CONCEPTO 89 DE 2015

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/256841

Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

Como problemas jurídicos se tienen los siguientes, 1.1. ¿Cuál es el término máximo por el cual se puede decretar la medida de Restablecimiento de Derecho en la modalidad de Hogar Tutor? 1.2. Tratándose de la modalidad de Hogar Tutor ¿En qué casos el Defensor de Familia debe contar con el concepto previo favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados se estudiarán: 2.1. Las medidas de Restablecimiento de Derechos. 2.2. Los Hogares Sustitutos. 2.3. Los Hogares Tutores. 2.4. Caso en Concreto.

2.1 LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS

Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la Autoridad Administrativa Competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluidos aquellos que sufren de una discapacidad mental.

Estas medidas pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser proporcionales con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando este sea garante de sus derechos.

El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la Autoridad Administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. “Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro Inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades Ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación Inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.''

Es importante tener claro en cuanto a los términos dos aspectos, el primero que el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos debe definirse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación, prorrogare por dos (2) meses sin importar si se trata de niños, niñas o adolescentes discapacitados o no; y el segundo que el plazo de la medida que sea necesaria para lograr esa finalidad última, puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado.

2.2. LOS HOGARES SUSTITUTOS

El Hogar Sustituto es una modalidad de atención que corresponde a una medida administrativa provisional de Restablecimiento de Derechos ordenada por el Defensor de Familia o Comisario de Familia, la cual, consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarte el cuidado y atención en sustitución de su familia de origen.

En este Hogar sustituto se retoma el proyecto de vida de cada niño, niña o adolescente, garantizando y restableciendo sus derechos y proporcionándoles una protección integral en condiciones favorables.

Conforme el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, por tratarse de una medida temporal, el niño, niña o adolescente solo podrá permanecer en el Hogar Sustituto por el tiempo máximo de seis {6) meses, sin embargo, este lapso de tiempo podrá ser prorrogado por el Defensor de Familia o Comisario de Familia, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional ICBF hasta por seis (6) meses más.

En este mismo sentido, establece el artículo en mención que el ICBF asignará un aporte mensual al Hogar Sustituto para atender exclusivamente los gastos del niño, niña o adolescente y que por ningún motivo existirá relación laboral entre el ICBF y los responsables del hogar sustituto.

A su turno, el Lineamiento Técnico Administrativo para las Modalidades de Vulnerabilidad o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas o adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 5930 de 2010 del ICBF, desarrolla la modalidad de Hogar Sustituto consagrando la población objeto de atención, sus criterios de ubicación, autoridad competente, formas de administración y responsabilidades en el mismo, con respecto a éste último punto es necesario resaltar:

(…)

1) En la actividad diaria se deberá cuidar el desarrollo y atención integral de los niños, niñas y Adolescentes. En esta labor se incluye el llevar a los menores de edad al centro educativo, a las citas médicas y al acompañamiento al Centro Zonal.

2) Dentro de las actividades diarias se debe transmitir al menor de edad, normas de convivencia, valores y principios morales que definan su interacción en comunidad.

3) Darle al menor de edad un referente de modelo familiar con el fin que construya vínculos sanos y seguros.”

En este orden de ideas, podemos concluir que la labor que desempeñan los responsables de los hogares sustitutos respecto de los niños, niñas y adolescentes, debe ir encaminada a la protección integral de éstos, y a su formación personal, familiar y social que les permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.

2.3 LOS HOGARES TUTORES

El Hogar Tutor es una modalidad de atención para los niños, niñas y adolescentes desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley, en la cual una familia seleccionada y capacitada, los acoge voluntariamente y se compromete a brindarles el cuidado y atención en sustitución de su familia de origen.

Se trata de una modalidad de atención establecida en el Lineamiento Técnico Administrativo para el Programa Especializado y Modalidades para la Atención a niños, niñas y adolescentes que se desvinculan de grupos armados organizados al margen de la ley, aprobado mediante Resolución No. 6020 de 2010 del ICBF, es decir, el Hogar Tutor no se encuentra consagrado taxativamente en el Código de Infancia y Adolescencia, sin embargo, corresponde a una medida administrativa de  restablecimiento de derechos proferida por el Defensor de Familia o Comisario de Familia, a través de la cual se ubica al menor de edad en un medio familiar que le brinde las garantías y protección que necesite, conforme lo establecido en el numeral 3o del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006.

En este sentido, el lineamiento Técnico Administrativo en mención también establece una permanencia del niño, niña o adolescente en el servicio entre seis (6) y dos (12) meses, dependiendo el desarrollo del proceso individual, garantizándose un servicio durante las 24 horas del día y los 7 días de la semana.

Así las cosas, se puede concluir que el Hogar Tutor es una modalidad de atención, similar al Hogar Sustituto en el sentido de que los niños, las niñas y los adolescentes son acogidos por un grupo familiar que les brinda cariño, afecto y una protección integral en condiciones favorables por un tiempo determinado, con un enfoque diferencial en el sentido de que solo acoge a menores de edad desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley.

2.4 CASO EN CONCRETO

La Ley 1098 de 2006, concede un grado de autonomía y discrecionalidad a las autoridades administrativas al momento de adoptar sus decisiones en torno al Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin embargo dichas decisiones deben obedecer al interés superior de estos, de tal suerte que las medidas de restablecimiento resulten apropiadas no sólo en su determinación sino además en el término o lapso de tiempo durante el cual la medida se hará efectiva. Lo anterior en aras de respetar los principios, derechos y deberes consagrados en favor de los niños, niñas y adolescentes, contenidos en la Constitución Política, los Tratados internacionales y las leyes Colombianas.

Así las cosas, dado que la modalidad de Hogar Tutor no se encuentra descrita de manera taxativa en la Ley 1098 de 2006, se debe atender lo dispuesto en el Lineamiento Técnico Administrativo para el Programa Especializado y Modalidades para la Atención a Niños, Niñas y Adolescentes que se desvinculan de grupos armados organizados al margen de la ley, aprobado mediante Resolución No. 6020 de 2010 del ICBF, el término máximo de permanencia en los Hogares Tutores será de un (1) año, sin que se contemple la posibilidad de prorrogar dicho término, salvo las situaciones excepcionales en las cuales se encuentre debidamente justificada la necesidad de prolongar la medida por un término superior al año.

A pesar de lo expuesto anteriormente en relación con la ausencia de norma expresa en la Ley 1098 de 2006 que desarrolle la modalidad de hogar tutor, dada la similitud entre las medidas de restablecimiento de derechos denominadas hogar sustituto y hogar tutor, con el fin de propender por los intereses superiores del niño, niña o adolescente desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley y en aras de evitar decisiones administrativas que puedan resultar arbitrarias o injustas frente a los derechos de estos, se recomienda que cuando el Defensor de Familia pretenda decretar la medida de hogar tutor por un término superior a los seis meses, se cuente de manera previa con el concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

3. CONCLUSIONES:

Primero: Dada la similitud entre las medidas de restablecimiento de derechos denominadas hogar sustituto y hogar tutor, con el fin de propender por los <sic> interés superior del niño, niña o adolescente desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley, se recomienda que cuando el Defensor de Familia pretenda decretar la medida de hogar tutor por un término superior a los seis meses, se cuente de manera previa con el concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Segundo: Salvo casos excepcionales y que se en restablecimiento de derechos de hogar tutor no deberá superar el término improrrogable de un año.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica