CONCEPTO 149 DE 2013

(noviembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6^o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Debe asistir el Defensor de Familia a las audiencias de conciliación extrajudicial en derecho ante la Procuraduría como garante de los derechos del niño, cuando sea requerido?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1, El Defensor de Familia como garante de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. El carácter residual del Defensor de Familia en la representación de niños, niñas y adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas. 2.3. La conciliación extrajudicial en derecho. 2.4. La legitimación de la Procuraduría para adelantar conciliaciones extrajudiciales en derecho. 2.5. Caso concreto.

2.1 El Defensor de Familia como garante de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de "menor en situación irregular'', propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos".

El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derechos no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia.

Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familiar_[1]

La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes.

Así las cosas, el Defensor de Familia es aquél Servidor Público del Estado, encargado de promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva cuando sea necesario.

2.2 El carácter residual del Defensor de Familia en la representación legal de niños, niñas o adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas.

La función residual del Defensor de Familia en las actuaciones judiciales o administrativas, se encuentra contemplado en el numeral 12 artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia, al establecer que una de sus funciones es la de representar a niños, niñas y adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas cuando carezca de representante o éste se encuentre ausente incapacitado o sea el causante de la amenaza o vulneración de sus derechos.

En este orden de ideas, el Defensor de Familia debe ejercer la representación de niños, niñas y adolescentes en actuaciones judiciales o administrativas cuando no se encuentre presente el representante legal, por lo que en presencia de éste no podrá admitirse su intervención.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, frente a la intervención del Defensor de Familia en diligencias penales tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas estableció, “(…) Se entiende entonces que el rol del Defensor de Familia para estos específicos términos, esto es, la intervención en el proceso penal, es residual, de donde no puede actuar simultáneamente los representantes del menor, llámense padres o familiares, o el apoderado de víctimas, con el Defensor de Familia, toda vez que sería admitir la actuación de dos intervinientes especiales con idéntica pretensión, con las mismas facultades que fa Ley 906 de 2004 les otorga y ejerciendo el mismo rol que debe ser asumido por uno solo de ellos, ya sea representantes legales directamente o a través de apoderado o por el Defensor de Familia, en orden a defender los derechos del menor víctima”_[2]

Este carácter residual de intervención del Defensor de Familia, es también evidenciado en el Capítulo de Procedimientos especiales cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas de delitos, al respecto se establece "Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente victima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o participes del delito".

Así las cosas, el Defensor de Familia tiene como función legal residual asistir a diligencias administrativas o judiciales en representación de niños, niñas o adolescentes cuando sus progenitores o representantes legales no se encuentren presentes o sean los causantes de la amenaza o vulneración de sus derechos.

2.3 La conciliación extrajudicial en derecho

La ley 640 de 2001 fue promulgada con la finalidad de regular y establecer directrices con respecto al tema de la conciliación, por cuanto, ya antes la ley 446 de 1998 había consagrado los métodos alternativos de solución de conflictos, como respuesta a la congestión de los despachos judiciales.

En la ley 640 de 2001 se estableció las clases de conciliación (contencioso administrativa, civil, laboral, de familia y en materia de competencia y consumo), requisitos del acta, constancias del acuerdo, conciliadores, partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma.

El artículo tercero de la citada ley, establece que la conciliación puede ser judicial o extrajudicial, la primera es la que se lleva a cabo dentro de un proceso judicial y la segunda, la que se desarrolla antes o por fuera del mismo. De igual forma, se expresa que se denomina en derecho cuando se realiza a través de conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias y en equidad cuando se realiza ante conciliadores en equidad._[3]

Con respecto a los requisitos que debe contener el acta de conciliación, se consagró al respecto:

"El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente:

1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.

2. Identificación del Conciliador.

3. identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

PARAGRAFO 1o. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo (…)”

En este orden de ideas se concluye que pueden adelantarse conciliaciones en derecho, ya sean judiciales o extrajudiciales, sobre asuntos contencioso administrativos, laborales, civiles, de familia y en materia de competencia y  consumo, ante las autoridades legitimadas según el caso, quienes deberán cumplir con los requisitos consagrados en la ley para el acta de conciliación, ya que la misma presta mérito ejecutivo en caso de incumplimiento.

2.4 La legitimación de la Procuraduría para adelantar conciliaciones extrajudiciales en derecho.

La Procuraduría General de la Nación es el máximo órgano del Ministerio Público con autonomía administrativa, financiera y presupuestal, y tiene como finalidad velar por la protección de los ciudadanos ante el estado y el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la Constitución y la Ley a servidores públicos a  través de sus funciones preventiva, de intervención y disciplinaria.

Entre las funciones que la ley asignó a la Procuraduría General de la Nación, la Ley 640 de 2001 estableció la de adelantar conciliaciones extrajudiciales en derecho, en determinadas materias específicas, como son en derecho contencioso administrativo, civil, laboral y familia, en concordancia con el artículo 277 numeral 7^o. de la Constitución Política de Colombia, el cual establece, “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales".

En este sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia de constitucionalidad se pronunció sobre la pertinencia de que el Ministerio Público adelanta conciliaciones extrajudiciales en derecho contencioso administrativo, "MINISTERIO PUBLICO. Intervención en conciliaciones extrajudiciales. La intervención activa del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos, concretamente, en las conciliaciones extrajudiciales, no es producto de un capricho del legislador; o una manera de entorpecer un posible acuerdo al que llegaren las partes, sino que es una garantía para que en asuntos que revisten interés para el Estado, pues, corresponde a litigios en donde éste es parte, no queden sólo sometidos a lo que pueda disponer el servidor público, que en un momento dado, sea el que esté representando al Estado. Además, se garantiza, con la intervención del agente del Ministerio, que el acuerdo al que lleguen las partes, también sea beneficioso para el interés general”.

Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación, a través de sus Procuraduría  Delegadas, se encuentran legitimadas para adelantar conciliaciones extrajudiciales en derecho contencioso administrativo, civil, laboral y familia, cuando los interesados cumplan con los requisitos exigidos en la ley.

2.5. Caso concreto.

El Defensor de Familia se encuentra legitimado para asistir en representación del niño discapacitado a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho que se adelanta ante la Procuraduría General de la Nación, siempre y cuando no esté representado por sus progenitores o representantes legales o éstos sean los causantes de la amenaza o vulneración de sus derechos.

De conformidad con lo anterior, de acudir su representante legal y el Defensor de Familia, sería admitir en la audiencia de conciliación una doble pretensión en favor del niño, niña o adolescente, quedando en desigualdad la parte convocada, por lo cual, se trata de una función residual del Defensor de Familia.

En el presente caso, la Procuraduría funge como conciliador, es decir, es el tercero neutral que debe garantizar la igualdad de derechos entre las partes y avalar el acuerdo conciliatorio de llevarse a cabo, o de lo contrario expedir las respectivas actas de no acuerdo o no comparecencia.

Ésta función legal de la Procuraduría General de la Nación de adelantar conciliaciones extrajudiciales en derecho, es asignada teniendo en cuenta su misión de velar por la protección de los ciudadanos ante el estado, por lo cual, se garantiza la prevalencia de derechos de los asistentes a la audiencia, es decir, se profiere una decisión justa tanto para la parte convocante como para la parte convocada.

Además de lo expresado en precedencia, tratándose de conciliaciones que conozca o pueda conocer la jurisdicción contenciosa administrativa, el acta suscrita goza de un control judicial, el cual, consiste en remitir al Juez competente que conozca de la acción judicial respectiva, el acta, a efectos de que imparta su aprobación o improbación.

3. CONCLUSIONES

Primero: El Defensor de Familia debe promover la protección integral, el interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todas sus actuaciones.

Segundo: El Defensor de Familia debe asistir a diligencias administrativas o judiciales en representación de niños, niñas o adolescentes cuando sus progenitores o representantes legales no se encuentren presentes o éstos sean los causantes de la amenaza o vulneración de derechos.

Tercero: La Procuraduría General de la Nación puede fungir como conciliador, caso en el cual, es un tercero neutral que garantiza la igualdad de derechos entre las partes y avala el acuerdo conciliatorio, ésta función legal le es asignaba teniendo en cuenta su misión de velar por la protección de los derechos de los ciudadanos ante el  estado, lo cual, garantiza una conciliación justa y transparente.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitas señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar.

El presente concepto_[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRAN

Jefe de Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 de 2006, art. 79. Página 2 de 7

2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 17 de octubre de 2012, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

3. Ley 640 de 2001, art. 3. Página 4 de 7

4. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el de recito, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones; de arden técnico, se hace necesario que aquélla haga eso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintas niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de los decisiones administrativa  e Igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales frazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 203 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativo se desarrolle con fundamentos en los principios de Igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.{...) cuando el concepto llena un carácter autor regulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a torceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con fas consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza Igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional, Sentencia C–177 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.