CONCEPTO 162 DE 2014

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/266929

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto solicitado por el Defensor de Familia XXX del Centro Zonal Galán, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede prorrogarse la medida de hogar sustituto cuando la progenitora del niño se encuentra recluida en la cárcel?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) el proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.3) los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.4) las medidas de Restablecimiento de Derechos; (2.5) los Hogares Sustitutos; (2.6) prórroga de la medida provisional de Hogar Sustituto y (2.7) El caso concreto.

(2.1) El interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que: (…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (Subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales.

El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

La Corte Constitucional _[1] expone sobre el interés superior:

“El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás, y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.

Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el interés superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos:

“…el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”._[2]

De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según  el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente.

Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho.

El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

La Corte Constitucional_[3] con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que:

“La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser. (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concento relacional, pues la garantía de protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor, (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor."

Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

El artículo 5 del Código de la Infancia establece que las normas en él contenidas son de orden público y de carácter irrenunciable, y que los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

El restablecimiento de los derechos de los niños; las niñas y los adolescentes; de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (art. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia._[4]

Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados._[5]

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia, este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos.

2.3 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación_[6] y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.

Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación.

Debe resaltarse que la Ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

(2.4) Las medidas de Restablecimiento de Derechos

Es importante precisar que las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando este sea garante de sus derechos.

El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, éstas medidas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no proceda la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas o los adolescentes.

Es preciso señalar que estas medidas de protección pueden ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella – artículo 103 ley de Infancia y Adolescencia-, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa perdió la competencia para continuar conociendo del caso.

(2.5) Los Hogares Sustitutos

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como “una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”. (Subrayado fuera de texto).

El objetivo principal de los hogares sustitutos es: “Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran”._[7]

Igualmente es preciso señalar que los hogares sustitutos deben ser momentáneos pues la separación debe ser excepcional, y preferiblemente temporal, para evitar lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta.

Ahora bien, ésta medida por ser transitoria por regla general y en cualquier momento en el curso del proceso o con posterioridad a su terminación, puede ser suspendida o modificada por la Autoridad Administrativa, dando aplicación a lo previsto en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006.

En los términos del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En tal sentido, la familia, en primer término, es la llamada a proporcionar a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección fácticamente posible frente a cualquier forma de abuso, abandono, maltrato y explotación. Igualmente, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para evitar situaciones de desprotección y abandono y garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Así las cosas, las medidas de restablecimiento de derechos que impliquen la separación del niño niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo que su aplicación esté sometida a los principios de graduación y racionalidad.

(2.6) Prórroga de la medida provisional de Hogar Sustituto

Respecto a la prórroga de la medida de Hogar Sustituto, el artículo 59 nos indica que esta medida deberá decretarse por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen en cada caso, sin que pueda exceder de seis (6) meses.

El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior, ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección sin autorización expresa de la autoridad competente.

Así las cosas, la Autoridad Administrativa antes de solicitar la prórroga de esta medida de protección provisional deberá analizar:

- La extrema necesidad de prorrogar la permanencia del niño.

- El grado de afectación que pueda ocasionar el tiempo que estará separado de la familia.

- Evitar la permanencia prolongada e injustificada del niño, niña o adolescente en un hogar sustituto para prevenir lazos muy fuertes entre el menor de edad y la familia sustituta.

-Tener claro que los términos para fallar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos no se modifican con la prórroga que se otorga para la prolongación de la medida de protección provisional de hogar sustituto.

Cumplido lo anterior, y ante la imperiosa necesidad de prorrogar la medida, la Autoridad Administrativa deberá elevar la solicitud debidamente motivada al Jefe Jurídico de la respectiva Regional ICBF.

 (2.7) El caso en concreto

El Defensor de Familia del Centro Zonal Galán de la Regional ICBF Tolima, consulta si es posible prorrogar la medida de hogar sustituto de un niño cuando su progenitora se encuentre en la cárcel.

ARTÍCULO 315. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. Modificado por el art. 45, Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna delas siguientes causales:

(…)

4ª. Numeral adicionado por el art. 10, Decreto 772 de 1975, así: Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

(…)

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio.

Lo anterior teniendo en cuenta que os padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad.

Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres.

El Código Civil Colombiano _[8] establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) a la administración de esos bienes, y (iii) a la de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo.

Así mismo dicha norma dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza de sus hijos (art. 253) Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cod. Civil, art. 262), modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que solo será legítima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente.

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, así los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente._[9]

Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismo.

Así las cosas es que se hace imperativo revisar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en favor del niño, determinando claramente si se debe prorrogar la medida de hogar sustituto de acuerdo a lo explicado anteriormente o si por el contrario y de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 del código de la Infancia y la adolescencia se debe cambiar la medida de restablecimiento de derechos, todo ello en razón al interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos.

3. CONCLUSIONES

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente:

Primera. La Ley establece un término de permanencia para la medida de hogar sustituto de 6 meses prorrogable por otros 6 meses más, sin embargo y en atención al caso concreto, además de tenerse en cuenta lo analizado en el numeral (2.7) de este concepto, la prórroga debe estar precedida y soportada por la verificación de las circunstancias que permitan determinar la verdadera existencia de una situación de riesgo, peligro o abandono que vulnere los derechos fundamentales del niño, teniendo en cuenta la situación jurídica de la progenitora.

Segunda. El término previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en el que debe proferirse una decisión dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, es totalmente diferente al plazo de la medida que sea necesaria para lograr restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues este puede superar el término del proceso administrativo que se ha fallado.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto_[10] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1447 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Sentencia T-921 de 2013 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

2. Sentencia T-510 de 2003 MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

3. Sentencia T-900 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

4. T-671 -10 MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010

6. Ley 1098 de 2006.

7. Resolución 5930 de 2010 – pag. 8

8. Artículo 288 y 315 del Código Civil Colombiano

9. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.