CONCEPTO 29733 DE 2011

(julio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/45551/1758379195

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el SIM No. 1758379195 del 11 de julio de 2011.

CONSULTA

En la comunicación del asunto solicita usted concepto respecto de: "1. Una vez un Defensor de Familia conceda Custodia Provisional por treinta (30) días, con fundamento en el artículo 32 de la ley 640 de 2001 y vencido el plazo anterior sin existir ningún pronunciamiento de nadie, que sucede? 2. Vencido este término, como se retorna a la situación Normal, se requiere de algún documento expedido por el ICBF? 3. Este artículo permite trasladar la Custodia Provisional de un Padre a otro, o es únicamente para que la asuma el ICBF o la autoridad competente

ANÁLISIS JURÍDICO

La custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente, y la cual corresponde a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pero muerto uno de ellos, los gastos de crianza, educación y establecimiento serán a cargo del sobreviviente. La Ley 1098 de 2006 establece que los padres, en forma permanente y solidaria, deben satisfacer directa y oportunamente este derecho. La obligación se extiende a los familiares del menor de edad._[1]

Constituye una medida de protección a favor del menor de edad que busca asegurar a favor de éste las condiciones apropiadas para su educación y crianza. Sin embargo, estas decisiones no significan la pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre; tampoco eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales. Además, las decisiones respecto de la custodia y cuidado personal de un menor son susceptibles de conciliación ante el Defensor de Familia; igualmente podrá este asignarla en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos o, cuando no hay acuerdo obtenerla en Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia y, en el evento de acudirse a un Juez, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material.

La conciliación puede ser judicial (en el proceso) o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. El Defensor de Familia interviene en la conciliación extrajudicial, según lo consagrado en los artículos 31, y 40 de la Ley 640 de 2001_[2] y 8 del Decreto 4840 de 2007._[3].

La Ley 640 de 2011, en el artículo 32, establece una medida de carácter excepcional en la conciliación, en la cual faculta a los Defensores de Familia para adoptar las medidas provisionales necesarias en los casos de: i) riesgo o violencia familiar, ii) amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, hasta por un término de treinta (30) días; no obstante, para su mantenimiento, esta medida deberá ser refrendada por el Juez de Familia. En consecuencia, en el caso de que nos encontremos frente a una custodia de un menor de edad, la cual puede ser a favor de cualquiera de los dos padres o en su lugar de quienes convivan con él en los ámbitos familiar, social o institucional, y transcurrido el término de los 30 días sin que la medida sea refrendada por el Juez de Familia, ésta perderá su vigencia. En consecuencia, se hace necesario para obtenerla de manera legal, demandar su asignación ante la autoridad competente, y lo podrá hacer quien se crea con el derecho de obtenerla.

3. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente: i) Cuando la custodia de un menor de edad es concedida por el Defensor de Familia con fundamento al artículo 32 de la Ley 640 de 2001, y transcurren los treinta días para que el Juez de Familia la refrende, ésta, quedará sin vigencia y por lo tanto carecerá de validez jurídica, ii) Para su vigencia se requiere nuevamente que una autoridad competente, atendiendo las circunstancias del caso en concreto, otorgue la custodia, iii) Esta medida de urgencia permite que la custodia se otorgue a cualquiera de los padres o incluso a un familiar cercano del menor de edad, que demuestre factores protectores, buen trato y que brinde condiciones adecuadas para su crecimiento integral; podrá hacerse uso por las circunstancias de carácter urgente indicadas en el artículo 32 de la Ley, y sólo son competentes para adoptarlas los Defensores y los Comisarios de Familia, los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

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1. Artículo 23, "CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales".

2. Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia. "La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensorio del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativos en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales."

Artículo 40. Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces."

3. Decreto 4840 De 2007, Artículo 8. Conciliación extrajudicial en materia de familia. " De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensorio del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante los autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos:

(...) b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes..."