que es clara la intención del legislador, en el texto del artículo 131, del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que haya procesos que sólo tengan una instancia.  Sin embargo el artículo 194 los convierte a todos, al menos en la teoría jurídica, convocación para ella, por la vía del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, así se disimule el adefesio con la calificación de recurso extraordinario.

En sana lógica no tiene presentación alguna que donde no es posible interponer un recurso ordinario, si sea permitido uno extraordinario.

Cuarta antinomia.

Tesis:

"Artículo 197 del Código Contencioso Administrativo.  Causal de anulación.

"Podrá, anularse una sentencia por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantivo".

Antítesis:

Ley 11 de 1975.  Artículo 2º.

"Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las Secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia.

"En el escrito en el que se proponga el recurso se indicará precisamente la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada.  El recurso podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto o del fallo".

En homenaje a la verdad, la Sala destaca que la antinomia que surge de los dos recursos, el de anulación orientado a rendirle culto a la ley y el de súplica a la actividad creadora del Juez, que se recoge en la jurisprudencia, no se registraba en el momento de expedirse el nuevo Código Contencioso Administrativo, pues el legislador, consciente de la filosofía jurídica que ponía tacha al tipificar el primero, dijo en el artículo 268 de la citada obra:

"Deróganse ... la Ley 11 de 1975..."

Correspondió a la Corte Suprema de Justicia, en su fallo de 30 de agosto de 1984, proceso 1149, con ponencia del honorable Magistrado doctor Manuel Gaona Cruz, darle entrada a la antinomia, cuando al estudiar el ataque de inconstitucionalidad que se hizo a la derogatoria de la Ley 11 de 1975, dijo:

"Halla la Corte que el Gobierno tampoco estaba facultado para abolir la regulación de dicho recurso sino apenas para modificarlo.  El recurso de súplica hace referencia a una fenómeno procesal administrativo de origen meramente legal y de naturaleza eminentemente técnica, pero que sin duda encuentra asidero en la propia Constitución. . . Pero aquí la Corte no entra a discutir la facultad derogatoria de leyes anteriores por parte del legislador ordinario, ni a dilucidar si la regulación del referido recurso es engorrosa, ni a considerar si su aplicación es dilatoria, complicada, dispendioso o inconveniente ... Pero en ningún caso el legislador extraordinario había quedado investido por el ordinario, ni explícita ni implícitamente, como indebidamente lo entendió extralimitándose, para suprimir o abolir aquel recurso o la regulación de su materia, soslayándolo o suprimiéndolo en su razón y finalidad específica, y creando dos recursos distintos que se refieren claramente a materia y causales totalmente diferentes, de validez, de nulidad, de juridicidad, de prueba, pero no de precedente jurisprudencias armónico como lo son los recursos de revisión (Código nuevo, art. 183) ... Por más esfuerzo que se haga no podrá llegarse válidamente a la afirmación de que los actuales recursos contenciosos de revisión o anulación son apenas sustitutivos o supletivos del recurso de súplica, o que lo absorben o incluyen, ni tampoco argüirse que lo excluyen o lo hacen incompatible.  Sencillamente, cada uno de los tres recursos apunta a razones propias y distintas, por mucho paralelas o complementarias pero no idénticas, y por lo tanto, ante la carencia de regulación en el nuevo código sobre la materia del recurso de súplica y no habiendo estado el Gobierno Ocultado para suprimirla sino para modificarla, se produjo extralimitación de las facultades al derogarse el artículo 24 del Decreto 528 de 1964, así como el artículo 20 de la Ley 11 de 19 75.

Ahora bien: Como la Corte Suprema de Justicia en su sabiduría llegó a la conclusión de que el recurso de anulación no es incompatible con el de súplica la tarea de ordenación quedó en manos de Juez, a quien corresponde, como ya se precisó en antes, optar por la tesis positiva, de que ellos son compatibles, o por la negativa de que se excluyen, hasta que el legislador decida resolver el entuerto, pues no queda duda alguna de que los dos medios de impugnación se informan en filosofías jurídicas encontradas, como pasa a precisarse:

Recurso de anulación.

Orientación: Filosofía   racionalista.  Absolutismo legal.

El doctor Jorge Valencia Arango en su interesante aclaración de voto, hecha dentro del expediente número 010.  Actor: Ministerio Público, predica que: "Es pues, función de la anulación aunque no expresa en el ordenamiento legal en materia penal y laboral, ni para la anulación en materia contencioso - administrativa, aunque sí para la casación civil por el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil la de hacer que la ley sea observada exactamente, impedir que los Jueces se conviertan en legisladores, mantener la separación de las ramas del poder, en fin,. mantener la unidad del derecho.  Por lo anterior puede decirse que la primera función del Tribunal de casación, la de nomofilaquía, es netamente negativa; impedir que los Jueces sustituyan al legislador y obstruyan las atribuciones de éste.

"Aun cuando, como decíamos, esta función no está expresamente atribuida al Tribunal de anulación por ningún texto legal con excepción de la casación civil, sí puede afirmarse que es uno de los objetivos de ese recurso extraordinario no sólo por su origen sino por algunas particularidades legales del mismo".

Esta orientación racionalista lo lleva luego a concluir más adelante. que: "Estas razones hacen que la interpretación judicial cree la conciencia popular sobre los conceptos ¡jurídicos con la peculiar consecuencia de formar conciencias colectivas con criterios distintos dentro de un mismo territorio nacional, dada la pluralidad de Circuitos y Distritos Judiciales.

"Y si la norma tiene diferentes interpretaciones de acuerdo con las localidades a que se refiere, entonces el mandato constitucional expreso o implícito en todas las Constituciones Políticas de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, no tendría cumplimiento sino que, todo quedaría reducido, como ya lo vimos a un problema de geografía... La interpretación errónea, por hipótesis, exige que la norma sea obscura, vaga, susceptible de varias interpretaciones, de las cuales el sentenciador escoge una equivocada.  Pues si la norma es clara, no hay lugar a una interpretación sino a su aplicación, ya que no puede, en tal caso, desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, por mandato del artículo 27 del Código Civil.

"La característica de la interpretación errónea es aquella que se produce en el cerebro del sentenciador, sin necesidad de expediente.  Cuantas veces se le pregunte por el sentido de la respectiva norma, él dará una interpretación equivocada.

"Esta es  - concluye -  la única modalidad de violación que sirve al recurso de casación para 'unificar la jurisprudencia nacional' y al recurso de anulación, para 'unificar la jurisprudencia de las distintas Secciones del Consejo de Estado'.  Las otras modalidades  - infracción directa y aplicación indebida .

En los párrafos transcritos se recoge la filosofía jurídica del absolutismo legal que surge a partir del año de 1848, cuando termina el de los Reyes, pero que sólo tiene su realización práctica a mediados del siglo XIX.  Respecto de los nocivos alcances de esta filosofía jurídica Hans Reichel, enseña:

"2. Esta doctrina quería ser antiabsolutista: Es dudoso si lo era verdaderamente.  Cierto es que el absolutismo del monarca estaba roto, pero su lugar lo ocupa la omnipotencia ilimitada de la ley constitucional.  Le roi est mort, vive le roi.  Además, si esta doctrina era o no realmente tan liberal como se mostraba, es cosa en que las dudas están justificadas.  Indudablemente, significa la ley constitucional una emancipación de la voluntad cortesana y por lo tanto, una considerable protección para el individuo; pero sostener que en la simple forma de la ley se halla una garantía material contra toda clase de opresión injusta, es afirmación no confirmada por la historia.  No necesitamos más para convencernos qué pensar en ciertas democracias de los tiempos antiguos y modernos, para ver que la tiranía de una mayoría puede ser tan opresora como el capricho de un déspota.

"Pero la libertad individual no nos interesa aquí.  Nosotros preguntamos solamente.  En qué situación se halla la libertad del Juez?  Para esta libertad el liberalismo populachero no tuvo la menor atención.  Cierto es que se libertó al Juez de la opresión de la justicia de gabinete y de los Reales decretos; se le libero de las autoridades administrativas; hasta se le concedió la facultad de declarar nulas en cada litigio las ordenanzas de las autoridades administrativas; pero en esto sólo no puede consistir la libertad del Juez.  únicamente es, en realidad, libre el Juez en quien se deposita la confianza y a quien se le otorga cierta esfera de acción en la cual ejerza su arbitrio, dentro de la cual pueda obrar con arreglo a lo que le dicten los sentimientos del deber y de la responsabilidad.  Pero en éste punto el liberalismo ha fracasado completamente; se ha mostrado de tiempo en tiempo más liberal que el sistema político despótico.  Celosamente codiciosos de los derechos ,acabados de conquistar, los nuevos órganos instituidos para legislar han hecho de sus prerrogativas un uso excesivo.  TODO QUEDA PRESO EN LAS REDES DE UNA LEY: Allí donde ha sido posible, se le ha cercenado la libertad de movimiento al Juez; recelosa y desconfiadamente se le ha secuestrado su arbitrio.  Apenas sí en los tiempos del despotismo más sombrío dominó tanta desconfianza con respecto al libre arbitrio judicial como en los Estados constitucionales liberales del siglo XIX.  'TU ERES LIBRE iOH JUEZ!' Solamente debes observar un millón de artículos (Beradt).

"Es difícil de comprender, a la verdad, la razón por la cual el liberalismo ha mirado tan desfavorablemente la judicatura.  Pues si hay un ciudadano en cuya mano la libertad de sus conciudadanos se halla bien guardada, es el Juez independiente, que lo sea de los de arriba y de los de abajo, de los de la derecha y de los de la izquierda.  Sólo históricamente se comprende de hecho aquella desconfianza.  No es el Juez, sino el empleado de Estado pagado, que está en el Juez, el sospechoso; el empleado quien, a pesar de toda la independencia jurídica, personalmente, sin embargo, no se le considera con energías suficientes para permanecer siempre firme contra las influencias de 'arriba".  Que era el empleado y no el Juez el que se tenía a la vista, lo muestra claramente el hecho de que al mismo tiempo se proclamaba la institución del jurado en Inglaterra y Francia y se le otorgaba el arbitrio negado al Juez ordinario.  La estimación que las masas profesan aún hoy al jurado no estriba ' como se ha dicho, en que los jurados no son juristas, sino en que no son empleados.

"3. De la concepción fundamental característica del Derecho Político Liberal se infiere una enérgica demanda en pro del órgano legislativo.

"Se suele denominar a éste principio DE LA CODIFICACION.  Exige que, en cuanto sea posible para la técnica legisladora, se abarquen dentro del articulado legal todos los fenómenos imaginables de la vida; pero exige también al mismo tiempo que se destruyan todas LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO, especialmente el consuetudinario.  Así se originó la renovada demanda de obras legislativas que comprendiesen, regulándolas en su totalidad, amplios materiales, demanda que durante decenios fue rechazada por la Escuela Histórica, pero en manifiesta relación con las ideas, orientadas en sentido político, del derecho natural.  Nadie pondrá en tela de juicio que ésta tendencia encierra mucho bueno y grandioso.  A ella debemos los grandes hechos legislativos de la segunda mitad del siglo XIX, desde el Código general de Comercio Alemán hasta el Código Civil, la Ordenanza de procedimiento civil Austríaca y el Código Civil Suizo.

"4. Pero había que hacer algo más con el Juez.  El moderno constitucionalismo ha procurado el enlace más estrecho posible de aquél con la ley escrita.  Ha hallado realmente el medio de asegurar ésta fidelidad legal del Juez por toda clase de medios pequeños, pero con eficacia psicológica.  Los dos más importantes son los siguientes:

a) En primer término, LA OBLIGACION DE FUNDAMENTAR LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.  Las modernas constituciones han establecido el principio de que el Juez debe basar sus resoluciones (Las más importantes por lo menos), con los fundamentos legales de la decisión (considerandos). En ésta exigencia de fundamentar por escrito con textos legales sus resoluciones, justificándolas, poniéndolas de acuerdo con la ley, se encuentra una ligadura psicológica extraordinariamente eficaz que une al Juez con la ley.  Este es el  verdadero motivo de la aludida exigencia.  Un psicólogo italiano ha expuesto esto de una manera convincente.  Los fundamentos de la resolución judicial tienen por objeto, no sólo convencer a las partes, sino más bien fiscalizar al Juez con respecto a su fidelidad legal, impidiendo sentencias inspiradas en una vaga equidad o en el capricho.  Cuán adecuada y, en muchos respectos, cuán imprescindible es la exigencia de fundamentar los fallos, para encaminar al Juez siempre hacia la ley, se ve claramente en el veredicto de los jurados, quienes, como se sabe, no necesitan fundar su resolución.  No se alejarían con tanta frecuencia, ni tanto, de la ley y el derecho conscientemente, como de hecho ocurre si estuvieran obligados a fundamentar sus veredictos;

"b) En segundo lugar, debemos mencionar la institución de los recursos (de revisión, apelación, casación).  El recurso en general es admisible por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma legal (violación de la ley).  Para probar esto se establece un Tribunal superior (Tribunal imperial, supremo, federal, de casación), cuyos miembros no sólo por su inteligencia, sino por su edad, son sometidos a una selección severa, y cuya tarea propia y especial es vigilar para que se cumpla el postulado de observancia de la ley.  La instancia de revisión central, dado el propósito y forma de su establecimiento, es la guardadora propia de la ley.  Todo Juez tiene el deseo, comprensible, de dictar, en lo posible, fallos firmes contra la revisión, que no puedan casarse.  Y si quiere esto, tiene que estar de acuerdo con la ley,, o, mas aun, con la interpretación que el Tribunal supremo da a las leyes.

"5. En Alemania y Austria la práctica jurídica se ha acomodado, sin resistencia, sin malhumor, a la presión impuesta.  El Juez, educado desde la época de los Estados absolutos en el servicio obediente, trasladó su respeto, que hasta entonces había ofrecido a la voluntas regis, sin salvedades, a la voluntas legis.  El Juez vio en la ley una inspiración divina.  Se colocó, con respecto a ella, en aquella inconmovible ortodoxia en que se colocó el luteranismo respecto a la Sagrada Escritura".

Reichel se ocupa luego de precisar las ventajas y las desventajas  de esta orientación política y jurídica y anota:

"7. Las consecuencia de la aludida dirección mental fueron en parte buenas y en parte peligrosas".

a) Consecuencias ventajosas: Por la formación de las leyes acomodadas a los tiempos, y en parte realmente sobresalientes (recuérdense la Ordenanza Alemana sobre el cambio, el Código de Comercio Alemán, el Código Civil Sajón, el Derecho de Obligaciones Suizo, la Ordenanza procesal civil austríaca), se dio a la Ciencia Jurídica y a la Jurisprudencia de los Tribunales un fundamento más digno de confianza que el Derecho consuetudinario, hasta entonces predominante.  Por este procedimiento, el Derecho ha llegado a ser más claro, más visible.

"También el trabajo de los Jueces fue aligerado esencialmente. No hay justicia más cómoda y más fácil de administrar que la que tiene por norma la absoluta  - fidelidad legal; por lo menos, cuando las leyes son buenas.  El Juez solamente necesitaba conocer bien a la ley y saberla manejar; con esto quedaba cumplida su tarea.  No necesitaba sumirse en profundas meditaciones; el legislador, éste gran sociólogo', pensaba por él.  Era ésta una división del trabajo que a muchos les parecía muy natural.

"Otra ventaja estriba en la desaparición casi absoluta de los errores judiciales y del libre arbitrio de los Jueces.  El caballo guiado por la rienda va por el camino recto y no se desvía de él. Es aún para el Juez poco inteligente, una guía segura la ley claramente escrita, y para el de carácter impetuoso, una barrera firme.

"b) Pero frente a estas ventajas, aun cuando sean reales, se ofrecen desventajas y dificultades de mayor peso.

"La función puramente intelectual del Juez desciende de categoría.  El Juez, y el mismo jurisconsulto, se convierte en un autómata que aplica lo general a lo particular y hace deducciones.  No se le pregunta si el resultado de su labor es justo y equitativo sino solamente si es conforme a la ley.  Si ésta es dura, se muestra precisamente buen jurisconsulto aquél que con más dureza la aplica.  Así la jurisprudencia de los Tribunales corre el peligro de mostrar cómo los Jueces han perdido el cerebro, falto de funcionar al mismo tiempo que el corazón y el alma.  Se convierte aquella en formulismo y escolástica petrificados.  Se aprecian más los éxitos constructivos formales y las elegantes deducciones de los resultados inútiles.

"Todo esto era un grave peligro para el carácter del Juez, para su personalidad y humanitarismo leal.  Por el sistema de seguir el canal paso a paso, el Juez, hablo de la mayoría de ellos, pierde en sustancialidad y en energía.  Aquél a quien se le trazó cuidadosamente cada paso, aquél a quién se priva de la resolución libre propia, a la postre termina por verse atrofiado en su energía mental, pierde la iniciativa, el gusto de la resolución, la intrepidez.  Llega a convertirse en pedante y burócrata perezoso que se ha acostumbrado a trabajar cada vez más según el patrón F. Una vez más se confirma el antiguo adagio; el que es tratado como incapaz, corre el grave riesgo de llegar a serlo y a obrar como verdadero incapacitado.

"Pero todavía existe un peligro mayor, la observancia detallista a la letra de una ley, a menudo muy casuística, es adecuada para embotar poco a poco el sentido jurídico originario del que aplica la última.

"Cuando el Juez se contenta y a de contentarse con que su sentencia sea un medio para seguir la ley, pierde lentamente la agudeza de sentido para el problema de determinar si su resolución está también justificada en su interior, de suerte que pueda considerarla justa ante su conciencia.  Nada hay peor para la práctica del Derecho que ahogar y matar el sentimiento jurídico.

"No todos, sin embargo, se dejan ahogar.  Cuando se quiere ahogar la naturaleza, ésta vuelve por sus fueros para hacer valer sus derechos.  Y si esto no ocurre por los caminos derechos, ocurrirá por los torcidos.  Así sucedió también con respecto al Juez sometido a la ley.  Cuando una norma es demasiado estricta se buscan subterfugios para doblegarla.  Esto ocurre en la enseñanza y se manifiesta en el servicio militar y administrativo; pero también hay ejemplos en la práctica jurídica.  Muchos, precisamente los Jueces mejores e interiormente los más hábiles, miran la inmensa multitud de leyes como una terrible cadena y como una losa que ahoga la conciencia.  Como una cadena que, a menudo, impide alcanzar todo resultado recto y justo.  Y así, toman caminos de encrucijada.  Surgió de ésta suerte aquél método, que un, nuevo polemista ha denominado cristosociológico.  Sobre el vocablo, que me parece errado, no he de discutir; las cosas pasan de ésta suerte: Primeramente pregunta el Juez a su sentido jurídico, y obtiene un resultado que le parece justo, y después interroga a la ley.  Si ésta coincide con aquél resultado bien; pero si no ocurre así, entonces, o la ley no está expuesta con libertad, o se comprueba que existe una laguna, o se adopta una resolución contraria a la ley, hay oposición jurídica y se retuerce el Derecho, más bien el caso mismo, la situación de hecho tanto tiempo oprimida y retorcida, llega a la resolución satisfactoria, se muestra como tal y como derivada de la misma ley ... Como glosas a esta corriente del pensamiento jurídico, que en los tiempos que corren tienen ya muy pocos defensores, queden registradas, en apretadas síntesis, las siguientes:

"Primera.  ' ... la tipificación de supuesto de hecho por el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene... Concretamente, el Derecho no puede ya considerarse como «la voluntad del Estado», pues implicaría dejar por fuera todo el sistema de fuentes formalmente subsidiarias llamadas aplicarse justamente en la hipótesis de una ausencia o de una deficiencia de esa voluntad"' (Reflexiones sobre la ley y los Principios Generales del Derecho.  Eduardo García de Enterría).

Lo anterior explica que el Derecho no sea la ley y que no siempre ella pueda ser "observada exactamente".  En el artículo 103, inciso primero de la Constitución Española se recoge esta moderna tendencia al consagrar: "La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

Segunda.  " ... el dogma de la posición del Juez como bouche qui proce les paroles de la loi, como étre inanimé, en la clásica expresión de Montesquieu como reinen subsumptionsapparat, como puro aparato un subsunción legal, que tuvo que ser abandonado, y con ello quizá el punto clave a que pretendía conducir toda la construcción positivista.  Geny en Francia, Von Bulow, Reichel e Isay en el mundo germánico y Cardozo en el anglosajón, entre otros muchos, hicieron patente definitivamente que en toda decisión judicial (y esto puede aplicarse a la integridad del proceso de aplicación del Derecho, aunque no toda tenga la auctoritas de la aplicación por el Juez) se reproduce necesariamente en mayor o menor medida el proceso de creación o producción del derecho, que en toda interpretación judicial de una norma hay necesariamente una conformación valorativa de esta norma, que toda decisión judicial entraña una decisión originaria sobre el orden jurídico..." (García de Enterría.  Obra citada, pág. 21).

Por este sendero fácil es concluir que es imposible y absurdo pretender impedir que los Jueces sean creadores de derecho, pues no se les puede reducir al papel de autómatas silogísticos como lo ha pretendido el racionalismo jurídico.  Por esta razón agrega el jurista español tantas veces citado:

"De ahí que la interpretación sea una actividad creadora, como basta a poner de relieve la simple observación del significado y valor de jurisprudencia y de su necesaria e indetenible evolución, a que nos hemos referido.  Hasta tal punto las cosas son así, que recientemente una gran civilista dogmática, y muy alejado de las posiciones metódicas extremas, ha podido escribir un grueso tratado para ilustrar analíticamente sobre la interpretación sufrida por ese supuesto aparato de perfección técnica cerrada que es el BGB o Código Civil Alemán, la siguiente tesis: 'Las fronteras entre la indagación teleológico del derecho secundum legem, la ampliación de la ley praeter legem, y su corrección contra legem son inciertas y fluctuantes.  Ello hace necesariamente de la jurisprudencia una auténtica fuente del derecho ' y entre las más efectivas, y éste es un factum contra el que nada las declaraciones formales del propio ordenamiento...El último estudio de este gran proceso dialéctico por el que paulatinamente se van vaciando los grandes dogmas que condicionaban o se implicaban en la concepción positivista, ha sido la desvaloración moral y social de la ley como técnica le gobierno humano.  El positivismo legalista era tributario del gran ideario ilustrado de la legalidad, con su equiparación metafísica entre ley y razón, y a la vez, en cuanto construido sobre los dogmas rousseaunianos, partía de la estricta correspondencia entre ley, como emanación de la voluntad general, y libertad humana.  El advenimiento de «el reino de la ley» fue saludado así como la autora de una época nueva y luminosa en la que la «alineación» del individuo en sociedad (que había hecho de aquél un ser «encadenado» desde los orígenes mismo de la historia) quedaría definitivamente rota, y fundado con ello la posibilidad de un hombre nuevo.  Aquellas ideas y estas esperanzas se han quemado del todo desde que fueron propuestas.  La sociedad actual no las comparte ya, y, mucho más, ocurre todavía que, como un resultado de la experiencia histórica inmediata ha comenzado a ver en la ley algo en sí mismo neutro, que no sólo incluye en su seno necesariamente la justicia y la libertad, sino con la misma naturalidad puede convertirse en la más fuerte y formidable «amenaza para la libertad».  INCLUSO EN UNA FORMA DE ORGANIZACION DE LO ANTIJURIDICO, O HASTA EN UN INSTRUMENTO PARA «LA PERVERSION DEL ORDEN JURIDICO».  Hoy la ley es más cada vez, en las complejas sociedades actuales, un simple medio técnico de la organización burocrática, sin conexión con la justicia, lo que explica que pueda hablarse también de un principio de legalidad y con mayor énfasis aún que en nuestras sociedades, en las mismas sociedades comunistas'.

"Tercera.  En los tiempos que corren no es de recibo la tesis de que las leyes no admiten sino una única interpretación.  Ellas, como lo predica Kelsen, son un marco de posibilidades de interpretación.  Por lo menos dos, la de ser aplicadas o no aplicadas.  Por ello es posible que todos los Jueces de la República, frente a una misma norma, en momentos históricos iguales o distintos, hagan valoraciones igualmente encontradas.  La jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia y del honorable Consejo de Estado registra antecedentes valiosos y constructivos de la ciencia jurídica.  Ello no puede dar pié para concluir que el principio constitucional de 'igualdad de los ciudadanos ante la ley' sea violado.

"Cuarta.  Tampoco es de recibo la tesis de que si la ley es clara no puede ser interpretada.  Sobre el particular Hans Reich recuerda:

"En oposición poco satisfactoria con esta concepción liberal del gran maestro, se halla aquella estrecha de la escolástica de los tiempos pasados que consideraba artículo de fe la expresión paremiológica: Lege non distinguente nec nobis est distinguendum.

Esta es una  receta peligrosa.

"Cierto es que en casos aislados puede ocasionar bienes; pero mantenida y aplicada en todos los casos, conduce a equivocaciones irremediables.  Poder distinguir rectamente es una de las principales tareas y virtudes del hombre de cultura científica.

"También el jurisconsulto, si quiere ser un hombre de ciencia, debe aprender a distinguir, si no hace esto, no es más que un pobre rutinario.  La invocación a la 'letra de la ley general, sin reserva, que no admite excepción, no le quita esa tacha'.

"Fuera del lastimoso argumento a contrario, no conozco ninguna modalidad de la actividad raciocinadora que sea más adecuada para deprimir y rebajar la facultad de un jurisconsulto que aquella pretendida prohibición de distinguir, que no supone otra cosa que el mandato, en pocas palabras, de que, a tontas y a locas, todo se mida con el mismo rasero" (La Ley y la Sentencia, págs. 93 y 94).

Corresponde a Luis Recasens Siches destacar lo inadecuado de la lógica tradicional en esta materia, cuando recuerda el caso que trae Radbruch, tomándolo de Petrasyski, y que se concreta así:

"En el andén de una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: 'Se prohibe el paso al andén con perros'.  Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso.  El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso.  Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales, y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno de la interpretación de aquel artículo del reglamento.

"No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella junto con el oso al andén.  No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto 'perro'.  Si el legislador hubiera querido prohibir también el paso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: O bien haber añadido la palabra 'osos' a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo, 'animales de cierto tamaño' o, 'animales peligrosos' o 'animales que. puedan ocasionar molestias a los viajeros', o simplemente 'animales'; pero lo cierto es que usó la palabra 'perros',. la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna  posibilidad racionáis de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: Ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: Sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

"Sin embargo, no sólo todo jurista, sino incluso cualquier lego en materia del derecho pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación; aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de vista de la lógica tradicional.  Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos.  La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de aire hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no sólo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas.  Por qué?  Porque la lógica tradicional es meramente enunciativa del ser y del no ser, pero no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un fin determinado.

"Seguramente la reacción del lector al ponerse en contacto con el caso relatado habrá sido poco más o menos la siguiente: 'Si estaba prohibido el paso al andén con perros, se ha de entender con muchísima mayor razón debía considerarse también como prohibido el acceso con osos"' (Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho.  Editorial Porrua, pág. 165).

Finalmente, Eduardo García de Enterría también se ocupa del estudio de éste aspecto relacionado con la ley clara, para enseñar:

"El viejo apotegma in claris Pon fit interpretatio carece de sentido para el menos experimentado de los juristas como en general para todo receptor de un texto, como ha puesto de relieve definitivamente, desde una doctrina hermenéutica general, GADAMER.  Cualquier aplicador del derecho, y por tanto el Juez, que lo hace con especial eficacia jurídica (cosa juzgada) está inexorablemente sujeto a la interpretación de la ley, no puede eludirla, aunque lo quisiera.  Debe obediencia a la ley, pero, en la lúcida frase de Philip Meck, se trata de una 'OBEDIENCIA.  PENSANTE' (deenkenden Gehorsam); debe pensar, en efecto, cómo puede ser más fiel a esa obediencia, como hacer de un mandato reseco y abstracto un efectivo precepto vivo, instrumento de justicia efectiva, pero debe pensar también en la fidelidad que igualmente le liga en ese momento con otras leyes, y, por cierto, en primer término, con la constitución misma, 'contexto' general de todas las leyes y con la que le afecta una 'vinculación más fuerte' (Reflexiones Sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho.  Cuaderno Civitas, págs. 129 y 130).

"Quinta.  La teoría que predica que la sentencia judicial es un silogismo' está hoy revaluada.  A criticar esa perspectiva jurídica dedica Luis Recasens Siches, en la obra ya citada, páginas 188 y siguientes, un excelente capítulo intitulado: 'La caduca concepción mecánica de la función judicial como silogismo', También Carlos Cossio, en su obra El Derecho en el Derecho Judicial enseña:

'Es cierto que el intelectualismo dominante, en sus formas de racionalismo y empirismo. llevado por una ideología de seguridad capitalista, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que posee el Juez, al presentar a los Magistrados como autómatas silogísticos de los preceptos legales.  Pero de nada vale para el progreso de una ciencia el ocultamiento consciente o inconsciente de la verdad ... La doctrina tradicional, esa de silogismo que hemos recordado, cree que sólo son circunstancias del caso aquellas que la ley menciona.  Con ello comete varios graves errores entre ellos el siguiente: Después de comprobar o verificar el caso, que se ha producido como consecuencia del hecho que la ley menciona, el racionalismo cierra los ojos a los hechos verificados y retrocede a la ley para embotellarse en ella.  Pero no es de extrañar, porque ya hemos dicho que el racionalismo es un sacrificio constante de la experiencia al pensamiento, un constante reducir los hechos al pensamiento ... Cuando el Juez valora una., ley y declara que no es aplicable al caso, no es que el Juez prescinda del ordenamiento jurídico, ni que se proclame dueño y señor para hacer lo que quiera, porque siendo la ley, además de éstas referencias a circunstancias de hecho, una estructura conceptual o lógica y esto no lo hemos analizado porque es un anticipo de lo que se dirá más adelante nos encontramos con que el Juez que abandona una estructura cae, aunque no lo quiera, en otra estructura, por la sencilla razón de que todo el ordenamiento jurídico es una totalidad  - plena y hermética: El Juez forma parte de ella y no podría salir de ella aunque quisiera" (Obra citada, págs. 92 y ss.).

Recurso de súplica:

ORIENTACION: " ... lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extiende a ¡os principios y a la normatividad inmanente en el seno de las instituciones" (Eduardo García Enterría, obra citada, pág. 102).

Es Ch., Parelman, en su obra la Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, quien predica que: "La revelación que hoy nadie discute, de los crímenes cometidos por la 'policía' estaliniana, plantea de una manera cruel el problema del derecho positivo de un país dado.  Lo determinan únicamente los textos constitucionales y legislativos válidos y formalmente promulgados o la manera como efectivamente se le pone en práctica y se aplican?  No se puede afirmar con razón que, a veces, los textos oficialmente promulgados sólo son una fachada o una máscara tras la cual se oculta no un estado de derecho, sino un estado policía o reina el arbitrio más completo? ... Después del proceso de Nuretang, que puso de manifiesto que un estado y su legislación pueden ser inicuos o incluso criminales, observamos en la mayor parte de los teóricos del derecho, y no sólo en los partidarios del derecho natural, una orientación antipositivista, que deja un lugar corriente, en la interpretación y en la aplicación de la ley, a la búsqueda de una solución que sea no sólo conforme con la ley, sino también equitativa, razonable y aceptable.  'En una palabra. -  Que pueda ser al mismo tiempo, justa y conciliable con el derecho en la ley.  La solución buscada no sólo debe poder insertarse en el sistema, sino también....... como social y moralmente aceptable para las partes y para el público ilustrado. ..'

"Después de algunas decenas de años asistimos a una reacción, que, sin llegar a retornar al derecho natural a la manera que éste se presentó en los siglos XVII y XVIII, sin embargo, confía al Juez la misión de buscar, para cada litigio particular, una solución equitativa y razonable, aunque demandándole que se mantenga, para llegar a ello, dentro de los límites de lo que su sistema de derecho le autoriza hacer.  Para realizar la síntesis entre la equidad y la ley, se le permite flexibilizar ésta última, merced a la intervención creciente de reglas de derecho no escritas, representadas por los principios generales del derecho y por la toma en consideración de tópicos jurídicos.  Esta nueva concepción acrecienta la importancia del derecho pretorio y hace del Juez el auxiliar y el complemento indispensable del legislador..." (Obra citada, págs. 178 y SS.).

Dentro del mismo marco.  Eduardo García de Enterría, recuerda:

"Administrar justicia no es, pues, con toda claridad para la Constitución un simple juego formal que el Juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, con cierre de cualquier valor superior.  Por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia, valor material por excelencia, en el proceso de aplicación legal, justicia que además, en cuanto poder formalizador, se origina en la conciencia social misma, en el pueblo como uno de los componentes capitales de la sociedad civil a cuya servicio la Constitución, y el derecho, por tanto, están ordenados. . . (Obra citada, pág. 99).

Dentro del marco jurídico anterior se concibe, pues, al Juez, con una tarea creadora de derecho a través de la valoración jurídica de la norma.  Por ello el mismo García de Enterría predica que por ese sendero " ... tendrá que derivar una pérdida del legalismo y que el Juez va a adquirir una responsabilidad nueva que en buena medida va a hacer de él un protagonista mucho más relevante de nuestra vida jurídica de lo que hasta ahora se le ha permitido.  Dejará de ser el reine subsumtionsapparap, el puro mecánico de subsunción de hechos en las normas, neutral y desinteresado del problema de fondo que se le somete, para pasar a ser un analista de éste problema descompuesto en sus distintos elementos de valor y enjuiciar éstos desde los valores mismos que la Constitución destaca como superiores y los que la técnica institucional del derecho aísla como relevantes para una regulación orgánica.  A LA JURISPRUDENCIA  PURAMENTE HERMENEUTICA DE LEYES Y REGLAMENTOS, INCLUSO A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. VA A SUSTITUIR, INEVITABLEMENTE, UNA JURISPRUDENCIA DE PRINCIPIOS GENERALES" (Prólogo.  Obra: Los Diez Mejores Jueces de la Historia Norte Americana.  Bernard Schwartz, pág. 14).

Así las cosas, el recurso de súplica cumple una misión totalmente encontrada con la que se asigna al de anulación, pues mientras éste concibe y autoriza la tarea del Juez, solo dentro del culto gramatical y exegético de la normatividad, el primero se orienta a defender su actividad creadora a través de la jurisprudencia no permitiendo que ésta se cambia sin "la aprobación de la Sala Plena".  Con ello está definiendo ni más ni menos, que respecto de un mismo texto legal es posible, en el tiempo físico, la proyección y concreción de múltiples interpretaciones.  Es indiscutible que la permanencia de La jurisprudencia genera certeza y seguridad jurídica, pero es igualmente incontrovertible que con el cambio de las circunstancias sociales el Juez debe poder siempre realizar la tarea de ajuste que, por circunstancias que escape a su control, no siempre hace oportunamente el legislador.  A golpes de jurisprudencia, que le ha hecho decir a la ley lo que el legislador ni siquiera soñó, ha sido posible la creación de las figuras más importantes del Derecho Administrativo Francés y Colombiano.  Esta realidad creadora de derecho en poder del Juez ha llevado a Prosper Weil a consignar en su obra Derecho Administrativo:

"Aquí radica la originalidad de los modos de elaboración del derecho administrativo: Extrayendo la regla de derecho al mismo tiempo que la aplica, el Consejo de Estado se ha visto llevado a ejercer un arbitraje permanente entre las necesidades de la acción administrativa y las de su limitación.  Buscando la forma de garantizar al ciudadano una protección contra el poder, el Consejo de Estado no podía olvidar que era igualmente de su competencia el procurar a la administración los medios de acción necesarios, poniéndola al abrigo de exigencias capaces de comprometer los intereses generales que estaban a su cargo.  Se ha hablado a menudo de conciliación; pero es imposible conciliar lo que es fundamentalmente contradictoria y heterogéneo.  Ha sido, pues, necesario realizar un arbitraje, siempre discutible, y la tarea del Juez, sin código o texto a que atenerse, ha sido extremadamente difícil.

"No puede entonces resultar extraño que el Consejo de Estado haya utilizado una metodología a menudo cambiante.  En unas ocasiones da definiciones en términos - ,, aparentemente precisos, pero cuyo contenido concreto necesita definirse en cada caso: Es el procedimiento que se podrá denominar de definiciones estables con contenido variable.  En otros, regímenes jurídicos diametralmente opuestos coinciden con conceptos antinómicos, en los que la línea fronteriza está de definida de una manera tal, que el Juez puede moverla discrecionalmente en cada caso, de tal forma que el régimen deseado por el Juez condiciona la determinación de la noción: Fórmula que se denomina de nociones limítrofes con fronteras variables.  A veces se tiene la impresión de que algunas ventajas se conceden en bloque para ser después retiradas en el detalle, o que un principio solemnemente establecido se encuentra vacío de contenido en su aplicación.  En muchos casos el Juez se sirve de nociones en las que el contenido no está definido, o que es incluso indefinible; el 'existencialismo jurídico' (Chenot) da la impresión de burlarse de categorías y esencias, y más de una fórmula para servir para "enmascarar con la palabra lo arbitrario del Jaez" (Waline).  Junto a materias evolutivas existen en el Derecho Administrativo sectores replegados que recuerdan los viejos tiempos: El Derecho Administrativo parece formado por islotes autónomos que responden a reglas propias.  DERECHO SECRETO Y ESOTERICO, se ha dicho; imperatoria brevitas de las sentencias cuya importancia reside a menudo, más en lo que no se ha expresado que en lo que pueda allí encontrarse: 'CONSTRUCCION INTELECTUAL ORIGINAL QUE ALIA CURIOSAMENTE EMPIRISMO Y SENTIDO DE LA REALIDAD, SUTILEZA Y GUSTO POR LAS MATIZACIONES (Rivero).  Todas estas características, bien conocidas, se imputan generalmente al carácter jurisprudencias de este derecho'.  Más éste factor no es el único ni, probablemente, el más importante.

"La razón fundamental de la existencia de estos métodos desconcertantes reside en la ambigüedad básica de una disciplina que pretende ser a la vez instrumento de liberalismo y garante de la acción administrativa, protectora del ciudadano contra el Gobierno y medio para la manifestación de la voluntad gubernamental.  La solución de estos problemas tenía necesariamente que hacerse con sutileza, y puede decirse que el título más glorioso del Consejo de Estado es haberlo conseguido de la forma menos mala posible" (Obra citada, págs. 51 y ss.).

F) Frente a un recurso que como el de anulación  genera todas las antinomias que se han dejado estudiadas; que de ponerse en marcha acaba con la filosofía jurídica de la cosa juzgada y del orden jurídico concebido como una plenitud hermética; frente el riesgo cierto y severo de dejar hundir la jurisprudencia creadora del Consejo de Estado, simplemente por rendirle culto al texto de la ley, con metodología gramatical y exegética, etc., no queda otra alternativa, que resolver tales antinomias, optando por la vigencia de la cosa juzgada; por la conservación de la competencia de los Tribunales administrativos en única instancia, en las áreas señaladas por la ley; y preferir el recurso de súplica al de anulación, aunque también hay serias y fundadas razones para sostener que, en la complejidad legislativa que se presentó sobre la materia, el primero quedó tácitamente derogado.  Si no se procede así, el Consejo de Estado tendrá que manejar serias dificultades conceptuales y de lógica jurídica para mantener la jurisprudencia de avanzada que a través de los años ha logrado estructurar con esfuerzos inteligentes, pues so pretexto de respeto a la ley "SUSTANTIVA", van a ser atacadas de fondo, entre otras, las siguientes jurisprudencias que a la luz del racionalismo jurídico va a ser imposible mantener.  Ellas son:

"1º.  La que predica que la simple falla en el servicio, carente de culpa, 'o sea dentro del cumplimiento o desarrollo normal de ese servicio, genera la responsabilidad primaria y objetiva del Estado'.  Para ello les bastará predicar, a los abogados litigantes, que la jurisprudencia civil todavía se halla escogiendo y aplicando unas veces el artículo 2341 y otras el 2349 del Código Civil, atinentes a la responsabilidad directa e Indirecta, para configurar la que, por sus cometidos dañosos, pudiera caberles a los entes públicos, como nos lo recuerda el doctor Jorge Vélez García en el prólogo escrito para la obra (Responsabilidad extracontractual de Jairo López Morales). O recoger apartes de la famosa sentencia de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo el 28 de octubre de 1976, en la cual se transcriben párrafos de la de 30 de junio de 1962, de la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia, en la que expresamente se reconoce que: 'Ni el Código de Napoleón ni el del señor Bello, ni legislación alguna del siglo pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurídico , creación de la ley " pues se...... legisló solamente para la persona física. Así las cosas, y frente al famoso recurso de anulación, no se nos podrá decir mañana que no podemos seguir pensando de ésta manera porque esa sabia filosofía no está en la LEY SUSTANTIVA?'.

"2. La que enseña que 'demostrado el parentesco y la vida en hogar, puede presumiese el dolor, en su máximo grado, entre padres y entre éstos y sus hijos presunción que bien puede destruirse o debilitarse, cuando quiera que se demuestre que las relaciones conyugales o paternales o filiales han desaparecido, se han trocado enemistosas o se han debilitado sensiblemente', pero que 'entre hermanos, legítimos o naturales, que no conviven bajo su mismo techo, tal situación debe probarse.  Aquí se observa que esta claridad interpretativa no está recogida en la norma sustantivo'.

"3. En qué podrá quedar la interesante y bien comentada jurisprudencia que enseña que 'el depósito necesario de persona, no es ajeno al derecho colombiano y quizás el más común y frecuente y menos estudiado y regulado, que se configura cuando las autoridades de 'la República, como personemos de la Nación, capturan al ciudadano y lo ponen, contra su voluntad y la de sus parientes y amigos, bajo su guarda y vigilancia, para los efectos legales pertinentes, convirtiéndose los captores y guardadores, en el depositario que debe responder, con obligación de resultado del supremo bien de la vida'.  No dirá mañana un exégeta del derecho que, si confiesa de entrada que es el 'menos estudiado y regulado', se viola la ley sustantivo si ella se reitera?

"4. So pretexto de respeto a la ley sustantivo se dejará de lado la jurisprudencia que enseña que ' ... los funcionarios públicos aceptan al posesionarse, los riesgos propios de la actividad propia del respectivo cargo y la Nación, por su parte, prevé la indemnización, en caso de muerte en casos de servicio o en accidente de trabajo, en forma que la responsabilidad aforfait desplaza toda posibilidad de acudir a la indemnización por falla del servicio u ordinaria por lo menos, para los miembros de la familia, titulares de las respectivas acciones laborales?'.

"5. Qué suerte correrá en el futuro la jurisprudencia que el 20 de marzo de 1980 sentó la Sala de lo Contencioso Administrativo, con confesión de boca, en el sentido de que no obstante que ' ... no existe en Colombia norma que defina qué se entiende por interés puro o técnico, su tasa puede medirse en la legal señalada en el artículo 16 significación concreta de los nuevos hechos de las nuevas situaciones en la vida social, esos mismos textos producirán resultados diferentes en cuanto a la interpretación y aplicación'.  Holmes decía que el derecho en uno de sus cabos va adoptando siempre nuevos principios, que saca de la vida social cambiante, aunque en cuanto a sus propios cabos opuestos sigue reteniendo viejos moldes que todavía no han desaparecido.  Y observa que el derecho podría llegar a tener plena congruencia sistemática, cuando dejara de crecer, más para ello haría falta que la sociedad sobre la cual debiera ser aplicado, dejase de cambiar.  Ahora bien, en este sentido, la cesación de todo cambio equivale de hecho a la muerte" (Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, Editorial Porrua, S. A., págs. 1571 158 y ss.). Con toda consideración,

Julio César Uribe Acosta.

Bogotá, octubre 12 de 1988.