CONCEPTO 21145 DE 2011

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/SIM1758350512/32129

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el SIM No. 1758350512 del 16 de mayo de 2011.

CONSULTA

En la comunicación del asunto solicita usted concepto respecto de: "1. Cada cuanto y porque razones puedo iniciar un proceso de Custodia ante el ICBF?, 2. Después de una conciliación con Acuerdo Total, en el cual el Acuerdo hace tránsito a cosa juzgada formal, el Acta presta mérito Ejecutivo y NO es susceptible de ningún recurso, puedo iniciar a que tiempo un nuevo proceso por Custodia y porque razón?".

ANÁLISIS JURÍDICO

La custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pero muerto uno de los padres, los gastos de crianza, educación y establecimiento serán a cargo del sobreviviente.

La Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece: "CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales".

La custodia se puede fijar a través de: i) Conciliación entre las partes li) Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia.

De los trámites mencionados, el Defensor de Familia está facultado para intervenir en:

i) La conciliación, que es un instrumento jurídico por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el trascurso de este, se someten a un trámite conciliatorio. La esencia de la conciliación es la solución del conflicto mediante la autonomía de la voluntad de las partes, pues son ellas soberanamente quienes llegan a un acuerdo y precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo, con la intervención de un tercero imparcial y facilitador llamado conciliador.

La conciliación puede ser judicial (en el proceso) o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. El Defensor de Familia interviene en la conciliación extrajudicial según lo consagrado en los artículos 31 y 40 de la Ley 640 de 2001_[1] y 8 del Decreto 4840 de 2007_[2].

ii) El proceso administrativo de restablecimiento de derechos: la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, faculta a los Defensores de Familia para definir de manera provisional la custodia de un niño, niña o adolescente,_[3] y sus decisiones, pese a no ser de naturaleza judicial, son de obligatorio cumplimiento, toda vez que en derecho de familia ni siquiera la sentencia del juez tienen efecto de cosa juzgada material, por lo cual tiene vigencia, sin importar la autoridad que la otorga, mientras no se produzca una decisión en otro sentido, bien sea por conciliación, sentencia o decisión del Defensor de Familia en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Por lo tanto, es pertinente señalar que la custodia puede ser modificada en cualquier tiempo, siempre que se demuestre la alteración de las circunstancias que dieron lugar a la decisión.

En cuanto a los efectos de la conciliación, son los mismos que una sentencia proferida por un Juez de la República; en tal virtud, puede ser utilizada como medio de prueba de la existencia de las obligaciones que allí se hubieren pactado, y presta mérito ejecutivo (facultad que permite exigir el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la conciliación, de forma inmediata y forzosa por la vía de ejecución).

No obstante, el proceso de custodia, como los demás asuntos de familia, no hace tránsito a cosa juzgada, lo que significa que si varían posteriormente las circunstancias (cambio en las condiciones económicas, psíquicas o morales de los padres o de quien ostenta el derecho), se puede modificar la decisión a través de una conciliación o un proceso de custodia (proceso verbal sumario) ante un Juez de Familia.

CONCLUSION

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente: i) Cualquiera de los padres puede, en caso de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, solicitar en cualquier tiempo la custodia de su hijo, para lo cual puede intentar la conciliación ante el Defensor de Familia ubicado en los centros zonales de ICBF; en el evento de que no haya acuerdo, esta autoridad puede asignar de manera provisional la custodia y remitir el proceso al Juez de Familia para su asignación definitiva, o ii) si se llega a un acuerdo, se puede solicitar posteriormente su modificación por mutuo acuerdo o cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que le dieron origen, ante el Defensor o Juez de Familia.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

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