CONCEPTO 67 DE 2013

(mayo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10401/3261

Bogotá, D. C.,

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿El Comisario de Familia puede adelantar conciliaciones extrajudiciales con el fin de agotar el requisito de procedibilidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente estudiaremos 2.1. Las Comisarías do Familia 2.2 La figura jurídica de la Conciliación 2.3 La conciliación extrajudicial en materia de familia; 2.4 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

2.1 Las Comisarías de Familia

El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Las Comisarias de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.

Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia,_[1] como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.

Ahora bien, en materia de conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2008, los Comisarios de Familia asumirán las funciones que la ley de Infancia y Adolescencia les atribuye a los Defensores de Familia a excepción de la declaratoria de adoptabilidad.

En ese sentido, el Comisario de Familia por competencia subsidiaria atiende todos aquellos asuntos que puedan conciliarse de conformidad con el artículo 100 de la precitada ley.

Sin embargo, también están facultados de conformidad con la Ley 640 de 2001 para adelantar audiencias de conciliación extrajudicial en materia de familia con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, como lo veremos más adelante.

2.2. La figura jurídica de la conciliación

La Ley 446 del 7 de julio de 1998[1] en el artículo 64 define la figura jurídica de la conciliación como “(...) un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998.

En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001[2], la Corte Constitucional indico que las características fundamentales de la conciliación son:

“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es  porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia, independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

2} La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lisia ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar si conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código da Procedimiento Civil.

7) Es un acto jurisdiccional porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (reí iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, el artículo 19 de la Ley 840 de 2001 indica que se "podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios."

2.3 Conciliación extrajudicial en materia de familia

El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991. (Se subraya para destacar).

De acuerdo a la anterior normatividad, los defensores de familia y comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos:

- La suspensión de la vida en común de los cónyuges;

- La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;

- La fijación de la cuota alimentaria;

- La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;

- La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;

- Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia._[2]

Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial  en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que:

.... Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.

Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.

El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Quiere decir la anterior normatividad, que no en todos los casos es necesario adoptar las medidas provisionales de restablecimiento de derechos de que trata la Ley 1098 de 2006 o las previstas en la misma Ley 640 de 2001, pues estas resultas procedentes siempre y cuando la Autoridad Administrativa observe la vulneración de cualquier derecho fundamental de un niño, niña o adolescente , de lo contrario, y en caso de no lograr la conciliación, deberá expedirse la correspondiente constancia de no acuerdo,_[3] con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de familia.

2.4 el Proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos

El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la infancia y la Adolescencia)._[4]

Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados._[5]

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

En el caso que se consulta, es preciso señalar que cuando un particular solicita una audiencia de conciliación para aquellos asuntos que son conciliables de conformidad con la Ley 640 de 2001, la Autoridad Administrativa deberá analizar si el niño, niña o adolescente involucrado tiene algún derecho fundamental vulnerado, pues de ser así y ante el fracaso de la conciliación deberá dar aplicación a lo establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006.

Ahora bien, si fracasada la conciliación la Autoridad Administrativa no observa ningún derecho fundamental amenazado o vulnerado, deberá expedir la correspondiente constancia de no acuerdo, para que las partes acudan a la Jurisdicción de Familia, adoptando de ser necesario las medidas provisionales de que trata el artículo 32 de la Ley 640 de 2001.

3. CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que:

Primero: Las Comisarias de Familia están facultadas de conformidad con la Ley 640 de 2001 para adelantar audiencias extrajudiciales de conciliación en materia de familia, así como de atender todos aquellos asuntos que puedan conciliarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, siempre y cuando opere la competencia.

Segundo. Cuando la Autoridad Administrativa adelanta una audiencia de conciliación para aquellos asuntos que son conciliables de conformidad con la Ley 640 de 2001, ésta deberá analizar si al niño, niña o adolescente involucrado tiene algún derecho fundamental amenazado o vulnerado, en caso positivo y anís el fracaso de la conciliación deberá dar aplicación a lo establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2008, es decir, adelantar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

Tercero. Si Fracasa la conciliación y la Autoridad Administrativa no observa ningún derecho fundamental amenazado o vulnerado, ésta expedirá la correspondiente constancia de no acuerdo, y de considerarlo necesario tomará medidas provisionales previstas en el artículo 32 de la Ley 640 de 2001.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 20 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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