CONCEPTO 80 DE 2015

(junio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/217828/SIM 1760309649

Bogotá, D. C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Derecho de petición SIM 1760309649, Rad. 217828 del 27 de mayo de 2015

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 25 del Decreto 01 de 1984 – Código de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 definitivo sobre el sobre <sic> el derecho a los alimentos de niños, niñas o adolescentes en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la suspensión de la cuota alimentaria que suministra el progenitor a sus hijos por los periodos de vacaciones?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, pero se basa en un caso particular y concreto, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los límites que impone el ámbito de nuestra competencia.

Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El derecho de alimentos; 2.2. La inasistencia alimentaria; 2.3 La conciliación extrajudicial en materia de familia; y 2.4 Trámite administrativo y judicial para la exigibilidad del derecho a los alimentos.

2.1 El derecho de alimentos

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional, el derecho de alimentos se define como:

 “(…) aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darles lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se estable sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias reciprocas”._[1]

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado como características de la obligación alimentaria las siguientes:

"a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuánto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho.

b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios.

c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia.

d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales (arts. 411 a 427 del Código Civil); el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, (arts. 133 a 159 del Código del Menor), y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad (arts. 435 a 440 Código de Procedimiento Civil), todo lo cual permite, al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado eluda su responsabilidad"._[2]

Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

Al respecto, el Título XXI del Código Civil regula lo relacionado a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, y en su artículo 411 establece como titulares del mismo:

"1o) Al cónyuge.

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes.

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.

6o) A los Ascendientes Naturales.

7o) A los hijos adoptivos.

8o) A los padres adoptantes.

9o) A los hermanos legítimos.

10a) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue" (subrayado fuera de texto)

Los elementos constitutivos del derecho a los alimentos se corresponden con varios de los derechos consagrados en el artículo 44 de la Constitución como derechos fundamentales de los niños, los cuales tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral.

El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño o adolescente. El reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, estableció la siguiente definición de los alimentos:

“Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que el <sic> indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto".

Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

2.2. La inasistencia alimentaria

Es así que, cuando un padre incumple el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarías a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo él caso en concreto.

La inasistencia alimentaria es el incumplimiento injustificado de no suministrar la cuota alimentaria que por Ley está en obligación de aportar.

El delito de inasistencia alimentaria está contemplado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que dice:

"Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa cause a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años."

De acuerdo a esta normatividad, es preciso señalar que en caso de incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria es posible iniciar, además de los procesos judiciales de carácter ejecutivo ante la jurisdicción de familia, una denuncia penal por inasistencia alimentaria, si se demuestra que el alimentante incumple injustificadamente con la obligación legal de asistir y proteger al alimentario.

2.3 La conciliación extrajudicial en materia de familia

La regla general en materia de asuntos conciliables indica que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, independientemente de que la conciliación sea judicial o extrajudicial._[3]

El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 determina la competencia de autoridades administrativas  para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, y señalar que:

"La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991." (Se subraya para destacar).

De acuerdo a la anterior normatividad, los comisarios de familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos:

- La suspensión de la vida en común de los cónyuges

- La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes;

- La fijación de la cuota alimentaria;

- La separación de cuerpos del matrimonio

- La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges;

- Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia._[4]

Así mismo, resulta necesario destacar que NO son conciliables aquellos asuntos que no puedan ser renunciados, transados o desistidos. Precisamente, con esta regla general no son susceptibles de conciliación, de manera general, los derechos fundamentales, normas de orden público, asuntos donde se involucren las buenas costumbres, asuntos legales y constitucionales, derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores y delitos que no admiten desistimiento, entre otros.

A continuación, se enuncian algunos de los asuntos que por expresa prohibición legal no son susceptibles de ser transados, enajenados, gravados o renunciados, y que por lo tanto no pueden ser conciliados en materia de alimentos:

1. Según lo establecido en el Art. 424 del Código Civil, el derecho a pedir alimentos NO es conciliable, pues prohíbe su venta, cesión o renuncia, así como su transmisión por causa de muerte. Con todo, las pensiones alimenticias atrasados si son objeto de conciliación, pues pueden renunciarse o compensarse.

Al respecto, cabe señalar que aunque se puede pactar una forma determinada de pagar una obligación alimentaria, o incluso que uno de los padres asuma la obligación de pagar los alimentos de sus hijos, tal decisión no hace tránsito a cosa juzgada y puede ser modificada si cambian las circunstancias tácticas que le dieron origen.

2. El artículo 2472 del Código Civil establece que la transacción de los alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley no vale sin aprobación judicial; ni puede el juez aprobarla si en ella se contraviene lo dispuesto en los artículos 424 y 425 ibídem, es decir, que ella implique una renuncia, cesión, venta o compensación de los alimentos.

Por tal motivo, la conciliación de los alimentos futuros que se deben por ley a una persona no puede valer sin aprobación judicial, aprobación que está presente únicamente en la conciliación judicial, única instancia en la que el juez puede aprobar el acto conciliatorio. Por tales razones, la conciliación sobre alimentos futuros debidos por ley es válida, pero debe hacerse por expreso mandato legal ante un juez que la apruebe, es decir, debe hacerse en una conciliación judicial y está prohibida para la conciliación extrajudicial.

Vale aclarar que ésta aprobación judicial es únicamente necesaria para aquellos  alimentos que se deben por disposición legal, no a los que se pagan voluntariamente, pues en estos últimos si puede existir transacción -y conciliación- sin aprobación judicial, lo que los hace susceptibles de ser tratados en la conciliación extrajudicial.

2.4 Trámite administrativo y judicial para la exigibilidad del derecho a los alimentos

El art. 111 de la ley 1058 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra las reglas para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa, así:

“La mujer en estado de embarazo podrá pedir alimentos en favor de su nascituro, respecto del padre legitimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad.

El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones.

Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial.

Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma, o habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorio, el Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos.

Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de Familia, deberán expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo proceso judicial.

Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará el modo de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria.

Cuando sea necesario el defensor de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos”.

Es así que la ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite administrativo específico para la fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento garantista al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, así mismo, reconoce el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes asistentes ya que al existir oposición con respecto a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días siguientes, caso en el cual el proceso será remitido el Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Con respecto al trámite judicial, las demandas sobre alimentos se tramitarán a través de un proceso verbal sumario, de conformidad con las reglas del art. 435 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente y se podrá presentar a través de apoderado judicial o sin éste, en todo caso el Juez deberá resolver el proceso en el término máximo de un año._[5]

De conformidad con la ley 640 de 2001 art. 35, tratándose de demanda de fijación de cuota alimentaria, el solicitante debe agotar primero el requisito de procedibilidad (conciliación prejudicial) _[6] ante los conciliadores autorizados por la ley,_[7] excepto cuando se solicite la práctica de una medida cautelar,_[8] caso en el cual puede acudir directamente a la jurisdicción de familia.

Por su parte, los arts. 129 y siguientes de la ley 1098 de 2006, consagran algunas disposiciones especiales con respecto al proceso judicial de alimentos, en los siguientes términos:

El Juez de Familia en el auto que corre traslado de la demanda deberá fijar cuota provisional de alimentos cuando exista prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria.

El Juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale, para ello decretará, embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos del ejecutado.

Cuando se tenga información de que el obligado ha incurrido en mora por más de un mes, el Juez competente dará aviso al Departamento, Administrativo de Seguridad ordenando se impida la salida del país hasta tanto no preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria.

Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de la custodia y cuidado personal ni en ejercido de otros derechos sobre él o ella.

Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador consignar a órdenes del Juzgado hasta el cincuenta por ciento (50%) del salario mensual y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales".

Finalmente, es preciso aclarar que en la legislación colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el progenitor o progenitora, sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para ello, como son:

- Las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras personas que por ley también le debe alimentos (ej.: otros hijos, cónyuge, padres, etc.)

- El límite máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50% por parte de la autoridad judicial, de conformidad con el artículo 130 del Código de infancia y Adolescencia.

- La capacidad económica del alimentante.

- Las necesidades fácticas, sociales y económicas del niño, niña o adolescente.

- Si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo  de la cuota alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal vigente.

- La cuota alimentaría se reajustará periódicamente cada 1o de enero siguiente, teniendo como base el índice de precios al consumidor, sin embargo, el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico.

3. CASO EN CONCRETO

El peticionario refiere que en los meses de vacaciones de mitad y fin de año permanece con sus hijos, respecto de quienes no ostenta su custodia, garantizándoles lo indispensable para su sustento, como lo son sus alimentos, vivienda, vestuario, salud, educación, recreación y todo lo necesario para el desarrollo integral de los menores de edad, por lo que pregunta sobre la pertinencia de no sufragar cuota alimentaria durante dichas fechas.

En atención a las consideraciones de orden legal analizadas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que no es procedente que el obligado a suministrar alimentos, bien sea por vía administrativa o judicial, se abstenga injustificadamente de cumplir con tal deber, pues el hecho de tener el cuidado personal de sus hijos en los periodos de vacaciones no es óbice paras desatender lo estipulado en un acuerdo conciliatorio o una sentencia.

Debe tenerse en cuenta que la ley no consagra la posibilidad de modificar unilateralmente las conciliaciones celebradas, pues éstas hacen tránsito a cosa juzgada y son Ley para las partes, por lo cual, en caso de pretender una disminución de la cuota alimentaria o la modificación de la obligación ya fijada, el interesado deberá iniciar los procedimientos administrativos o judiciales pertinentes para ello.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto_[9] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Corte Constitucional. Sentencia C-029 del 28 de enero de 2009, M. P: Dr. Rodrigo Escobar Gil

2. Corte Constitucional, Sentencia T-199 del 26 de marzo de 2009. M. P. Cristina Pardo Schiesinger.

3. Ley 640 de 2001, artículo 19.

4. Resolución 5878 de 2010 por medio de la cual se aprueba el Lineamiento técnico para Comisarías de Familia.

5. Código General del Proceso, Art. 121.

6. Ley 640 de 2001, art. 35.

7. Ley 540 de 2001, art. 31.

8. Código General del Proceso, art. 590 parágrafo 1o

9. Como al realizar los referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional, Sentencia C - 877 de 2000, M P. Antonio Barrera Carbonell.