CONCEPTO 57 DE 2014

(abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/SIM 1759472048

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta SIM 1759472048 sobre las funciones y requisitos exigidos para ser Comisario de Familia y sobre la conciliación en materia de Familia.

De manera atenta, y en atención a la consulta presentada, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuáles son las funciones y requisitos exigidos para ser comisario de Familia, y cuál es el trámite del contenido de la conciliación en materia de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 funciones de los Comisario de Familia; 2.2 Calidades para ser Comisario de Familia; 2.3 Remuneración de los Comisarios de Familia; 2.4 de la conciliación en materia de familia; 2.5 el contenido de la citación.

2.1. Funciones de los Comisarios de Familia

Las Comisarias de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,_[1] el cual establecía que sus funciones recaerían exclusivamente sobre asuntos de menores y familia, sin que se les pudiera asignar funciones administrativas diferentes, entre ellas se contemplaba la de aplicar las sanciones policivas de acuerdo con las facultades previstas en el Código del menor y las que le otorgara el Concejo Municipal o Distrital.

La Ley 294 de 1996,_[2] o de prevención o protección contra la violencia intrafamiliar, introdujo mecanismos y procedimientos adecuados a esos fines, otorgando esta facultad al Juez de Familia. Luego, al ser modificada y expedirse la Ley 575 de 2000, amplió dicha facultad a los Comisarios de Familia, permitiéndoles la imposición de medidas de protección provisionales o definitivas contra el agresor, la solicitud de pruebas periciales, la orden de arresto y todas aquellas funciones inherentes a la protección y prevención de todas las formas de violencia intrafamiliar.

El Decreto 4840 de 2007 en su artículo 7 establece que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar.

Así mismo, las Comisarías de Familia cumplen una función de entidades conciliadoras, facultad que les otorgó la Ley 640 de 2001,_[3] artículo 31, norma que debe entenderse en concordancia con el artículo 40, numeral 2 de la misma ley referente al requisito de procedibilidad.

La Ley 1098 de 2006_[4] determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

De otra parte, el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció la Competencia Subsidiaria, la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía.

Ahora bien, a los Comisarios de Familia, teniendo en cuenta el factor de competencia subsidiaria,_[5] les corresponden entre otras, las funciones que a continuación se relacionan:

1. Recibir y tramitar las solicitudes de protección en materia de violencia intrafamiliar, en cumplimiento las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 1257 de 2008, 1098 de 2006, Decreto 4840 de 2007.

2. Vigilar, proteger, promocionar, controlar y sancionar las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006, los artículos 320 al 325 del Decreto 2737 de 1989 (artículo 217 Ley 1098 de 2006) y de acuerdo a las funciones o a las competencias asignadas por los Concejos Municipales o Distritales.

3. Promover el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en la Ley 1098 de 2006, en concordancia con el Decreto 4840 de 2007.

4. Ejercen las funciones de autoridad en materia conciliatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31, 35 y 40 de la Ley 640 y artículo 111 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas concordantes.

Así las cosas, el Comisario de Familia promueve y aprueba la conciliación extrajudicial en asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre conyugues, compañeros permanentes, miembros del núcleo familia y representantes.

5. En Violencia Intrafamiliar: recibir denuncias y adoptar las medidas de protección, así como garantizar y restablecer los derechos de los miembros de la familia. De igual forma, deben definir provisionalmente la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes; y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar. (Ley 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008)

6. Frente a la protección de menores de edad deben recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes, adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito, entre otras.

7. Realizar las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, particularmente las del artículo 82, y las funciones subsidiarias tal como lo dispone el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.

8. Frente al estado civil de las personas, debe citar al presunto padre para reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, etc.

9. En el área de Familia: promover los procesos o trámites judiciales en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

10. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito, y el ejercicio de las funciones asignadas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

11. Ejercer las funciones de policía judicial delegada por la Fiscalía General de la Nación.

12. Todas las demás que le sean asignadas

2.2 Calidades para ser Comisario de Familia

La Ley 1098 de 2006 establece en su artículo 85 las calidades que se requieren para ser Comisario de Familia, y dispone que se necesitan las mismas calidades que para ser Defensor de Familia. En razón a ello, el artículo 80 consagra: i) Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente, ii) No tener antecedentes penales ni disciplinarios y iii) Acreditar título de postgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.

Según lo dispuesto en la Sentencia C-149 de 2009 de la Corte Constitucional, se pueden acreditar otros títulos de posgrado que resulten afines y que guarden relación con las funciones asignadas al Defensor de Familia, esto es, las establecidas en los artículos 81 y 82 de la citada ley.

2.3 Remuneración de los Comisarios de Familia

En la creación de las Comisarías de Familia debe tenerse en cuenta los parámetros presupuestales contenido en el Decreto 4840 de 2007. Los distritos y municipios deben incorporar el rubro que asegure el desarrollo del objeto de las Comisarías, dentro del Plan Operativo Anual de Inversiones.

Es claro que tanto el Comisario de Familia, como los integrantes del equipo interdisciplinario, dada la naturaleza jurídica del cargo, tienen un salario. De igual forma, los gastos de funcionamiento de las Comisarías de Familia deben ser financiados con los ingresos corrientes de libre destinación, tal como lo disponen las leyes 617 del 2000 y 715 del 2001.

2.4 De la Conciliación en materia de Familia

La Ley 446 de 1998_[6] define la conciliación como:

“(...) mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador._[7]

A su turno, el artículo 31 de la Ley 640 de 2001_[8] define que es la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia y establece que:

“podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.” (Se subraya para destacar).

El artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que:

"podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.”

La Corte Constitucional_[9] sobre la conciliación ha señalado:

“La conciliación como mecanismo de resolución extrajudicial de resolución de conflictos se ha definido como "un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral - conciliador- quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y <sic> imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian." La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan o componen sus diferencias.”

En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001, la misma corporación indicó que las características fundamentales de la conciliación son:

"1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar si <sic> conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.

7) Es un acto jurisdiccional porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (reí iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos:

- La suspensión de la vida en común de los cónyuges;

- La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;

- La fijación de la cuota alimentaria;

- La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;

- La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;

- Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia.

Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la citada Ley establece que:

“(…) Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.

Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.

El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.''

2.5 El contenido de la citación

Según el artículo 8 de la Ley 640 de 2001 son obligaciones del conciliador, entre otras, citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley, hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia, así como ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.

De conformidad con lo establecido por el artículo 20 de citada ley:

“La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

Parágrafo. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación.” Subrayado fuera del texto.

En conclusión, las citaciones para asistir a una audiencia de conciliación deben comunicarse a las partes, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención de las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

El presente concepto_[10] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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