CONCEPTO 56606 DE 2009

(octubre 28)

<Fuente: Archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C.

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXX

Cachipay – Cundinamarca

Asunto: Su comunicación del 08 de julio de 2009.

En atención a la comunicación del asunto allegado a esta Oficina mediante radicado No. 046304, previas algunas consideraciones referidas al examen de la normatividad vigente procedemos a conceptuar así:

1. TEMA DE CONSULTA

"PRIMERO: En desarrollo del 1er Congreso Nacional de Comisarios de Familia realizado en Bogotá los días 27 y 28 del año en curso, el Dr. AROLDO QUIROZ, ex procurador delegado para la infancia, la adolescencia y la familia; aseguró en su exposición que las demandas de investigación de paternidad no podían ser adelantadas por las Comisarías de Familia por que se presentaría una nulidad flagrante, y que esta actuación correspondía a las Defensorías de Familia y en los municipios donde no existiera dicho funcionario, a la Personería Municipal.

¿En los municipios donde no se cuenta con la presencia de la Defensoría de Familia, tiene la competencia para presentar demanda de investigación de paternidad la Comisaría de Familia o la Personería Municipal?

SEGUNDO: A la Personería Municipal le son notificados los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que se adelantan a favor de los niños, las niñas y los adolescentes, para que actúe en calidad de Procurador Judicial de Familia, según lo establecido en el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006. Sin embargo, dicha oficina suele intervenir a favor de los adultos, particularmente en los asuntos relacionados con el derecho de alimentos, para asegurar que la suma corresponda a los intereses del alimentante y no necesariamente a su capacidad económica y a la necesidad de los alimentados. Esto sin revisar el procedimiento y la investigación, si no en base a lo que el usuario le comunique verbalmente.

Igualmente, las solicitudes de la Personería Municipal en los Procesos de restablecimiento de derechos, se fundamentan en el artículo 211 de la Ley 1098 de 2006, aduciendo control y vigilancia; las cuales entiendo encaminadas a las políticas sobre niñez y adolescencia.

¿Qué Actuaciones debe y puede desarrollar la Personería Municipal en los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos y en que calidad?

¿La actuación de la Personería Municipal en los Procesos Administrativos de Restablecimiento de derechos se fundamenta en el artículo 95, en el artículo 211, o en los dos artículos mencionados de la Ley 1098 de 2006?

TERCERO: ¿Las Personerías Municipales conocen el contenido de la Ley 1098 de 2006 y tienen claridad sobre las actuaciones, solicitudes y acciones que pueden y deben adelantar en los mismos a favor de los niños, niñas y adolescentes?

¿La Comisaría de Familia puede prescindir de notificar a la Personería Municipal de los Autos de Apertura de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos y en caso negativo, es posible solicitar intervención de la Procuraduría directamente, en lugar de recurrir a la Personería Municipal?

CUARTO: ¿Es la Personería Municipal Superior Jerárquico de la Comisaría de Familia y en caso afirmativo, en qué aspectos?

QUINTO: En caso de observarse que la actuación e intervención de la Personería Municipal no ofrece mayores garantías procesales a las partes y de protección y prevalencia de derechos a los niños, las niñas y adolescentes, ¿qué debe hacer la Comisaría de Familia?

SEXTO: La señora LEONOR TORRES GUTIÉRREZ, interpuso derecho de petición a la Personería Municipal para que esta actuara en defensa de los derechos de sus hijos, respecto del cumplimento de una sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativa contra el señor WILLIAM ÁNGEL ÁVILA CALDERÓN, por el delito de inasistencia alimentaria. La Personería Municipal a su vez remitió el derecho de petición a la Comisaría de Familia, aduciendo una vulneración al derecho de alimentos, el cual ya fue resuelto por la justicia ordinaria.

¿Corresponde a las Comisarías de Familia asumir la representación legal que normalmente desarrollaban las Personerías Municipales?

SÉPTIMO: La Comisaría de Familia ha venido aprobando las conciliaciones referentes a cuota de alimentos para adulto mayor, trámite que es adelantado por solicitud de parte. Sobre el mismo tema, la Personería Municipal remite los asuntos sobre adulto mayor que llegan a su Despacho, argumentando competencia de la Comisaría de Familia, para que se realicen acciones de manera oficiosa.

¿Corresponde a la Comisaría de Familia realizar actuaciones de manera oficiosa, para garantizar el derecho de alimentos del adulto mayor?"

2.   ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIONES

Inicialmente debemos decir,  que  la función de  representación judicial  de  niños,  niñas  y adolescentes  y  la  de  sus  representantes  legales  ante  la jurisdicción  corresponde  a  los Defensores de Familia, de acuerdo a la descripción de funciones de la Ley 1098 de 2006,_[1] igualmente establece el concepto de "Competencia Subsidiaria", ante el Comisario de Familia y el Inspector de Policía, prevaleciendo el primero sobre los otros, y a falta de este actuarían los dos restantes en su respectivo orden._[2]

Por otro lado, el proceso de Investigación de Paternidad, se halla totalmente reglado y al respecto el legislador ha sido muy celoso en la defensa de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, al brindar el máximo de garantías posibles para la determinación de su filiación, sin vulnerar otros derechos fundamentales como el Derecho de Defensa o el Debido Proceso, pero siempre teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos que establece el artículo 44 de la Constitución Política,_[3] como expresión máxima del interés superior de los niños.

Antes de la Ley 1098 de 2006 la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero como se mencionó anteriormente a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria" de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensorías de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia.

Pese a esto resulta conveniente aclarar que una es la función de elaborar y presentar la demanda ante el Juez competente y otra la de ejercer durante el proceso la representación judicial, en este ultimo caso no podría operar la competencia subsidiaria ya que al existir Defensor de Familia adscrito al juzgado, sería a éste a quien le correspondería la tarea de representar en juicio al niño, niña o adolescente.

La Personería Municipal a su turno podría hacerlo igualmente, aclarando que puede ser parte en el proceso como representante de la sociedad y en defensa de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, pero una vez en presencia del Defensor de Familia, cesa su labor de representación directa, sin perjuicio de que pueda actuar como parte en el proceso.

En relación a lo consultado en el caso de las intervenciones del Ministerio Público en los procesos de familia, cabe observar que la Procuraduría está facultada para hacer los pronunciamientos que estime convenientes en cada caso, sin que de manera objetiva se pueda cuestionar su contenido por el hecho de no defender, en criterio de terceros, a ultranza los intereses del niño, niña o adolescente. Los contenidos de los escritos y actuaciones de las partes solo serán evaluados por el fallador en el momento procesal oportuno previo a la sentencia y podrá compartirlos o no para decidir en concordancia con ellos o apartarse para su apreciación. Es simplemente un concepto que no obliga a quien debe proferir el fallo, que en todo caso debe hacerlo teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica en la apreciación del material probatorio, y el interés superior del niño.

En cuanto al cuestionamiento de la ubicación jerárquica de las Personerías Municipales frente a las Comisarías de Familia, es claro que no existe ningún esquema administrativo u organizacional que ubique estos entes como superiores jerárquicos de los Comisarios de Familia. Existe por su puesto un control de carácter administrativo por tratarse de una entidad de carácter municipal, sin que ello implique una intromisión en sus funciones como funcionario competente, para conocer de los asuntos que la ley le asigna y menos aún, que pueda objetar los fallos, mas allá de las posibilidades que la propia ley le brinda en su condición de parte. Las competencias en materia de familia a nivel municipal, están consagradas en el artículo 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia y por tratarse de un texto perfectamente claro, no necesita acudirse a otro sistema de interpretación diferente al de la literalidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil._[4]

No se puede prescindir de la notificación al Personero de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que adelante el Comisario de Familia cuando no exista Defensor de Familia, pues ello es claramente una vulneración al Debido Proceso y al Derecho de Defensa de los niños, niñas y adolescentes involucrados en cada proceso.

El Comisario de Familia como juez natural para fallar estos procesos, con la excepción de la declaratoria de adoptabilidad, solo deberá pronunciarse en el fallo sobre la intervención que en cada caso haya hecho la Personería Municipal, de la misma forma en que se pronuncia sobre lo que pueda haber hecho cualquiera de las partes en el proceso.

En cuanto a la solicitud de la ciudadana para que se de cumplimiento a una sentencia de carácter penal en el municipio de Facatativa, es el Comisario de Familia de Cachipay, quien debe asumir la representación toda vez que será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente._[5]

De otro lado la Ley 1098 de 2006 en su artículo 4 estableció el ámbito de aplicación: "El presente Código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos que con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana"

El Comisario de Familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia está facultado para definir provisionalmente la cuota de alimentos y el régimen de custodia y cuidado personal así como las visitas, sin embargo y de acuerdo con el artículo 4 dicha competencia se limita a los niños, las niñas y los adolescentes, pues el Código no es aplicable a personas mayores de edad.

Es importante señalar, que el quehacer de las Comisarías de Familia se encuentra en otras leyes como son: Ley 640 de 2001, Ley 294 de 1996, Ley 575 de 2000. En cuanto a las competencias policivas son las consignadas en los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), los que permanecen vigentes, pese al advenimiento del Código de la Infancia y la Adolescencia.

En este orden de ideas, los Comisarios de Familia no están facultados para promover procesos de alimentos a favor de personas de la tercera edad, por consiguiente si una persona adulta requiere presentar demanda de alimentos puede presentar la demanda en nombre propio ante la Jurisdicción de Familia del lugar de su residencia o en su defecto debe otorgar poder. El Comisario está facultado para adelantar la audiencia de conciliación prevista en las normas ya citadas.

Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor o Comisario de Familia competente, en asuntos relativos a la fijación de cuota alimentaria.

Es importante destacar que el acta de conciliación levantada por los conciliadores en ejercicio de la facultad otorgada en la Ley 640 de 2001 y, conforme con el parágrafo primero del artículo 1, presta mérito ejecutivo, por lo cual resulta exigible ante la jurisdicción de familia.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 de Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

* * *

1. ARTÍCULO 82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:1.Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga informaciÓn sobre su vulneración o amenaza. 2.Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de tos niños, las niñas o los adolescentes. 3.Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4.Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 5.Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6.Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. 7.Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y tos adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez. 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente(...)

2. ARTÍCULO 98. COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.'En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

3. ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

4. ARTÍCULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

5. ARTÍCULO 97. LEY 1098 DE 2006. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.