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Expediente No. AC - 5814

JAIME DUSSAN CALDERON

 

 

ORGANIZACIONES SOCIALES - Concepto Jurídico Indeterminado / ORGANIZACIONES SINDICALES - Participación en Política

Cuando la Carta Política se refiere a "organizaciones sociales", se está ante la presencia de los denominados por la hermenéutica constitucional "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales requieren concretización por parte del juez en orden a evitar que discrecionalmente se escoja una acepción entre varias soluciones posibles, bajo criterios de conveniencia u oportunidad, ajenos a un

juicio en derecho. La significación destinada a tener relevancia jurídica debe ser aquella que sea coherente con el uso social que la expresión semántica tiene en el contexto cultural en donde está vigente, es decir, al ámbito nacional, e igualmente debe ser coherente con el sistema jurídico en el cual se inscribe y está llamada a producir efectos. La vocación de permanencia hace que las asociaciones se distingan de la mera reunión, que por definición son de duración limitada y gozan de informalidad. Además, las organizaciones sociales, como su nombre lo indica, revisten un grado mayor o menor de formalidad, en cuanto requieren de un acuerdo de constitución, definición de sus objetivos y diseño de una organización y estructura interna. Como lo han sostenido algunos doctrinantes, las asociaciones u organizaciones sociales persiguen fines de carácter no lucrativo, rasgo importante que las diferencia de las sociedades mercantiles, cuya finalidad es bien distinta y cuyo reconocimiento constitucional se realiza con fundamento en la libertad de empresa más que en el derecho de asociación. Las asociaciones sindicales constituyen, sin lugar a dudas, una especie de organizaciones sociales; en efecto, reúnen las características esenciales de éstas: un acto de libre constitución, vocación de permanencia, grado mayor o menor de formalidad, organización y estructura internas, sujeción a la ley y a los principios democráticos (art. 39 de la Carta) y objetivos gremiales y solidarios. Con relación a los sindicatos considerados como actores político  -  constitucionales se produjo un cambio fundamental, por cuanto el art. 379, literal a) del C.S.T. La anterior prohibición fue derogada por el art. 116 de la ley 50 de 1990 y, por contera, la Constitución Política de 1991 atribuyó a los sindicatos plenos derechos de participación política por su condición de organizaciones sociales.

 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Naturaleza / GESTION DE NEGOCIOS - Inexistencia / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Inexistencia de Gestión de Negocios / JAIME DUSSAN CALDERON - Congresista / CONGRESISTA - Inhabilidad por Gestión de Negocios / CONSEJO DIRECTIVO DE FECODE - Función Colegiada / CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Naturaleza de la Participación del Presidente de Fecode

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y rentística, sin personería jurídica y cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital. El Fondo posee un organismo directivo, que traza las políticas generales de inversión y administración de los recursos del Fondo e imparte instrucciones que la Fiduciaria debe desarrollar y cumple funciones de supervisión, en armonía con lo dispuesto en las normas legales y contractuales pertinentes. Las funciones del Consejo Directivo del Fondo no son ejercidas por sus miembros individual o personalmente considerados, sino en forma conjunta o colegiada, puesto que las decisiones de dicho organismo se toman por mayoría. En estricto sentido jurídico, la participación del presidente de "FECODE" como miembro del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituye un claro acto de concertación, figura que no está prevista ni en la Constitución ni en la ley, como causal de inhabilidad para ser elegido congresista. La doctrina nacional ha estimado que la concertación social es la forma más novedosa de participación de los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, en la toma de decisiones públicas a nivel sectorial y nacional. En  consecuencia, la participación del inculpado en un organismo rector de una cuenta especial de la Nación, encargada de atender y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, está lejos de enmarcarse dentro de la actividad gestionaria de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros. Su presencia deliberativa y decisoria en el consejo directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obedeció, se insiste, a una previsión legal de concertación, que constituye una sana política constitucional y legal destinada a garantizar el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores de la educación pública, en desarrollo de los claros preceptos constitucionales. Sería un contrasentido jurídico y un absurdo lógico estimar que quien ejerció la máxima dignidad de una organización social, es decir, su líder, valga el anglicismo, esté inhabilitado de aspirar a ser elegido Senador de la República por haber participado, a nombre de la organización de la cual es representante legal, en un organismo público de concertación de política social.

FECODE - Funciones / FECODE - Naturaleza Jurídica / FECODE - Inexistencia de Representante Legal / FECODE - Competencia para su Administración

De conformidad con la ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio constituye una cuenta especial de la Nación que carece de personería jurídica. Por lo anterior, el Fondo no se encuentra representado por su Consejo Directivo ni por ninguno de sus miembros, dado que su función principal es "Determinar las políticas generales de la administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento" (art. 7o. num. 1o.). Ni el Consejo Directivo del Fondo en su conjunto ni menos aún sus miembros, individualmente considerados, ejercen actos de administración o de coadministración, puesto que éstos corresponden legal y estatutariamente a la entidad fiduciaria.

 PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia de Desistimiento / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Prevalencia de Interés General

Por tratarse de una acción pública constitucional; una vez instaurada no es posible el desestimiento por parte del actor. En este tipo de acciones prevalece el interés general sobre el particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Santafé de Bogotá, D.C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Ref: Expediente No. AC - 5814

Actor: EMILIO SANCHEZ ALSINA Y OTRO

Solicitud Pérdida de Investidura Dr. JAIME DUSSAN CALDERON

Los ciudadanos EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO  han solicitado ante esta Corporación se decrete la pérdida de la investidura de Congresista al H. Senador Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, quien fue electo el 13 de marzo de 1994 para el período constitucional 1994 - 1998, cargo que ha venido desempeñando desde julio 20 de 1994.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1. REGIMEN DE INHABILIDADES

Sostienen los actores que el Senador demandado incurrió en las siguientes inhabilidades, previstas en el art. 179, num. 3º de la Carta Política:

1.1. Haber intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Los hechos en los cuales fundan su solicitud son los siguientes:

"1. El senador JAIME DURAN DUSSAN (sic) para el período comprendido entre el 13 de marzo de 1993 y el 13 de marzo de 1994, es decir dentro de los seis meses anteriores a la elección como senador y ejerciendo el cargo de presidente de la Federación Nacional de Educadores  -  FECODE  -  del cual era su representante legal, GESTIONO contratos en favor de terceros.  Dichos contratos se relacionan a continuación y se desprenden de las actas en las cuales participó para las fechas anotadas:

"Acta No. 56 noviembre 8 de 1993, Acta No. 57 noviembre 12 de 1993, Acta No. 58 diciembre 17 de 1993, Acta No. 59 enero 24 de 1994, Acta No. 60 febrero 1º. de 1994.

"2. -  Igualmente el senador DUSSAN gestionó después de electo contratos del mismo orden como se observa en las actas que a continuación se relaciona:

"Acta No. 63 abril 29 de 1994, No.64 de junio 1o. de 1994.

"3. Sobre estos hechos al parecer la Corte Suprema de Justicia adelanta varias investigaciones penales cuyas radicaciones corresponden a los números: 9.956, 11.669 y 11.975.

"La inhabilidad invocada se aprecia claramente porque el senador DUSSAN asistió y participó en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Educación Nacional donde se gestionaron negocios -  contratos con entidades del orden Nacional y Departamental, como la Fiduciaria La Previsora adscrita a la Previsora S.A., entidad pública e igualmente con Cajas de Previsión Social y Departamental." (fls. 1 a 2, c. 1).

1.2. Haber sido representante legal de una entidad que administra tributos o contribuciones parafiscales dentro de los seis meses anteriores a la elección.

Basan esta inhabilidad en los siguientes hechos:

"1. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es de creación legal (ley 91 de 1989) y como tal administra tributos o contribuciones parafiscales.  En efecto, de acuerdo con el artículo 8º de dicha ley el Fondo está constituido por recursos que no son impuestos ni tasas, son cobrados a un gremio  - educadores -  para satisfacer necesidades propias de estos, no engrosan las arcas del presupuesto Nacional, son obligatorias y producto de la soberanía fiscal del Estado, aspectos estos que definen de acuerdo a la Jurisprudencia y la Doctrina el carácter de contribuciones o tributos parafiscales.

"2. El senador DUSSAN dentro de los seis meses anteriores a su elección ejercía el cargo de Presidente del Comité Ejecutivo de FECODE y como tal era su representante legal, al tenor de los estatutos de dicha institución que reza:

"Art. 28: 'El presidente del comité ejecutivo tiene la representación legal de la Federación Colombiana de Educadores, FECODE y por tanto, puede celebrar contrato y otorgar poderes, previa autorización del comité ejecutivo'.

"3. La representación legal de FECODE fue ejercida dentro de las fechas comprendidas entre el 13 de septiembre de 1993 y el 13 de marzo de 1994 es decir, seis meses antes de su elección como senador e igualmente después de haber sido electo tal y como se desprende de las actas aportadas a la presente demanda y que hacen parte del sustento de la inhabilidad invocada en la causal primera.

"4. De acuerdo a los estatutos de FECODE y a la ley 91 de 1989 corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrar los recursos de dicho fondo para lo cual se ejercen actos de administración como se observa en los artículos 5º, 6º, y 7º, entre otros, de la mencionada ley, e igualmente en los artículos 23, 28 y 31, entre otros de los estatutos de FECODE.

"5. El presidente de FECODE JAIME DUSSAN CALDERON, siendo su representante legal y actuando como tal asistió a las asambleas del fondo y ejerció actos propios de administración como los relacionados en el numeral anterior". (fls. 2 a 3, c. 1).

1. REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

Igualmente sostienen los actores que el demandado incurrió en violación del régimen de incompatibilidades previsto en el art. 180 num. 1º de la Constitución, consistente en desempeñar cargo o empleo público o privado.

Basan la anterior afirmación en los siguientes hechos:

"1. El senador JAIME DUSSAN CALDERON en su condición de tal, ejerció simultáneamente su cargo con el de presidente de FECODE.  En efecto al parecer dicha presidencia fue ejercida hasta el 28 de junio de 1995.

"2. El demandando como presidente del comité ejecutivo de FECODE y de acuerdo a los estatutos de la Federación (Art. 25 literal d) ejerció dicho cargo tiempo completo, pues así lo exigían estos al ordenar:

"'Son obligaciones de los miembros del Comité ejecutivo las siguientes:

"'d) Dedicar la totalidad del tiempo laborable de su comisión sindical para el desempeño de su cargo'.

"3. Ha sido clara la jurisprudencia del Consejo de Estado e igualmente la postura del Ministerio Público en el sentido de reafirmar que el espíritu del constituyente fue buscar la dedicación exclusiva de los congresistas al ejercicio de su función e igualmente el precaver la posibilidad del tráfico de influencias independientemente si el trabajo congresional ha sido o no afectado por la doble labor realizada como al parecer se ha dado en el presente caso. (Véase exp. AC. - 500 / 1993 y AC.1610 de 1994)". (fls. 3 a 4, c. 1).

CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Una vez admitida la demanda y notificado el demandado, éste la contestó a través de apoderado judicial, por medio del cual manifestó que no es cierto que haya incurrido en las causales de inhabilidad e incompatibilidad que le han sido endilgadas, por cuanto, en primer lugar, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene personería jurídica y sus recursos los administra una fiduciaria estatal; así, al haber participado como miembro del Consejo Directivo del Fondo, no intervino en gestión de negocios ante entidades públicas ni gestionó contratos; en segundo lugar, el citado Fondo no capta recursos parafiscales y en tercer lugar, renunció al cargo de Presidente de "FECODE" y a su condición de miembro del Comité Ejecutivo del Fondo el 14 de junio de 1994.

Se decretaron y practicaron las pruebas pedidas en la solicitud y en la contestación, así como las que se estimó procedente decretar de oficio.

AUDIENCIA PUBLICA

Se decretó la audiencia pública que prevé la ley, en la cual hicieron sus exposiciones el solicitante, Dr. EMILIO SANCHEZ ALSINA, la Procuradora Octava Delegada ante esta Corporación, el Congresista y su Apoderado.

El actor se refirió a los puntos de la contestación de la demanda, amplió los argumentos de su petición  y consideró probada la violación del régimen de inhabilidades consagrado en el art. 179, num. 3º de la Carta Política. Sostuvo que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó claros actos de gestión de negocios y celebración de contratos con entidades públicas; y que el Fondo administraba tributos y contribuciones parafiscales. Desistió de la tercera causal de incompatibilidad invocada en la demanda, porque no se encuentra establecida.

La Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso expresó, en primer lugar, que no existe prueba de que el demandado hubiese "gestionado contratos" ante entidades públicas o celebrado contratos con ellas en favor de terceros, ni siquiera en favor del gremio que él representaba; dichas actuaciones no le correspondían al Consejo Directivo del Fondo precitado, sino a la entidad fiduciaria. En segundo lugar, el demandado no era el representante legal del Fondo ni éste administra tributos o contribuciones parafiscales, sino prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado. Y en tercer lugar, el inculpado no desempeñó simultáneamente el cargo de Senador y miembro del Consejo Directivo del Fondo. En consecuencia, solicitó que se niegue la pérdida de investidura impetrada.

El apoderado del demandado insistió en la argumentación que presentó en la contestación de la demanda y agregó: 1º Que el contrato de fiducia ordenado por la ley 91 de 1989 fue celebrado por el Ministro de Educación Nacional y no por el Consejo Directivo del Fondo y, además, que con los documentos aportados al plenario no se prueba que su defendido haya gestionado contratos en favor de terceros. 2º El demandado era representante legal de "FECODE" y no del Fondo que, además, no era persona jurídica, y  en cuyo seno era sólo un miembro en minoría frente a los representantes del Gobierno Nacional; además, el Consejo Directivo solamente determinaba las políticas generales de administración del Fondo. 3º No hay prueba de que el Doctor Dussan Calderón haya participado en la dirección de "FECODE" siendo Senador de la República. Por lo anterior, pidió que se deniegue la pérdida de investidura de su representado.

Cumplido el trámite establecido por la ley l44 de l994, debe la Sala dictar el fallo correspondiente.

CONSIDERACIONES

Conoce la Sala de la acción ciudadana instaurada por los señores EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO, con el propósito de que se decrete la pérdida de la investidura que ostenta el  Senador Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, por haber presuntamente violado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Para desatar el conflicto se seguirá el siguiente derrotero:

1. LA PARTICIPACION POLITICA EN EL ESTADO COLOMBIANO

El modelo democrático liberal de Estado se consolidó en el mundo occidental con una institución fundamental que ha garantizado su continuidad y desarrollo: la representación de la voluntad popular. A través de la denominada democracia representativa el pueblo legitima el poder del Estado.

Los canales que tradicionalmente han servido para la formación y expresión de la voluntad política han sido los partidos políticos. En efecto, con la aparición de los partidos se hizo posible la mediación entre el ciudadano, como sujeto político, y la voluntad nacional expresada en el órgano representativo. De allí el rol tan importante cumplido por los partidos, al constituirse en actores político - constitucionales, en órganos intermedios entre el gobernante y los asociados, y al haber posibilitado el acceso de los ciudadanos a la formación de la voluntad estatal.

En Colombia, el anterior esquema de representación política impulsada por los partidos ha guiado gran parte de la vida republicana. Sin embargo, la Constitución Política de 1991 introdujo una importante innovación al permitir que los movimientos políticos y las organizaciones sociales puedan acceder a las corporaciones de representación popular. En efecto, el art. 107 de la Carta prescribe:

"Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

"También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos." (Se destaca)

Por su parte el art. 108 Superior establece que "Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno" (inciso 3º), y luego prescribe que "Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos."  

Es asaz importante que el nuevo orden constitucional permita que una serie de actores tradicionalmente excluidos del acceso a la representación política, puedan participar democráticamente a plenitud. Se trata de actores políticos y sociales organizados que, en grado similar a los partidos políticos, se han constituido en voceros autorizados de diversos grupos e intereses políticos y sociales que defienden sus derechos y persiguen propósitos comunes. Esta innovación institucional era conocida para la época en la Constitución de la disuelta Unión Soviética, art. 100.

El profesor MANUEL GARCIA - PELAYO expresa sobre estos nuevos actores político - constitucionales lo siguiente:

"…vienen a ser, así, la mediación entre el sistema constitucional como mero orden normativo y el sistema constitucional como orden jurídico - político concreto de un pueblo. La actualización de la Constitución por parte de dichos actores puede tener lugar a través de distintas vías, entre las cuales interesa mencionar la de influir en la decisiones y en la ejecución (en lo que se incluye la desviación) de las decisiones de los órganos constitucionales, con lo cual cabe la posibilidad de que la mediación antes aludida se transforme en mediatización..

2. LAS ORGANIZACIONES SOCIALES COMO ACTORES POLITICO -  CONSTITUCIONALES

Cuando la Carta Política se refiere a "organizaciones sociales", se está ante la presencia de los denominados por la hermenéutica constitucional "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales requieren concretización por parte del juez en orden a evitar que discrecionalmente se escoja una acepción entre varias soluciones posibles, bajo criterios de conveniencia u oportunidad, ajenos a un juicio en derecho.

La significación destinada a tener relevancia jurídica debe ser aquella que sea coherente con el uso social que la expresión semántica tiene en el contexto cultural en donde está vigente, es decir, el ámbito nacional, e igualmente debe ser coherente con el sistema jurídico en el cual se inscribe y está llamada a producir efectos.     

Desde el punto de vista histórico, las asociaciones surgieron en la época contemporánea como superación al individualismo a ultranza propio de la revolución liberal; han respondido a la necesidad que han experimentado los individuos aislados de asociarse para defender sus intereses y conquistar reivindicaciones frente a poderes privados o estatales cada vez más desafiantes.

Al respecto NORBERTO BOBBIO sostiene:

"…los grupos se han vuelto cada vez más los sujetos políticamente pertinentes, las grandes organizaciones, las asociaciones de la más diferente naturaleza, los sindicatos de las más diversas actividades, los partidos de las más diferentes ideologías y, cada vez menos, los individuos. No son los individuos sino los grupos los protagonistas de la vida política en una sociedad democrática …

Hoy, los diversos estatutos constitucionales del mundo reconocen la asociación como un derecho fundamental, entendido como el libre y voluntario ejercicio de los ciudadanos para fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes, es decir, organizadas, encaminadas a la consecución de fines específicos.

La vocación de permanencia hace que las asociaciones se distingan de la mera reunión, que por definición son de duración limitada y gozan de informalidad. Además, las organizaciones sociales, como su nombre lo indica, revisten un grado mayor o menor de formalidad, en cuanto requieren de un acuerdo de constitución, definición de sus objetivos y diseño de una organización y estructura interna.   

Como lo han sostenido algunos doctrinantes, las asociaciones u organizaciones sociales persiguen fines de carácter no lucrativo, rasgo importante que las diferencia de las sociedades mercantiles, cuya finalidad es bien distinta y cuyo reconocimiento constitucional se realiza con fundamento en la libertad de empresa más que en el derecho de asociació.    

La anterior caracterización es coherente con los enunciados constitucionales. De allí el sentido del precepto del art. 103, inciso 2º de la Carta, cuando expresa:

"El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan." (Se destaca).

3. LOS SINDICATOS COMO ACTORES POLITICO - CONSTITUCIONALES

Las asociaciones sindicales constituyen, sin lugar a dudas, una especie de organizaciones sociales; en efecto, reúnen las

características esenciales de éstas: un acto libre de constitución, vocación de permanencia, grado mayor o menor de formalidad, organización y estructura internas, sujeción a la ley y a los principios democráticos (art. 39 de la Carta) y objetivos gremiales y solidarios. Según el art. 10º del Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo "OIT", aprobado mediante ley 26 de 1976, las organizaciones de trabajadores tienen por objeto "fomentar y defender los intereses de los trabajadores".

Con relación a los sindicatos considerados como actores político - constitucionales se produjo un cambio fundamental, por cuanto el art. 379, literal a) del C.S.T. establecía la siguiente prohibición a los sindicatos de todo orden:

"Intervenir en la política partidista o en asuntos religiosos, haciéndose representar en convenciones o directorios políticos, o en congresos o congregaciones confesionales, subvencionando partidos políticos o cultos religiosos o lanzando oficialmente candidaturas a cargos de elección popular …"

La anterior prohibición fue derogada por el art. 116 de la ley 50 de 1990 y, por contera, la Constitución Política de 1991 atribuyó a los sindicatos plenos derechos de participación política por su condición de organizaciones sociales.

4. GESTION DE NEGOCIOS Y CELEBRACION DE CONTRATOS

4.1. Sostienen los demandantes que el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la inhabilidad prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, según la cual no podrán ser congresistas las siguientes personas:

"Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, (…) dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección."

Fundamentan la existencia de la causal en el hecho de que el demandado participó en calidad de Presidente de "FECODE" en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que gestionó "negocios - contratos" con entidades de orden nacional y departamental.

4.2. Obra en el plenario lo siguiente:

a) La Federación Colombiana de Educadores "FECODE", de conformidad con sus estatutos reformados por la Asamblea General Federal realizada del 26 al 29 de agosto de 1992, es una organización sindical de segundo grado formada por organizaciones sindicales de educadores y de profesores universitarios, y dotada de personería jurídica (art. 1º) (fl. 143, c. 2).

Dicha Federación posee un Comité Ejecutivo Nacional que es un organismo de dirección permanente, integrado, entre otros miembros, por un Presidente (art. 20), quien ejerce las funciones de representante legal (art. 28).

  b) El Doctor JAIME DUSSAN CALDERON fue elegido Presidente de la Federación Colombiana de Educadores "FECODE" para el período 1994 - 1997, cargo que desempeñó hasta el día 23 de junio de 1994, fecha en que le fue aceptada su renuncia por el Comité Ejecutivo de la Federación (fl. 9, c. 2).  

c) En su condición de Presidente de "FECODE", el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON participó como Miembro del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en las siguientes sesiones: noviembre 8 de 1993 (acta Nº 56), noviembre 12 de 1993 (acta Nº 57), diciembre 17 de 1993 (acta Nº 58), enero 24 de 1994 (acta Nº 59), 1º de febrero de 1994 (acta Nº 60), abril 29 de 1994 (acta Nº 63), y 1º de junio de 1994 (acta Nº 64), según consta a folios 31 a 79, del cuaderno Nº 2.

d) En representación del "Movimiento Trabajo y Cambio Social" el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON se inscribió como candidato al Senado de la República para el período constitucional 1994 - 1998 y fue elegido para dicha investidura el 13 de marzo de 1994, según se acredita en certificaciones emanadas del Director Nacional Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 75, c. 1 y 212, c. 2). Igualmente consta en el plenario que el encartado se posesionó en el cargo de Senador de la República el 20 de julio de 1994 y desde entonces se desempeña ininterrumpidamente como tal (fl. 26, c. 2).

Con fundamento en lo anterior precisa la Sala lo siguiente:

1º La ley 91 de 1989 prescribe en su art. 3º:

"Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional." (Se destaca y subraya).

El objetivo fundamental del Fondo es la atención y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados (art. 4º). El art. 6º de la ley precitada dispone que en el contrato de fiducia mercantil se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo, integrado entre otros miembros por "Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes."  El art. 7º de la misma ley establece las funciones de dicho Consejo Directivo así:

"1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento.

"2. Utilizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo.

"3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.

"4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.

"5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación.

"6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.

"PARAGRAGO. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el cumplimiento de sus funciones en las entidades territoriales, considerará preferentemente recomendar o escoger a los Fondos Prestacionales, que en algunas de aquellas vienen atendiendo a los docentes, a fin de contratar con dichos organismos en el respectivo territorio. Ello sin perjuicio de que por razones de buen servicio se recomiende a una o varias entidades diferentes. Tanto la primera como la segunda alternativa deberán estar plenamente autorizadas en el contrato de fiducia mercantil a que alude el artículo 3º de la presente ley." (Subrayas fuera de texto).

De las anteriores disposiciones se desprende, en primer lugar, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y rentística, sin personería jurídica y cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital. En segundo lugar, el Fondo posee un organismo directivo, que traza las políticas generales de inversión y administración de los recursos del Fondo e imparte instrucciones que la Fiduciaria debe desarrollar y cumple funciones de supervisión, en armonía con lo dispuesto en las normas legales y contractuales pertinentes.

Al respecto es muy significativa la cláusula octava denominada "Prohibiciones" del contrato de fiducia celebrado entre La Nación - Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora Ltda., el 21 de junio de 1990, que dice:  "Es entendido que, al fijarse la política de inversión, queda absolutamente prohibido al Consejo Directivo acometer obras y emprender inversiones que comprometan la liquidez del mismo o impidan que con los recursos que este maneje se puedan atender las solicitudes laborales a su cargo en forma oportuna." (fl. 89 y 90, c. 2).

Por otro lado, las funciones del Consejo Directivo del Fondo no son ejercidas por sus miembros individual o personalmente considerados, sino en forma conjunta o colegiada, puesto que las  decisiones de dicho organismo se toman por mayoría atendiendo la existencia de un quórum decisorio, como se desprende de las actas de reuniones allegadas al plenario.

2º En estricto sentido jurídico, la participación del Presidente de "FECODE" como miembro del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituye un claro acto de concertación, figura que no está prevista ni en la Constitución ni en la ley, como causal de inhabilidad para ser elegido congresista.

La doctrina nacional ha estimado que la concertación social es la forma más novedosa de participación de los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, en la toma de decisiones públicas a nivel sectorial y nacional.

Un acuerdo de concertación reúne las decisiones adoptadas en consenso entre los representantes de los trabajadores, de los patronos y las autoridades públicas, según el caso. Estos acuerdos permiten tomar decisiones sobre política económica, desarrollo del empleo, programas de desarrollo de la seguridad social, proyectos de desarrollo industrial, impulso a la productividad y la eficiencia, políticas protectoras de los derechos laborales y las garantías sociales, etc.

Es tal la importancia de la concertación laboral en el orden constitucional vigente, que el art. 55, inc. 2º superior prescribe:

"Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos del trabajo."  

Y el inc. 3º del art. 56 de la Carta dispone:

 "Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales." (Se subraya).

En desarrollo de la anterior disposición se expidió la ley 278 de 1996.

En igual forma, del art. 103 de la Carta Política se deduce que la concertación es una institución de participación democrática en la gestión pública. Y el art. 339 superior la prevé como un mecanismo estatal en la elaboración y adopción de los planes de desarrollo.

En consecuencia, la participación del inculpado en un organismo rector de una cuenta especial de la Nación, encargada de atender y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, está lejos de enmarcarse dentro de la actividad gestionaria de negocios ante entidades públicas, o en la  celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros. Su presencia deliberativa y decisoria en el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obedeció, se insiste, a una previsión legal de concertación, que constituye una sana política constitucional y legal destinada a garantizar el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores de la educación pública, en desarrollo de claros preceptos constitucionales.  

La Sala en un pronunciamiento jurisprudencial, en el cual se analizó si se configuraba la inhabilidad prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, en un caso en que el congresista inculpado había sido miembro de la Junta Directiva del Banco de Colombia, por designación del Presidente de la República, seis meses antes de su elección, dijo:

"Por su parte, el art. 20 de los mismos estatutos del Banco, al prever las funciones de la Junta Directiva, no establece que ésta o para sus miembros en forma individual, la de representar o tener la capacidad para obligar al Banco frente a terceros; la norma considera a la junta directiva en comento como un organismo que opera al interior de la entidad, destinado a fijar la orientación de la dirección de la empresa en orden a cumplir los fines para los que fue creada.

"Y aunque es cierto que conforme a la anterior disposición la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar la ejecución o celebración de contratos comprendidos dentro del objeto social, no hay prueba de que con su intervención o con la de alguno de sus miembros en particular, se gestionó o celebró un contrato a nombre del Banco.

"Al no aparecer demostrada la gestión o la contratación en nombre propio o ajeno que lo haga incurso en la inhabilidad en estudio, el cargo debe ser rechazado y, por este aspecto debe denegarse la solicitud." (Sentencia de abril 27 de 1994, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. AC - 929. Ponente: Dra. Miren De La Lombana de Magyaroff, Pérdida de Investidura del Senador Alberto Montoya Puyana).

En conclusión, sería un contrasentido jurídico y un absurdo lógico estimar que quien ejerció la máxima dignidad de una organización social, es decir, su líder, valga el anglicismo, esté inhabilitado de aspirar a ser elegido Senador de la República por haber participado, a nombre de la organización de la cual es  representante legal, en un organismo público de concertación de política social.

Por lo anterior, la causal de inhabilidad alegada por la parte actora no se encuentra configurada.

 

5. ADMINISTRACION DE TRIBUTOS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

5.1. Sostienen igualmente los actores que el Senador JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la inhabilidad prevista en el art. 179, num. 3º de la Carta, según la cual no podrán ser congresistas las siguientes personas:

"Quienes (…) hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección."

Fundamentan la existencia de la causal en el hecho de que el demandado participó en calidad de representante legal de "FECODE" en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual administra tributos o contribuciones parafiscales, es decir, el inculpado ejerció actos de administración dentro de los seis meses anteriores a la elección de Senador de la República.

5.2. El art. 8º de la ley 91 de 1989 prescribe que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

"1. -  El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

"2. -  Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

"3. -  El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

"4. -  El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

"5. -  El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

"6. -  El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4ª. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la nación por servicios personales.

"7. -  El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

"8. -  Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las pretensiones económicas.  Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.  Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a mas tardar en un año.

"9. -  Las utilidades provenientes de las inversiones  que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

"10. -  Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo 1º. -  En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4º de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2º."

5.3. Sobre la anterior causal de inhabilidad, precisa la Sala lo siguiente:

Independientemente de que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estén constituidos por tributos o contribuciones parafiscales, la causal de inhabilidad endilgada no prospera por tres razones fundamentales:

1ª. De conformidad con la ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio constituye una cuenta especial de la Nación que carece de personería jurídica. Por lo anterior, el Fondo no se encuentra representado por su Consejo Directivo ni por ninguno de sus miembros, dado que su función principal es "Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento" (Art. 7º, num. 1º).

2ª. Ni el Consejo Directivo del Fondo en su conjunto ni menos aún sus miembros, individualmente considerados, ejercen actos de administración o de coadministración, puesto que éstos corresponden legal y estatutariamente a la entidad fiduciaria.

  3ª. El demandado no era representante legal del Fondo.

1. DESEMPEÑO DE CARGO O EMPLEO PUBLICO O PRIVADO

Por último, sostienen los demandantes que el Senador JAIME DUSSAN CALDERON incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el art. 180, num. 1º de la Carta Política, según la cual los congresistas no podrán "Desempeñar cargo o empleo público o privado".

Si bien en la audiencia pública realizada en el curso del presente proceso el demandante, Doctor EMILIO SANCHEZ ALSINA, manifestó que desiste de la anterior causal, estima la Sala pertinente realizar un pronunciamiento de mérito, por tratarse de una acción pública constitucional; una vez instaurada no es posible el desistimiento por parte del actor. En este tipo de acciones prevalece el interés general sobre el particular.

Tampoco la causal de incompatibilidad antes citada está llamada a prosperar, por cuanto se encuentra plenamente probado que el Doctor JAIME DUSSAN CALDERON desempeñó el cargo de Presidente de la Federación Colombiana de Educadores "FECODE" hasta el día 23 de junio de 1994; de igual manera, el Gobernador del Departamento del Huila, mediante decreto 538 de junio 15 de 1994, aceptó al demandado la renuncia al cargo de Educador de la Comisión Asociación Institutores Huilenses "ADIH" - Neiva, Grado Sexto del Escalafón Nacional Docente (fl. 101, c. 1); su posesión como Senador de la República se produjo el 20 de julio del mismo año.

Por consiguiente, no hubo concomitancia en el desempeño del demandado como Senador de la República y el cumplimiento de un cargo público.

Como conclusión de todo lo anterior, la solicitud de pérdida de investidura del Senador de la República, Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, formulada por los ciudadanos EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO, no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F  A  L  L  A  :

DENIEGASE la solicitud de la pérdida de investidura del Senador de la República, Doctor JAIME DUSSAN CALDERON, impetrada por los ciudadanos EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO.

Comuníquese esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior, para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA  ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

MANUEL S. URUETA OYOLA  LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA  NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

CLARA FORERO DE CASTRO  SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA G.  JAVIER DIAZ BUENO

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR  JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE  JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ  JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

GERMAN AYALA MANTILLA  DELIO GOMEZ LEYVA

DANIEL MANRIQUE GUZMAN  MARIO ALARIO MENDEZ

MIREN DE LA LOMBANA DE M.  JOAQUIN J. JARAVA DEL CASTILLO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

RJP.

ANOTACION

Ver:  Sent. De abril 27 de 1994, Exp. AC.929 Pérdida de Investidura de Alberto Montoya Puyana. Pon. Dra. Miren De La Lombana. Habla de Miembro Junta Directiva, Gestión de Negocios, Empleo Público. Anales T. 137 2º Sem. 1994, 1ra. Parte. P. 54

ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA A LA SENTENCIA DICTADA EL 9 DE JUNIO DE 1.998 EN EL EXPEDIENTE No AC-5814.-

PERDIDA DE INVESTIDURA.

ACTORES: EMILIO SANCHEZ ALSINA y GUSTAVO PETRO URREGO.

(Solicitud de pérdida de investidura del Senador Jaime Dussán Calderón).

Santafé de Bogotá, D. C., junio doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

No obstante compartir lo resuelto en este asunto y la mayor parte de los argumentos expuestos en la parte motiva, considero necesario precisar que en mi opinión la participación de los representantes del magisterio en el Consejo Directivo del Fondo Nacional de , Prestaciones Sociales no obedece, como se dice al folio 295 a "un claro acto de concertacíón", porque esta figura la establece la propia Carta para la solución de los conflictos colectivos de trabajo y para la formulación de las políticas laborales y sociales, en tanto que la creación del fondo mencionado obedece al cumplimiento de una' obligación estatal relacionada con el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales, y nacionalizados, que en principio no debe generar conflictos.

Esto es, que en realidad se trata de un fenómeno de "copartícipación" de los sectores sindicales del magisterio  y del gobierno, pero no de un caso de concertación, concepto que tiene un ámbito y una teleología diferentes.

Con todo comedimiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

ACLARACION DE VOTO

REF: Expediente núm. AC-5814.

Actores: EMILIO SANCHEZ ALSINA Y OTRO.

Aún cuando 'comparto la decisión 'adoptada, disiento sin embargo del aparte de la motivación a que alude en su aclaración de voto el señor Consejero doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, razón por la cual, con su venia, adhiero a la misma.

Fecha ut supra,

ERNESTO RAFAEL ARIZA