CONCEPTO 158 DE 2012

(octubre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400

Bogotá, D. C.

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 1758558600 del 29 de agosto de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6^o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Qué acciones se pueden realizar ante el incumplimiento por una de las partes de un acuerdo sobre la custodia de un menor de edad, suscrito en audiencia de conciliación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

2.1 La conciliación

La Ley 446 del 7 de julio de 1998_[1] en el artículo 64 define la figura jurídica de la conciliación como "(….) un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

En ese sentido, resulta importante denotar que el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998.

En sentencia C-893 del 23 de agosto de 2001,_[2] la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de la conciliación son:

“1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se liega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia.

En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil.

7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto).

Respecto a los temas relacionados en materia de familia, la Ley 640 del 5 de enero de 2001_[3] contempla que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios.

En este tema, resulta importante denotar que existen materias, en que no se da cosa juzgada material sino meramente formal, por cuanto las situaciones fácticas que dieron su origen se han modificado o variado, por lo que se podrá tomar una nueva decisión que se adecúe a la situación existente, un ejemplo de esto, son los temas relacionados con los asuntos de familia, como la custodia y régimen de visitas.

2.2 La custodia

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, contempla que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directamente y oportunamente la custodia para el desarrollo integral de los mismos.

En ese sentido, la custodia se traduce en la función que tienen los padres de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el menor de edad.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos.

La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor.

La protección a la niñez en Colombia, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez "gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad".

Así mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Frente al tema de la custodia y el régimen de visitas, la Corte Constitucional en sentencia T-500/93_[4] señaló:

"No son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de fijarse una reglamentación de visitas: también los de cada uno los padres, derechos que deben ser respetados mutuamente. Así, el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de Octubre de 1984, con ponencia del doctor Hernando Tapias Rocha, estableció las características que debe tener todo régimen de visitas.

Así las cosas, cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función es buscar el desarrollo integral de los hijos".

Por otra parte, el Decreto 2272 de 1989, en el artículo 5^o literal d) contempla que los jueces de familia tienen la competencia para conocer de los asuntos relativos a la custodia y cuidado personal, visita y protección de los menores de edad, y se tramitará mediante un proceso verbal sumario.

Frente al proceso verbal sumario, la Corte Constitucional, en sentencia C-179/95_[5] indicó que:

“El proceso verbal sumario pertenece al grupo de los juicios que el Código clasifica y denomina declarativos y, como su nombre lo indica, se caracteriza por ser breve y ágil, pues se ha creado con el fin de resolver algunos asuntos que, en razón de su naturaleza o dada la cuantía de la pretensión, no requieren del despliegue de una actividad procesal amplia, ya que en muchas ocasiones con el cumplimiento de unas pocas diligencias es posible decidir; lo que permite su evacuación rápida por parte de los funcionarios competentes”.

3. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir:

Primero: Bajo las anteriores consideraciones, y en caso materia de estudio, el acuerdo conciliatorio realizado versó sobre la custodia y régimen de visitas, materias en los cuales no existe cosa juzgada material sino meramente formal.

Segundo: Ante el incumplimiento de una de las partes de un acuerdo sobre la custodia de un menor de edad, suscrito en audiencia de conciliación, se podrán tomar alguna de las siguientes acciones: a) Acudir ante la autoridad competente con la cual se efectuó la audiencia de conciliación e informar sobre el incumplimiento del acuerdo conciliatorio, para que tome las medidas a las que haya lugar, b) Acudir ante el Juez de Familia para que en un proceso verbal sumario se defina la custodia y el régimen de visitas de los menores de edad, teniendo en cuenta que las situaciones que dieron lugar al acuerdo conciliatorio se han modificado o variado, c) Iniciar un proceso ejecutivo, con el fin de hacer exigible las obligaciones pactadas en el acuerdo conciliatorio suscrito, teniendo en cuenta que presta mérito ejecutivo, acorde con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 y d) Presentar una denuncia penal por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad contemplado en el artículo 230A del Código Penal.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

2. Corte Constitucional, sentencia C-893-01, acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 23, 28, 30, 35 y 39 (parciales) de la Ley 640 de 2001, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

3. Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

4. Corte Constitucional, Sentencia T-500 del 29 de octubre de 1993, M.P: Jorge Arango Mejía.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-179 del 25 de abril de 1995, acción de inconstitucionalidad contra los artículos 440 y 547, parcial, del Decreto 1400 de 1970, modificados por el artículo 1o numerales 244 y 299 del Decreto 2282 de 1989, M.P: Carlos Gaviria Díaz.