CONCEPTO 53 DE 2015

(mayo 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

Sea lo primero recordar que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012, no obstante lo anterior, de manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 25 del Decreto 01 de 1984 - Código de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Proceden recursos contra el auto que, por solicitud de las partes, ordena el cierre de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 Autoridades Administrativas en el PARD.

2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

Es necesario precisar que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

La naturaleza de las normas jurídicas sobre niños, niñas y adolescentes implica por parte del estado garantizar: a los menores de edad una protección reforzada con la finalidad de beneficiar su interés superior y la prevalencia de sus derechos, es así que, los funcionarios públicos que intervengan en la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes siempre deben procurar el mejor beneficio para éstos.

La Corte Constitucional ha dicho que Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia)_[1]

En tal sentido, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

De conformidad con el Código de Infancia y Adolescencia, la finalidad de dicho Proceso Administrativo es garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, por lo cual, los artículos 52, 53 y 99 de la misma normativa, establecen que el Defensor de Familia deberá verificar en todos los casos la garantía de los derechos de éstos y de ser necesario iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas provisionales a que hubiere lugar.

En este mismo sentido, la finalidad de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ordenadas por el Defensor de Familia es la de garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, no puede olvidarse que se trata de decisiones de naturaleza administrativa las cuales pueden ser provisionales o definitivas y que deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, las cuales deben estar precedidas por criterios objetivos de proporcionalidad y graduación, justificadas siempre bajo el principio del interés superior del niño, niña o adolescente y priorizando el medio familiar cuando éste sea garante de sus derechos.

2.2. Autoridades Administrativas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia, allí se consagran las funciones generales de esta autoridad administrativa, Título Preliminar - Capítulo Segundo - Numeral Cuarto:

“4, FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia”._[2]

Así mismo, las funciones de ésta autoridad administrativa se encuentran en el art. 82 de la ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras.

Respecto a la competencia de las autoridades administrativas a la luz del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo 96 dispone que:

"Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código...".

Y en el mismo sentido, el artículo 98 ibídem, señaló:

“En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”._[3]

Es necesario recalcar que el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entendido como la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados,_[4] puede ser exigido por cualquier persona ante autoridad competente, iniciando para el efecto tanto las acciones judiciales como tos procedimientos administrativos que sean necesarios para ello, tal y como lo dispone el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006.

3. Caso en concreto

En el presente caso la Defensora de Familia del Centro Zonal Pasto Dos solicita información respecto a los recursos que proceden en contra de la decisión, a petición de las partes, de cerrar el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, por lo que consulta:

- “¿Contra la resolución que ordena el cierre de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por desistimiento y solicitud de las partes del cierre del mismo y archivo de diligencias, procede algún recurso?”

Sea lo primero aclarar, respecto al desistimiento, que para el tratadista Hernán Fabio López Blanco “(...) la figura del desistimiento se le considera desde diversos enfoques, pero solo es forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad, ya que si se desiste de un recurso, de parte de las pretensiones, de una oposición o de un incidente, para nada se afecta el curso normal del proceso que sigue hacia su fin es decir hasta la sentencia (…)”_[5]

Por otro lado, el Código de Procedimiento Civil Colombiano establece que, “El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. (...) El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. (...) El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia"._[6]

Por lo anterior, el desistimiento de parte en términos generales y como forma anormal de terminación del proceso, implica previamente, la interposición de una demanda, acción o pretensión ante la autoridad competente, para que posterior a ello el mismo sujeto activo desista de la misma.

En este orden de ideas, al analizar ésta institución de derecho procesal frente al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, debe establecerse que, si bien cualquier persona puede solicitar la protección de derechos para un niño, niña o adolescente, el inició de la actuación administrativa por parte del Defensor de Familia obedece exclusivamente a una verificación previa de la garantía de los derechos del menor de edad y a la determinación de si éstos se encuentran amenazados, inobservados o vulnerados, actuaciones que operan de oficio, por lo cual, la petición que realiza un interesado no puede interpretarse como la interposición de una acción denuncia o pretensión a solicitud de parte, ya que por la naturaleza del Proceso lo único relevante es la protección integral del niño, niña adolescente, bajo la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 44, la cual, además establece que toda persona puede exigir de la autoridad competente la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y la sanción de los infractores.

Así las cosas, atendiendo la naturaleza de las normas del Código de Infancia y Adolescencia,_[7] el desistimiento de parte no tiene cabida en la normatividad que regula el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en primer lugar, porque no está contemplado legalmente en el Código de Infancia y Adolescencia, y en segundo lugar, por cuanto, iría en contravía de la naturaleza protectora de la Ley 1098 de 2006, cuyo fin es lograr el restablecimiento efectivo de los derechos del niño, niña o adolescente, lo cual, supera el querer de quien haya comunicado la vulneración de derechos del menor de edad.

El anterior planteamiento, tiene su fundamento en la naturaleza garantista y proteccionista del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, la cual, implica que el Defensor de Familia sea la única autoridad administrativa encargada de dirigir y decidir la situación jurídica del niño y sus medidas de protección frente a su restablecimiento de derechos.

En atención a las consideraciones de orden legal analizadas, la solicitud de desistimiento del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos por parte de los progenitores o interesados en el mismo, si bien no se encuentra establecida en el trámite del Proceso, si esta se presenta por una o más partes dentro del mismo, será una solicitud que no puede ser atendida de forma automática por el Defensor de Familia, sino que la Autoridad Administrativa está en la obligación de verificar que efectivamente se hubiesen restablecido los derechos del niño, niña o adolescente, conforme las reglas contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, y, en caso tal, proceder a tomar dicha decisión. Nunca el cierre puede estar sustentado únicamente en el desistimiento de las partes, dado que debe tener como sustento la verificación de la ausencia de inobservancia, amenazada o vulneración de los derechos y en consecuencia la garantía de los mismos.

Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el auto que ordena el cierre del PARD, como consecuencia única de la solicitud de desistimiento de las partes, contraría los principios del interés superior del niño y su protección integral, al tiempo que vulnera sus derechos fundamentales, motivo por el cual tal decisión resulta inconstitucional y por tanto nula, siendo procedente su revocatoria por la autoridad administrativa que la profirió; caso contrario ocurre cuando el cierre del proceso administrativo obedece a un análisis juicioso de la situación en particular y a las pruebas obrantes en el expediente, evento en el cual la providencia adquiere el carácter de fallo, por decidir de fondo el asunto y, por ende contra ella procedería el recurso de reposición, en los términos del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

- “En caso afirmativo, ¿qué recurso procede y quien debe resolverlo?.”

Teniendo en cuenta que la respuesta anterior fue negativa, no habrá lugar a dar respuesta a esta pregunta.

No obstante lo anterior, es necesario resaltar que la resolución mediante la cual se profiere decisión de fondo dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos es susceptible de reposición, el cual deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

En razón de ello, recalcamos la obligación de dar cumplimiento a los términos señalados en el parágrafo 2o del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 que reza:

En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto_[8] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. T-671-10 M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia.

3. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-228-08 del 5 de marzo de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería.

4. Artículo 50 Código de la Infancia y la Adolescencia

5. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General. Editores Edupro. Pag 1037-1038.

6. Código de Procedimiento Civil, artículo 342.

7. Ley 1098 de 2006, Artículo 5. Naturaleza de las normas contenidas en este Código. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este Código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.