CONCEPTO 77 DE 2014

(Junio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

Bogotá, D. C.

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la acumulación de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en una misma autoridad administrativa cuando los menores de edad a quienes se les han vulnerado los derechos son hermanos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2. Naturaleza y funciones de la Defensoría de Familia. 2.3. Distribución funcional de las Defensorías de Familia. 2.4. La acumulación de procesos. 2.5. El caso en concreto.

2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

La ley 1098 de 2006 contentiva del Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 2o, establece dentro de sus objetivos el señalamiento de las normas sustantivas y procesales tendientes a garantizar la protección integral de los niños y los adolescentes, así como el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales.

Precisa igualmente el citado Código, que las normas en él contenidas que se refieran a los niños, las niñas y los adolescentes "son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y las reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”._[1]

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es “(…) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”._[2]

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la establezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

Finalmente, el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas <sic> situación.

2.2. Naturaleza y Funciones de la Defensoría de Familia

Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular”, propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”. El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia.

Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia._[3]

La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior_[4] y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental._[5]

2.3 Atribución funcional de las Defensorías de Familia

Si bien es cierto que la Ley 1098 de 2006 no consagra clasificación alguna para las Defensorías de Familias, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para mejorar en la prestación del servicio y atención al usuario en aras de garantizar un efectivo proceso administrativo de restablecimiento de derechos, tiene la facultad de distribuir internamente sus funciones.

Así las cosas, el ICBF ha organizado la prestación del servicio, impartiendo directrices para el correcto funcionamiento del sistema, sin que le sea posible a los Defensores de Familia la abstención de garantizar o proteger los derechos de los menores de edad, tendiendo <sic> en cuenta la prevalencia de los derechos sustanciales sobre los procesales, máxime que sus actuaciones deben estar orientadas a dar cumplimiento al interés superior que le asiste a todos los niños, niñas y adolescentes.

Resulta importante afirmar que dentro de la distribución funcional que ha establecido el ICBF no existe una clasificación propia establecida para la atención a grupos de hermanos. No obstante lo anterior, deben las Defensorías de Familia adelantar procesos de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, que en su mayoría pertenezcan a grupos de hermanos, en favor del interés superior de los menores de edad, por lo que los casos de restablecimiento de derechos a favor de varios hermanos los debe llevar un mismo Defensor de Familia, de forma independiente de acuerdo a las particularidades y características de cada caso.

Lo anterior con la finalidad de procurar la reunificación familiar, adelantar acciones legales con la familia biológica que beneficien a todos los hermanos, vincular a los integrantes de la familia a procesos de atención o de intervención, vincular a los integrantes de la familia o redes de apoyo y sobre todo, para no adelantar acciones dispersas en la garantía de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que a su favor se hayan abierto procesos administrativos de restablecimiento de derechos.

2.4 De la acumulación de procesos

Resulta lo primero afirmar que la acumulación de procesos es una figura creada en cumplimiento del principio de economía procesal y tiene como finalidad garantizar la seguridad jurídica a fin de que no se produzcan fallos contradictorios.

"Una interpretación de las normas procesales que facilite la acumulación promueve el principio de economía procesal según el cual todos los agentes involucrados en el proceso de administración de justicia, deben intentar obtener el mejor resultado, tanto para las partes como en términos globales, con el menor costo en tiempo y recursos. Ciertamente, si un número plural de procesos puede ser resuelto por un mismo funcionario judicial, a partir de la solución de un idéntico problema jurídico, nada justifica el hecho de que los procesos no puedan acumularse.”^[6]

El Código General del Proceso, establece que ciertos procesos judiciales que reúnan una serie de requisitos podrán tramitarse ante el mismo juez y resolverse en conjunto, figura conocida en el ordenamiento jurídico como la acumulación de procesos.

El nuevo código a diferencia de lo establecido en el anterior Código de Procedimiento Civil, dispone que la acumulación es procedente de oficio y a petición de parte, en los procesos que deben tramitarse por el mismo procedimiento y estén en la misma instancia. Los procesos, deben reunir las siguientes características:

“a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda.

b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos.

c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos”.^[7]

El Código General del Proceso consagra la alternativa de realizar la acumulación cuando las partes sean demandantes y demandados recíprocos y las pretensiones sean conexas, en distintos procesos.

La Ley 1098 de 2006 en sus artículos 122 y 131 consagra la acumulación de pretensiones y de procesos de alimentos, respectivamente, artículos que a su tenor establecen:

“Artículo 122. Acumulación de pretensiones y pronunciamiento oficioso. Podrán acumularse en una misma demanda pretensiones relacionadas con uno o con varios niños, niñas o adolescentes, respecto de los mismos padres, representantes legales, o personas que los tengan bajo su cuidado, siempre que el juez sea competente para conocer de todas.

El juez deberá pronunciarse sobre todas las situaciones establecidas en el proceso que comprometan los intereses del niño, la niña o el adolescente, aunque no hubieren sido alegadas por las partes y cuando todas ellas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Artículo 131. Acumulación de procesos de alimentos. Si los bienes de la persona obligada o sus ingresos se hallaren embargados por virtud de una acción anterior fundada en alimentos o afectos al cumplimiento de una sentencia de alimentos, el juez, de oficio o a solicitud de parte, al tener conocimiento del hecho en un proceso concurrente, asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el sólo efecto de señalar la cuantía de las varías pensiones alimentarías, tomando en cuenta las condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios.”

Conforme lo expuesto en precedencia, si bien el ordenamiento jurídico establece la acumulación de procesos o demandas judiciales, frente al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no se establece nada en particular, sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza especial del mismo y su finalidad que es el restablecimiento efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, al tratarse de grupos de hermanos es posible toda vez que se pretende la reunificación familiar, adelantar acciones legales con la familia biológica que beneficien a todos los hermanos y no adelantar acciones dispersas en la garantía de los derechos de éstos menores de edad.

No obstante lo anterior, debe existir una historia de atención por cada niño, niña o adolescente, soportada en el Sistema de Información Misional -SIM- de forma individual.

2.5 El caso en concreto

Como primera medida, debe tenerse en cuenta que el ICBF ha organizado la prestación del servicio de Defensorías de Familia y las múltiples funciones de la autoridad administrativa consagrando directrices para el correcto funcionamiento del sistema, no obstante, ningún Defensor de Familia puede excusarse en clasificaciones o formalidades administrativas de competencias internas para negarse a garantizar o proteger los derechos de niños, niñas o adolescentes.

En segundo punto, se establece claramente que si es procedente la acumulación de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en una misma autoridad administrativa cuando los menores de edad a quienes se les han vulnerado los derechos son hermanos, siempre y cuando se cumplan con los mismos supuestos fácticos, esto es, los derechos vulnerados sean los mismos y no deba remitirse a alguno a una especialidad de protección como es el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes o Víctimas del Conflicto Armado, precisando que debe existir una historia de atención por cada niño, niña o adolescente, soportada en el Sistema de Información Misional -SIM- de forma individual.

En el caso concreto, la Autoridad Administrativa competente para conocer de los procesos de los niños XXX es la que conoció del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del primer niño que ingreso a protección, es decir, el menor Juan XXX, siendo oportuna la ubicación de los dos menores de edad en el mismo hogar sustituto.

No obstante lo anterior, debe aclararse que para el caso, no aplica la acumulación de procesos, toda vez que, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del niño XXX inicio el 05 de octubre de 2013, el cual, tuvo que ser definido tiempo antes del ingreso a protección de su hermano XXX, es decir, el 03 de abril de 2014, sin embargo, ello no es óbice para que la misma autoridad administrativa asuma el conocimiento de los procesos y ubicarlos en un mismo hogar sustituto, privilegiando de esta forma su interés superior y protección integral.

3. CONCLUSIONES

Primero: Si es procedente la acumulación de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en una misma autoridad administrativa cuando los menores de edad a quienes se les han vulnerado los derechos son hermanos, siempre y cuando se cumplan con los mismos supuestos fácticos, esto es, los derechos vulnerados sean los mismos y no deba remitirse a alguno a una especialidad de protección como es Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes o Víctimas del Conflicto Armado, precisando que cada uno debe tener su historia de atención e información registrada de forma individual en el Sistema de Información Misional -SIM-.

Segundo: En el caso concreto, la Autoridad Administrativa competente para conocer del caso de los niños XXX es la que conoció en principio del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del primer niño que ingreso a protección, es decir, el menor XXX, siendo oportuna la ubicación de los dos menores de edad en el mismo hogar sustituto.

Tercero: No obstante lo anterior, debe aclararse que para el caso concreto, no aplica la a acumulación de procesos, toda, vez que, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del niño XXX inicio el 05 de octubre de 2013, el cual, tuvo que ser definido tiempo antes del ingreso a protección de su hermano XXX, es decir, el 03 de abril de 2014.

Cuarto: Sin embargo, la aclaración anterior, como ya se expresó en precedencia, no es óbice para que la misma autoridad administrativa conozca de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos de los niños y ubicarlos en un mismo hogar sustituto, privilegiando de esta forma su interés superior y protección integral.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y oración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones a garantía y el restablecimiento de los derechos de tos niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar.

El presente concepto_[8] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 de 2006, artículo 5.

2. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

3. Ley 1098 de 2006, art. 79.

4. Artículo 44 Constitución Política, "Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercido pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

5. Artículo 228 Constitución Política, 'La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son Independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo”.

6. Sentencia T-1017 de 1999. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

7. Art. 148 Código General del Proceso.

8. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.