CONCEPTO 34669 DE 2011

(agosto 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/51406/1758379195

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el SIM No. 1758379195

CONSULTA

En la comunicación del asunto el peticionario solicita concepto respecto de: “1. Puede un Defensor de Familia conceder una Custodia y Cuidado Personal Provisional por treinta (30) días de un niño, con fundamento en el artículo 32 de la ley 640 de 2001 sin reglamentar visitas? 2. Es válida esa custodia provisional sin regulación de visitas? 3. En este caso donde queda el vínculo familiar afectivo?"

ANALISIS JURIDICO

La custodia y cuidado personal se traducen en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y que corresponde a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, pero, muerto uno de los padres, los gastos de crianza, educación y establecimiento serán a cargo del sobreviviente. La Ley 1098 de 2006, establece que los padres, en forma permanente y solidaria, deben asumir directa y oportunamente este derecho extendiendo incluso esta obligación a los familiares del menor de edad._[1]

La visita es un derecho familiar del cual son titulares tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares; su reglamentación permite al niño conservar el afecto de sus familiares y a éstos seguir influyendo en el proceso de desarrollo integral del niño.

La corte constitucional, en sentencia T523-92 sobre su regulación ha considerado:

(.... ) procurando el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, el cual -rectamente entendido- requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a soluciones que Impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la fluidez y espontaneidad de aquellas relaciones; las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.

(....) Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho.

La custodia y la regulación de visitas son susceptibles de conciliación ante el Defensor de Familia y el Comisario de Familia por competencia subsidiaria. Igualmente, pueden ser asignadas por estas autoridades en Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Cuando no hay acuerdo, deberá acudirse ante el Juez de Familia.

En audiencia de conciliación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, artículo 32,_[2] el Defensor de Familia o autoridad competente podrá adoptar medidas de carácter provisional en caso de emergencia por riesgo, violencia familiar, amenaza o vulneración de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes. Medidas que pueden ser modificadas por vía judicial, o por otra decisión posterior de autoridad competente.

Es decir que el Defensor de Familia o autoridad competente debe, en atención a las circunstancias de cada caso, evaluar y determinar cuáles son las medidas que restablezcan los derechos y que permitan la garantía de su protección. Respecto de la regulación de visitan, sólo en caso de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente por parte de alguno de los miembros de la familia podrá establecer su restricción transitoria al vulnerador, hasta tanto la autoridad judicial determine lo pertinente. En caso de no existir peligro para el menor de edad, el no regularlas no implica vicio de la actuación administrativa, toda vez que la persona que tenga interés en su obtención podrá solicitar su regulación ante el Juez de Familia o autoridad competente.

3. CONCLUSION

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir respecto de sus interrogantes lo siguiente:

El Defensor de Familia, con fundamento al artículo 32 de la Ley 640 de 2001, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales, puede tomar las medidas que considere pertinentes; entre ellas está la de otorgar la custodia y la de regular las visitas de un niño, niña o adolescente. En consecuencia, si lo considera pertinente puede adoptar cualquiera de ellas de manera independiente y su decisión es válida y de obligatorio cumplimiento.

Al ser esta medida de carácter transitorio, a la que incluso la ley le establece un término de 30 días, la misma no implica una ruptura o afectación de lazos familiares o vínculos afectivos entre padre e hijo.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

* * *

1. Artículo 23, "CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus podres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales".

2. LEY 640 DE 2001. ARTICULO 32. MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN ASUNTOS DE FAMILIA. Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia.

Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo.

El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.