CONCEPTO 36 DE 2017

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/116748

Bogotá D.C.

MEMORANDO

PARA:	Coordinador Jurídico
Regional ICBF - Boyacá
ASUNTO:	Consulta sobre la competencia para conocer los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, con radicado No. 116748 del 9 de marzo de 2017.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Quién es la Autoridad Administrativa competente para conocer de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de unos menores de edad que fue necesario ubicarlos en un hogar sustituto en Campohermoso pero su familia reside en el Cauca?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos: 2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, 2.3 Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.4 Una vez el Defensor de Familia pierde competencia, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe ser remitido al Juez de Familia correspondiente. 2.5 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.6 La competencia de la Autoridad Administrativa, 2.7 La comisión entre autoridades administrativas para la práctica de pruebas; 2.8 Los Hogares Sustitutos; 2.9 Duración de la medida de protección provisional de hogar sustituto 2.10 Prórroga de la medida provisional de Hogar Sustituto; 2.11 El caso en concreto.

2.1 Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es "(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”.^[1]

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar.

El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses  siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación ^[2] y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas <sic> situación.

De otra parte en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

2.2 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Derechos

El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación^[3] y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar

Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.

Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación.

Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

2.3. Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

Sobre éste asunto, ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia C - 228 de 2008 que: El aparte demandado estatuye que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo.

Según lo dispuesto en el Art. 29 superior el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas.

Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución.

En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.

Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado.

Así las cosas, es claro que la Autoridad Administrativa pierde competencia para continuar con el trámite del Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos cuando se vence el término para fallar sin haberse emitido la decisión correspondiente, cuando se vence el término para resolver el recurso de reposición y cuando habiéndose otorgado prórroga se vence el nuevo término sin que se haya fallado.

2.4. Una vez el Defensor de Familia pierde competencia, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe ser remitido al Juez de Familia correspondiente

El parágrafo 2 del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que el Defensor de Familia debe remitir en forma inmediata el proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Juez de Familia, cuando pierde la competencia, para que éste resuelva el caso y compulse copias a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Es así como, la Ley 1098 de 2006 establece la competencia de los Jueces de Familia en este Proceso Administrativo y otorga de esta manera una garantía y eficacia para el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, mediante la asignación del deber de resolver el caso cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia hayan perdido competencia.^[4] Esta función no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal.

2.5 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes

El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.

Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales.

La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana.^[5]

Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que:

"El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)".^[6]

En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad.

En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que

"Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".

2.6 La competencia de la Autoridad Administrativa

En este punto es importante iniciar precisando que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública.

Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario.

Ahora, específicamente respecto a la competencia de las autoridades administrativas, el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, dispone que:

Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código.

El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los Defensores y Comisarios de Familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por su parte, el artículo 97 ibídem establece la competencia de éstos funcionarios así:

Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y  adolescencia, la autoridad administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

2.7 La comisión entre autoridades administrativas para la práctica de pruebas

La Corte Constitucional ^[7] define la comisión, como una delegación de competencia de carácter temporal, que se circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada se origina por razones de economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por los titulares de la jurisdicción y de la  competencia ya definidas.

En la misma jurisprudencia, la alta Corporación respecto de la comisión manifestó que: “Se establece entonces dicha figura, para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento y para la práctica de pruebas."

Sobre la práctica de la comisión entre autoridades la Corte Constitucional ^[8] ha manifestado que la misma constituye un mecanismo de colaboración entre las ramas del poder público (Constitución Política artículo 113).

En el análisis realizado por la corporación en la Sentencia C-733 del 2000, se indica que la ley ha instituido un mecanismo concreto de colaboración entre las ramas del poder público, para la realización de ciertas tareas. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución "Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Así mismo, el artículo 201 de nuestra Carta Política, incorpora el principio de: "Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias", el cual se extiende a toda la administración pública, y debe ser tenido en cuenta por los órganos estatales.

En ese sentido, la Ley 489 de 1998 'por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", establece en su artículo 6 uno de los principios que debe tener en cuenta la autoridad en sus actuaciones y procedimientos, al respecto dispone: "Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

A su turno la Ley 1437 de 2011^[9] respecto del principio coordinación de las autoridades, establece: "10 (...) las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares".

En este orden de ideas, es claro que la concurrencia y la coordinación aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado cuando sea necesario la realización de una comisión administrativa y/o judicial, por lo cual, es deber de todas las autoridades, sea cual sea su naturaleza, prestar apoyo a las demás entidades estatales para facilitar el ejercicio de sus funciones y las mismas se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento.

Ahora bien, respecto a la comisión prevista en el artículo 104 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es necesario indicar que la misma prevé que:

"con miras a la protección de los derechos reconocidos en este Código, los Defensores de Familia, el Comisario o, en su defecto, el inspector de Policía podrán comisionar a las autoridades administrativas que cumplan funciones de policía judicial, para la práctica de pruebas fuera de su sede, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil".

Si bien el artículo en mención, solo establece la comisión para autoridades administrativas que cumplan funciones de policía judicial, no puede desconocerse la naturaleza de las Defensorías de Familia y la concurrencia, y coordinación que debe existir entre todos los sectores e instituciones del Estado, tal y como se expuso en precedencia, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas constitucionales y legales.

En ese sentido no puede desconocerse que el Código de Infancia y Adolescencia consagra principios supranacionales en beneficio de los niños, las niñas y los adolescentes, a los cuales los Defensores de Familia deben dar estricto cumplimiento privilegiando el interés superior del menor de edad y el derecho sustancial sobre el procedimental, al respecto, el artículo 10 establece:

"Corresponsabilidad Para los efectos de este código, se entiende por  corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”.

Así las cosas, la comisión administrativa también implica una obligación de colaboración entre las Autoridades Administrativas, con el fin de llevar a cabo la práctica de diligencias o pruebas fuera de su sede con la finalidad de restablecer los derechos de niños, niñas adolescentes, tales como diligencias de notificación, entrevistas, reconocimientos de paternidad, ofrecimiento de alimentos, entre otros.

Su finalidad intrínseca es la correcta aplicación de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos al niño, niña o adolescente. Por lo anterior, puede decirse que la comisión no va en contravía del espíritu y la normativa del Código de Infancia y Adolescencia, sin embargo, debe llevarse a cabo de conformidad con las reglas procesales que la regulen; por lo cual, la autoridad administrativa debe ceñirse a lo establecido en la actualidad en el Código General del Proceso (artículo 37 y siguientes), que consagra que la comisión debe surtirse fuera de la sede del juez de conocimiento, mediante solicitud realizada por la vía más expedita. Así mismo es importante aclarar que es posible comisionar a una autoridad administrativa en lo que concierne a su especialidad, quien debe tener competencia en el lugar donde se delegue la diligencia respectiva.

Respecto a los términos para llevar a cabo la práctica de la comisión, el párrafo 2 del artículo 39 del Código General del Proceso establece que:

“Cuando la comisión tenga por objeto la práctica de pruebas el comisario señalará el término para su realización, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 121. En los demás casos, el comisionado fijará para el efecto el día más próximo posible y la hora para su iniciación, en auto que se notificará por estado”. (Se subraya para destacar).

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, puede decirse que es procedente la comisión de diligencias administrativas entre Autoridades Administrativas, cuando por circunstancias de competencia territorial la misma sea necesaria, con la finalidad de restablecer los derechos de un niño, niña o adolescente, teniendo como principios la corresponsabilidad, la concurrencia y la coordinación entre autoridades administrativas. Ahora bien, respecto del término, la norma es clara en indicar que será el comitente quien lo determine, teniendo en cuenta, en éste caso, los términos previstos en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, para fallar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y si no lo establece, el comisionado deberá practicar la comisión lo más pronto posible teniendo en cuenta también los términos que tiene la otra Autoridad Administrativa para definir su proceso.

2.8 Los Hogares Sustitutos

En los términos del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". En tal sentido, la familia, en primer término, es la llamada a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección tácticamente posible frente a cualquier forma de abuso, abandono maltrato y explotación Igualmente, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de desprotección y abandono, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño, niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen " (Se subraya para destacar)

En concepto 37254 del 8 de septiembre de 2011, esta Oficina Asesora Jurídica sostuvo frente al programa de hogares sustitutos que:

"(...) es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecida en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo.

Este programa debe cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No 5930 del 27 de diciembre de 2010".

El objetivo principal de los hogares sustitutos es "Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.^[10]

2.9 Duración de la medida de protección provisional de hogar sustituto

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos.

En cuanto a la colocación de un niño, niña o adolescente en un hogar sustituto, se puede afirmar en primer lugar que es una medida de protección provisional que se adopta en caso de que la familia extensa temporalmente no pueda garantizar sus derechos.

Igualmente es preciso señalar que los hogares sustitutos deben ser momentáneos pues la separación debe ser excepcional y, preferiblemente temporal, para evitar  lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta.

Ahora bien, ésta medida por ser transitoria por regla general y en cualquier momento en el curso del proceso o con posterioridad a su terminación, puede ser suspendida o modificada por la Autoridad Administrativa, dando aplicación a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006,

2.10 Prórroga de la medida provisional de Hogar Sustituto

Respecto a la prórroga de la medida de Hogar Sustituto, el artículo 59 nos indica que esta medida deberá decretarse por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen en cada caso, sin que pueda exceder de seis (6) meses.

El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.

Así las cosas, para decidir la conveniencia de la permanencia de un niño, niña o adolescente en ésta medida de protección provisional, la Autoridad Administrativa deberá analizar:

-La extrema necesidad de prorrogar la permanencia del niño

-El grado de afectación que pueda ocasionar el tiempo que estará separado de la familia.

-Evitar la permanencia prolongada e injustificada del niño, niña o adolescente en un hogar sustituto para prevenir lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta

-Tener claro que los términos para fallar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no se modifican con la prórroga que se otorga para la prolongación de la medida de protección provisional de hogar sustituto.

Cumplido lo anterior, y ante la imperiosa necesidad de prorrogar la medida, la Autoridad Administrativa deberá elevar la solicitud debidamente motivada al Jefe Jurídico de la respectiva Regional ICBF.^[11]

Ahora bien, para la prórroga de la medida de protección provisional de hogar sustituto, el Jefe Jurídico de la Dirección Regional del ICBF, deberá resolver la petición, en la que tendrá en cuenta:

-Que los motivos que fundamentaron la solicitud de prórroga sean razonables

-La proporcionalidad entre el riesgo o la vulneración del derecho y la medida de protección adoptada

-La valoración probatoria de las circunstancias que dieron origen a la medida de protección.

-Establecer las consecuencias positivas o negativas para la salud física mental y emocional del niño, niña o adolescente que se encuentra en un hogar sustituto

-Establecer la conveniencia del tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en la medida de hogar sustituto

-La valoración probatoria respecto a la superación de las dificultades que presentaba la familia extensa del menor edad para que éste permaneciera con ella, con el fin de retornarlo a su familia de origen.

2.11 El caso en concreto

Es importante señalar que los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, normas de carácter especial y prevalente, establecen la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. De acuerdo con dichos artículos, la competencia para conocer de este proceso la tiene el Defensor de Familia o Comisario de Familia por competencia subsidiaria, del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente en el territorio nacional o si se encuentra en el exterior el del lugar donde haya tenido su última residencia.

En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, niña y adolescente ni el de su familia, sino al lugar donde este se encuentre, independientemente de si tiene o no el ánimo de permanecer allí.

En el caso que se consulta es importante recalcar que tal y como lo hemos señalado en este concepto, la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos la determina el lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente y no donde reside su familia o donde éste tiene su domicilio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que un Juez de Familia ya emitió una decisión respecto al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derecho y dio la orden de continuar con las actuaciones al Centro Zonal ICBF de Miraflores, deberá darse estricto cumplimiento a la orden judicial.

Una vez asuma competencia del caso, el Defensor de Familia de Miraflores, deberá analizar las pruebas que se encuentran en el proceso y si es necesario decretar las que de oficio considere pertinentes, con el fin de establecer si en el caso en concreto procede un nuevo reintegro o si por el contrario la mejor medida de restablecimiento de derechos para ellos será declararlos en adaptabilidad, siendo competente para tomar esa decisión, atendiendo a que el Juez de Familia ya lo habilitó para ello En cuanto ante cuál autoridad judicial se deberá surtir la Homologación en caso de oposición, será el Juez de Familia o promiscuo de familia que corresponda de acuerdo a su jurisdicción.

Debe destacarse que si el Defensor de Familia requiere practicar pruebas, seguimientos, valoraciones etc., con la familia de los menores de edad tiene la facultad de ordenar las comisiones que considere necesarias para tal fin.

En cuanto a la prórroga de la permanencia de los niños en hogar sustituto, la norma es clara al indicar que será el Defensor de Familia quien podrá hacerlo, por causa justificada, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en éste caso la Regional ICBF - Boyacá.

3. CONCLUSIONES

Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, y debe ser resuelto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, término prorrogable por dos (2) meses más.

Segundo: Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo.

Tercero: Los términos perentorios para decidir el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no sólo atienden a la Ley sino también a los convenios y tratados internacionales que hoy hacen parte de nuestro sistema jurídico, evitando la dilación injustificada de éstos procesos y la lesión del debido proceso mediante normas preestablecidas y de obligatorio cumplimiento para las autoridades competentes.

Cuarto: En asuntos que tengan que ver con la infancia y adolescencia, la Autoridad Administrativa competente para conocer del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es la del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente y no donde se encuentre su familia.

Quinto: Es procedente la comisión de diligencias administrativas entre Autoridades Administrativas, cuando por circunstancias de competencia territorial la misma sea necesaria, atendiendo los principios de la corresponsabilidad, la concurrencia y la coordinación entre ellas, observando los términos previstos en los artículos 37 y siguientes del Código General del Proceso, de conformidad con la remisión establecida en el artículo 104 de la Ley 1098 de 2006.

Sexto: El Hogar Sustituto es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo, por un término de seis (6) meses prorrogable por causa justificada hasta por un término igual al inicial.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto ^[12] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF. en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente.

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Resolución No 1526 del 23 de febrero de 2016

2. Ley 1098 de 2006

3. Ley 1098 de 2006

4. Numeral 4 del artículo 119 Ley 1098 de 2006

5. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional C- 149 del 11 de marzo de 2009.  MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Sentencia No T-458/'94 MP. Dr. Jorge Arango Mejía

8. Sentencia C-733/00 M.P Dr. Eduardo Cruentes Muñoz

9. Artículo 3.

10. Resolución 5930 de 2010 –pág. 3

11. Art 59 Ley 1098 de 2006

12. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.