CONCEPTO 23 DE 2013

(enero 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Caducidad

En el caso en estudio observamos que el acto administrativo que declaró la elección de los Concejales de Valledupar-Cesar, fue proferido el 11 de noviembre de 2011, tal como se constata del E-26 CON, visible de folios 33 y 34 del expediente No. 1.

El término de caducidad de la acción electoral, de conformidad a lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de 20 días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto, por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.

Consecuente con ello, es claro que el término que tenían los interesados en demandar el acto de elección de los Concejales de Valledupar-Cesar, lo era hasta el 13 de diciembre de ese mismo año, razón por lo cual, de manera inmediata debe señalarse que la demanda radicada bajo el No. 2012-0125 se presentó cuando ya había caducado.

…Ahora bien, no obstante lo anterior, dicha demanda fue admitida mediante auto del 22 de marzo de 2012 (folio 638 del cuaderno No. 2), en atención a lo ordenado en el fallo de tutela del 14 de febrero de 2012, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, toda vez que allí se había habilitado a los señalados funcionarios para “acudir dentro de los 20 días hábiles siguientes a la expedición del acto administrativo allí ordenado, para ejercer el contencioso electoral”.

Así mismo, mediante providencia del 27 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, se revocó el fallo impugnado, esto es, el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar del 14 de febrero de 2012, que sirvió como fundamento para admitir la demanda de la referencia, no obstante haber operado el fenómeno de la caducidad.

Conforme a lo anotado, no cabe duda que respecto de la demanda radicada bajo el No. 2012-0125, esta fue presentada a la Jurisdicción del Estado, cuando ya había caducado la acción electoral, por lo cual no era posible ni si quiera admitir dicha demanda.

ACCION DE TUTELA-Efectos cuando se revoca una decisión favorable al accionante

Al respecto de los efectos del Fallo de tutela cuando se revoca una decisión favorable al accionante, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-032 de 1994, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero.

Conforme a lo anterior, aunque el fallo de tutela en primera instancia, produjo efectos inmediatos, al revocarse dicha sentencia en segunda instancia, sus efectos no pueden seguir generando las consecuencias jurídicas allí ordenadas, pues las cosas han de volver a su estado inicial, razón por la cual es viable que en la decisión de fondo, se decrete la caducidad de la acción electoral, toda vez que a la fecha de presentación de la demanda, ya había fenecido el término que se tenía para impugnar el acto de elección de los Concejales de Valledupar-Cesar.

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Legitimación en la causa

La norma superior no establece una legitimación en la causa por activa para agotar el requisito de procedibilidad, razón por la cual no puede hacerlo el intérprete en detrimento del derecho de acceso a la administración de justicia, por ello, tanto el accionante como el candidato, bien podían valerse de cualquiera de las reclamaciones presentadas por otras personas, pues tales irregularidades las puede poner en conocimiento cualquier persona.

RECURSO DE APELACIÓN-El análisis de fondo debe limitarse a lo pedido en el mismo

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2007, Magistrada ponente doctora María Nohemí Hernández Pinzón, dentro del radicado No. 08001-23-31-000-2003-02687-01(4041); 08001-23-31-000-200302991; 08001-23-31-000-20030-2993-01; 08001-23-31-000-2003-02994-01; 08001-23-31-000-2003-02995-01; 08001-23-31-000-2003-03001-01; 08001-23-31-000-2003-03029-01, se ha manifestado

Concomitante con lo dicho por la H. Corporación en la providencia señalada, el análisis de fondo debe circunscribirse únicamente al punto uno señalado de la apelación, y en relación al argumento según el cual, la norma constitucional no señala que el agotamiento de la vía gubernativa lo haga una persona especialmente calificada, y por ende, lo puede hacer cualquier persona.

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Agotamiento del requisito de procedibilidad/REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD-Lo puede hacer cualquiera no solo el demandante

En materia contencioso administrativo electoral, fue implementado por el artículo 8o del Acto Legislativo 01 de julio 14 de 2009, que adicionó al artículo 237 Constitucional.

Es decir, el constituyente derivado, en los casos de demandas de nulidad contra actos de elección de carácter popular, cuando se fundamenten en irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, impuso la obligación de que, previo a ejercer el derecho de acción y, antes de la declaratoria de elección, se deben someter a examen de la autoridad administrativa correspondiente.

Si bien es cierto, el requisito de procedibilidad debe ser acreditado personalmente en la acción electoral, su agotamiento en sede administrativa puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Así pues, conforme lo indicado, le asiste razón al impugnante al estar inconforme con la decisión de instancia, pues para efectos de agotar el requisito de procedibilidad para acudir al Contencioso Electoral, no se requiere que la reclamación hecha en sede administrativa haya sido hecha por el candidato o por el demandante, pues como se vio, puede hacerla cualquier ciudadano por cuanto el constituyente no dispuso una legitimación en la causa por activa diferente para ello.

Ahora bien, cosa diferente es que las reclamaciones hechas en sede administrativa, presentadas por cualquier persona como lo permite la norma constitucional, que pretende el demandante hacer valer en el presente proceso, no guarden relación o consonancia con la presente demanda, caso en el cual, es por esta razón por la que ha de confirmarse el fallo impugnado.

De las reclamaciones allegadas al proceso para efectos de demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad no se evidencia que ellas tengan relación con las irregularidades que se pretenden demostrar en este proceso para efectos de declarar la nulidad deprecada.

Conforme a lo anterior, el fallo de instancia debe confirmarse en el sentido de que los asuntos puestos por el demandante a consideración de la jurisdicción del estado, no fueron en sede administrativa sometidos a consideración de las autoridades correspondientes, lo que se traduce en la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Bogotá D.C.

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 200012331000201100622 02

Radicado interno número: 2011-0622

Actor: Carlos Mario Isaza Serrano

Demandado: Concejales del Municipio de Valledupar

Contenido: Apelación de la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se inhibe de resolver las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección de los Concejales del Municipio de Valledupar, periodo 2012-2015.

Respetado doctor:

Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 15 de enero de 2012 y por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

I- Antecedentes

- La demanda y sus pretensiones

El ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección de los concejales del municipio de Valledupar-Cesar, periodo 2012-2015.

Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes:

«1. Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el acta de escrutinio E-26 CON, proferido el 11 de noviembre de 2011, por la Comisión Escrutadora integrada por Delegados del Consejo Nacional Electoral: JAVIER RESTREPO ORREGO y GUILLERMO MORALES DELGADO, con sus respectivos secretarios, por medio del cual se declaró la elección de los Concejales de Valledupar para el periodo comprendido entre el 1o de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2015, conforme se especifica en el numeral tercero del acápite de hechos.

2. Que igualmente es nulo el registro electoral E-24 para Concejo Municipal de Valledupar, por medio del cual se hizo el cómputo general de los escrutinios, en lo concerniente a las mesas que se relacionan a continuación:

(…)

3. Que una vez en firme la anterior declaratoria de nulidad de la elección de los concejales de Valledupar, queden sin efecto las credenciales que les fueron otorgadas por la Comisión Escrutadora Departamental, por medio de la cual se les acredita como tal, para el periodo comprendido entre el 1o de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Contencioso Administrativo, la realización de un nuevo escrutinio con base en las actas de escrutinios E-14, correspondientes a las mesas relacionadas en el numeral segundo de este acápite; la declaratoria de elección como concejales de quienes conforme al nuevo escrutinio resulten ganadores, y la entrega de credenciales, y enterar de tal novedad, a las autoridades que deban conocer de la misma (sic).»

Hechos de la demanda

Señala el actor que en el proceso electoral del 30 de octubre de 2011, se llevaron a cabo las elecciones para escoger alcaldes municipales y miembros de las corporaciones públicas territoriales, y los escrutinios municipales para el Concejo de Valledupar, se realizaron entre el 30 de octubre y el 11 de noviembre de 2011 por las respectivas Comisiones escrutadoras auxiliares, Municipal y Departamental.

Que la Comisión Escrutadora Departamental del Cesar, declaró electos a los Concejales de Valledupar y les entregó el día 11 de noviembre de 2011 la respectiva credencial, según acta parcial de escrutinio contenida en el formulario E-26 CON.

Que una vez se efectuó el traslado de la información de los E-14 a los E-24, luego a los generados por la Comisión Escrutadora Municipal y finalmente, a los generados por la Comisión Escrutadora integrada por los delegados del Consejo Nacional Electoral, hubo una alteración de la voluntad popular.

Que la primera alteración consistió en que al candidato al Concejo Municipal de Valledupar por el Partido Conservador, Eudes Enrique Orozco Daza, identificado con el No. 11 en la tarjeta electoral, se le dejaron de computar 21 votos, reduciéndosele la votación de 1449 a 1428 votos.

Que al candidato por el mismo partido, señor José Mario Rodríguez Barriga, identificado con la tarjeta electoral No. 15, se le aumentaron fraudulentamente 15 votos en el traspaso de los E-14 a los E-214, para dejarle una votación de 1435 sufragios, cuando lo real eran 1420 votos.

Que los resultados consignados en los E-11, E-14 y E-24 no correspondían con las tarjetas que materialmente se depositaron, es decir, se computaron, no obstante de carecer de sustento real, pues el E-11 en donde se consigna la relación de las personas que en realizad votaron, es inferior a los votos depositados.

Que dichas irregularidades fueron de denunciadas ante las autoridades electorales en las distintas instancias, no obstante, hicieron caso omiso de dicha circunstancia, y en la mayoría de los casos se limitaron a rechazar por improcedentes las reclamaciones de los diversos intervinientes.

Concluye indicando que, son falsos o apócrifos los registros de las actas de escrutinio acusados, respecto de todas las mesas de votación señaladas, y que, son falsos o apócrifos los elementos que sirvieron para la conformación de esos mismos registros, por lo cual, son nulas las actas de escrutinio E-24.

- Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

- Los artículos 1; 2; 3; 13; 29; 40-1-2-6; 260; 265-5; 314 y 316 de la Constitución Política.

- Los artículos 1, 2, 48-3, 76, 85, 101, 102, 113, 114, 121, 122, 123 y 142 del Código Electoral Colombiano.

- El artículo 7 de la Ley 6 de 1990.

- El artículo 251 de la Ley 4 de 1913.

- El artículo 4 de la Ley 163 de 1994.

- Los artículos 84 y 223-2 del Código Contencioso Administrativo.

Al explicar el concepto de violación, aduce el demandante:

Que las diferencias en los resultados de las actas de escrutinio de los jurados de votación E-14 de las mesas impugnadas con el acta de resultados E-24, se produce una alteración de la verdad electoral que origina la anulación del acto definitivo de elección, puesto que el número de votos efectivamente depositados, no puede ser superior al número de votantes.

Que los votos excedentes que presentan el formulario E-24 respecto de las mesas impugnadas no tienen causa legítima, pues no corresponden a sufragios realmente depositados y por tanto, no solo contrarían el debido proceso electoral, sino también la verdad electoral, toda vez que debieron ser eliminados en la forma señalada legalmente.

- Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, en sentencia del 13 de septiembre de 2012, declaró infundada la excepción de caducidad de la acción para el proceso radicado bajo el No. 2011-00622; rechazó la demanda radicada bajo el No. 2012-00125 por caducidad de la acción; declaró probada la excepción de falta del requisito de procedibilidad; y se inhibió de resolver el fondo del asunto, por las siguientes razones:

Que como el término de caducidad de la acción electoral es de 20 días, habiéndose expedido el acto acusado el 11 de noviembre de 2011, dicho término se cumplía el 13 de diciembre del mismo año, fecha esta última en la que fue presentada la demanda, razón por la cual no existe la caducidad alegada.

De otro lado, no sucede lo mismo en relación con el proceso radicado bajo el No. 2012-00125, pues al este ser radicado el 16 de marzo, ya había caducado.

Que por otro lado, cuando se pretenda ejercer el contencioso electoral, y se ataque un acto de elección por posibles irregularidades en el proceso de votación o escrutinios, debe previamente haberse agotado el requisito de procedibilidad ante las autoridades administrativas con anterioridad a la declaratoria de la elección, pues en caso contrario, tales reclamaciones serían improcedentes.

Que al analizar las actas generales de escrutinio, no se observa ninguna reclamación administrativa hecha por el accionante o del candidato Eudes Enrique Orozco, quien fue el candidato presuntamente afectado con los escrutinios, pues si bien existieron varias reclamaciones, en ninguna de ellas se puede observar que se refieran a los hechos aducidos en la presente acción.

Que la reclamación presentada en sede administrativa es totalmente diferente a los fundamentos alegados en esta demanda, pues en la reclamación no se especificaron de manera detallada, como si lo hacen en el contencioso electoral, en que consiste las irregularidades descritas, no se señalan las supuestas mesas y puestos de votación en que se presentó el traslado de votos, al parecer de los E-14 a los E-24; no se señaló cual era la cantidad de votos que supuestamente estaban siendo alterados.

Que además, la reclamación administrativa fue presentada de manera extemporánea, toda vez que ésta se hizo el 12 de noviembre de 2011, es decir, un día después de la declaratoria del acto de elección, la cual se realizó el 11 de los mismos mes y año.

Que conforme a lo anterior, es evidente, tal como de manera acertada lo indicó el Procurador 47 judicial Administrativo, que la reclamación en cita, no cumplió con lo estipulado en el artículo 237 de la Constitución Política.

- Apelación de la sentencia de primera instancia

Por parte de la doctora Cindy Toloza Gamarra

Señaló que la revocatoria de un fallo de amparo, en segunda instancia, en procura de la utilización de un medio de defensa ordinario, no deshace o extingue los efectos de la protección de un derecho fundamental durante su vigencia para retrotraer las cosas a su estado anterior. Por el contrario, por regla general la deja incólume porque de no ser así, ello daría un diseño que no tienen las decisiones de tutela. Esto es, que habiendo sido concebidas para la protección de derechos fundamentales pueda de ellas derivarse con su desaparecimiento del mundo jurídico, automáticamente y sin la intervención expresa del Juez constitucional, la desprotección dispensada durante el tiempo que rigieron.

Que ya no se trataba de reclamar la corrección de una irregularidad objetiva, porque acatando la orden del juez de tutela, la autoridad electoral lo hizo así, sino de que la corrección tuviera un efecto útil y se plasmara en la modificación del acto declaratorio de la elección e integración del concejo municipal. En estas circunstancias es entendido que el Ad Quem debe pronunciarse sobre la validez del acto de elección y de acuerdo con los nuevos cómputos electorales, declarar electos a quienes de acuerdo con la voluntad popular obtuvieron los votos para ser concejales.

Por el demandante Carlos Mario Isaza Serrano

Señaló que si bien es cierto, la norma superior no establece una legitimación en la causa por activa para agotar el requisito de procedibilidad, no puede hacerlo el intérprete en detrimento del derecho de acceso a la administración de justicia, por ello, tanto el accionante como el candidato Eudes Orozco Daza, bien podían valerse de cualquiera de las reclamaciones presentadas por otras personas, pues tales irregularidades las puede poner en conocimiento cualquier persona.

Que si no hay legitimación por activa en las condiciones que lo entiende el A Quo, debe entrase a estudiar la demanda 2011-622, porque ante la autoridad escrutadora municipal, por efecto del fallo de tutela de primera instancia, se sometieron a examen y se decidió la corrección de las irregularidades cometidas, así dicha corrección se hubiera tornado ineficaz por no haberse proyectado en el acto de elección.

Que por lo anterior, en la actualidad la acción electoral queda únicamente con el objeto de invalidar el acto de elección para plasmar los resultados de dicha corrección, es decir, no hay irregularidades objetivas que corregir sino ordenar que los nuevos cómputos se plasmen en un nuevo acto de elección previa invalidación del impugnado.

- Admisión del recurso

Mediante auto del 20 de noviembre de 2012 se admitieron los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 23 de septiembre del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

En el caso en estudio, haremos alusión precisa a los argumentos esbozados por los apelantes mediante los cuales solicitan se proceda a revocar el fallo impugnado y, por ende, se decrete la nulidad del acto de elección demandado.

Apelación interpuesta por parte de la doctora Cindy Toloza Gamarra

Señaló que la revocatoria de un fallo de amparo, en segunda instancia, en procura de la utilización de un medio de defensa ordinario, no deshace o extingue los efectos de la protección de un derecho fundamental durante su vigencia para retrotraer las cosas a su estado anterior.

En el caso en estudio observamos:

Que el acto administrativo que declaró la elección de los Concejales de Valledupar-Cesar, fue proferido el 11 de noviembre de 2011, tal como se constata del E-26 CON, visible de folios 33 y 34 del expediente No. 1.

Que el término de caducidad de la acción electoral, de conformidad a lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de 20 días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto, por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.

Consecuente con ello, es claro que el término que tenían los interesados en demandar el acto de elección de los Concejales de Valledupar-Cesar, lo era hasta el 13 de diciembre de ese mismo año, razón por lo cual, de manera inmediata debe señalarse que la demanda radicada bajo el No. 2012-0125 se presentó cuando ya había caducado.

Lo anterior, toda vez que la acción electoral interpuesta por los señores Ciro Guzmán Chinchía y Eudes Enrique Orozco Daza, por intermedio de la apoderada referida, fue radicada el 16 de marzo de 2012, tal como se observa a folios 635 y 636 del cuaderno No. 2.

Ahora bien, no obstante lo anterior, dicha demanda fue admitida mediante auto del 22 de marzo de 2012 (folio 638 del cuaderno No. 2), en atención a lo ordenado en el fallo de tutela del 14 de febrero de 2012, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, toda vez que allí se había habilitado a los señalados funcionarios para “acudir dentro de los 20 días hábiles siguientes a la expedición del acto administrativo allí ordenado, para ejercer el contencioso electoral”.

Así mismo, mediante providencia del 27 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, se revocó el fallo impugnado, esto es, el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar del 14 de febrero de 2012, que sirvió como fundamento para admitir la demanda de la referencia, no obstante haber operado el fenómeno de la caducidad.

Conforme a lo anotado, no cabe duda que respecto de la demanda radicada bajo el No. 2012-0125, esta fue presentada a la Jurisdicción del Estado, cuando ya había caducado la acción electoral, por lo cual no era posible ni si quiera admitir dicha demanda.

Si bien es cierto, la demanda fue admitida, ello operó debido a una decisión judicial, que a la postre debía cumplirse inmediatamente, pero debido a que la misma fue revocada, sus efectos carecen de validez al momento de proferirse la decisión de fondo, esto es, el fallo impugnado de fecha 13 de septiembre de 2012, fecha en la que al hacer el análisis de fondo, efectivamente se encuentra que la demanda fue radicada cuando ya había caducado.

Al respecto de los efectos del Fallo de tutela cuando se revoca una decisión favorable al accionante, indicó la Corte Constitucional en sentencia T-032 de 1994, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero:

«La orden de protección del derecho fundamental -como lo consagra el artículo 31 en su inciso final-, debe cumplirse en forma inmediata, aunque el fallo que la contenga sea impugnado. Por lo tanto, la autoridad pública o el particular quien está obligado a su cumplimiento debe actuar dentro del término establecido por el juez de tutela, de lo contrario podría hacerse acreedor a las sanciones por desacato establecidas en el Capítulo V del Decreto 2591 de 1991.

Pero ¿cuáles son los efectos de la sentencia de tutela que revoca una decisión favorable al peticionario?

Si el A-quo encuentra que efectivamente el fallo carece de fundamento, que existió una errónea aplicación de las disposiciones constitucionales y legales o que incurrió en una falta de apreciación de las pruebas, debe proceder a revocarlo, además de tomar las medidas tendientes a "deshacer lo hecho", es decir el restablecimiento de la situación a su estado inicial.

Pero, como en todo acto de un funcionario judicial y con mucha más razón en uno de un juez de tutela, la decisión debe ser razonada y equilibrada frente a lo que se pretende.

Pero tratándose de situaciones en las que se encuentra comprometida una obligación de dar, hacer, entregar dinero, bienes muebles o inmuebles, el juez está en la obligación de pronunciarse respecto de los efectos de la revocatoria del fallo, pues de lo contrario la decisión ambigua puede crear derechos a quien jurídicamente le han sido desconocidos.

De otro lado, aunque ciertamente el sustento jurídico ha dejado de existir y podría exigirse la devolución a través de un nuevo proceso, en desarrollo de los principios de eficiencia y celeridad aplicables a la administración de justicia, el juez de tutela es el llamado para que frente a una situación en la que sea posible retrotraer los efectos, se pronuncie en forma concreta.»

Conforme a lo anterior, aunque el fallo de tutela en primera instancia, produjo efectos inmediatos, al revocarse dicha sentencia en segunda instancia, sus efectos no pueden seguir generando las consecuencias jurídicas allí ordenadas, pues las cosas han de volver a su estado inicial, razón por la cual es viable que en la decisión de fondo, se decrete la caducidad de la acción electoral, toda vez que a la fecha de presentación de la demanda, ya había fenecido el término que se tenía para impugnar el acto de elección de los Concejales de Valledupar-Cesar.

Por lo señalado, en lo que respecta a este recurso de apelación, no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual el fallo ha de confirmarse en este sentido.

Apelación hecha por el demandante Carlos Mario Isaza Serrano

Sea lo primero señalar que en el caso que nos ocupa se deben analizar única y exclusivamente los argumentos del actor expuestos en la demanda, tendientes a revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cesar, y no argumentos nuevos, toda vez que no fueron debatidos en la oportunidad procesal, y resultaría lesivo del derecho de defensa de los demandados, condenarlos por censuras que no tuvieron la oportunidad de controvertir.

Al respecto se considera:

El demandante en su escrito de demanda solicitó:

«1. Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el acta de escrutinio E-26 CON, proferido el 11 de noviembre de 2011, por la Comisión Escrutadora integrada por Delegados del Consejo Nacional Electoral: JAVIER RESTREPO ORREGO y GUILLERMO MORALES DELGADO, con sus respectivos secretarios, por medio del cual se declaró la elección de los Concejales de Valledupar para el periodo comprendido entre el 1o de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2015, conforme se especifica en el numeral tercero del acápite de hechos.

2. Que igualmente es nulo el registro electoral E-24 para Concejo Municipal de Valledupar, por medio del cual se hizo el cómputo general de los escrutinios, en lo concerniente a las mesas que se relacionan a continuación:

(…)

3. Que una vez en firme la anterior declaratoria de nulidad de la elección de los concejales de Valledupar, queden sin efecto las credenciales que les fueron otorgadas por la Comisión Escrutadora Departamental, por medio de la cual se les acredita como tal, para el periodo comprendido entre el 1o de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Contencioso Administrativo, la realización de un nuevo escrutinio con base en las actas de escrutinios E-14, correspondientes a las mesas relacionadas en el numeral segundo de este acápite; la declaratoria de elección como concejales de quienes conforme al nuevo escrutinio resulten ganadores, y la entrega de credenciales, y enterar de tal novedad, a las autoridades que deban conocer de la misma (sic).»

Propuso como causales de nulidad las de violación de normas en las cuales debía fundarse y falsedad o apocrifidad en los registros y las actas de escrutinio de los jurados de votación, y falsedad o apocrifidad en los elementos que sirvieron para su formación y señaló en el concepto de violación que:

«Que las diferencias en los resultados de las actas de escrutinio de los jurados de votación E-14 de las mesas impugnadas con el acta de resultados E-24, se produce una alteración de la verdad electoral que origina la anulación del acto definitivo de elección, puesto que el número de votos efectivamente depositados, no puede ser superior al número de votantes.

Que los votos excedentes que presentan el formulario E-24 respecto de las mesas impugnadas no tienen causa legítima, pues no corresponden a sufragios realmente depositados y por tanto no solo contrarían el debido proceso electoral, sino también la verdad electoral, toda vez que debieron ser eliminados en la forma señalada legalmente.»

En el escrito de apelación, el apoderado del demandante, solicita se revoque la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por cuanto:

1. La norma superior no establece una legitimación en la causa por activa para agotar el requisito de procedibilidad, razón por la cual no puede hacerlo el intérprete en detrimento del derecho de acceso a la administración de justicia, por ello, tanto el accionante como el candidato Eudes Orozco Daza, bien podían valerse de cualquiera de las reclamaciones presentadas por otras personas, pues tales irregularidades las puede poner en conocimiento cualquier persona.

2. Que si no hay legitimación por activa en las condiciones que lo entiende el A Quo, debe entrarse a estudiar la demanda 2011-622, porque ante la autoridad escrutadora municipal, por efecto del fallo de tutela de primera instancia, se sometieron a examen y se decidió la corrección de las irregularidades cometidas, así dicha corrección se hubiera tornado ineficaz por no haberse proyectado en el acto de elección.

Que por lo anterior, en la actualidad la acción electoral queda únicamente con el objeto de invalidar el acto de elección para plasmar los resultados de dicha corrección, es decir, no hay irregularidades objetivas que corregir sino ordenar que los nuevos cómputos se plasmen en un nuevo acto de elección previa invalidación del impugnado.

Los argumentos contenidos en el segundo punto son nuevos y no hacen parte ni de las pretensiones de la demanda, ni del concepto de violación, ni de los argumentos mediante los cuales se estructuran las causales de nulidad peticionada, por lo que no resulta viable asumir su estudio.

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2007, Magistrada ponente doctora María Nohemí Hernández Pinzón, dentro del radicado No. 08001-23-31-000-2003-02687-01(4041); 08001-23-31-000-200302991; 08001-23-31-000-20030-2993-01; 08001-23-31-000-2003-02994-01; 08001-23-31-000-2003-02995-01; 08001-23-31-000-2003-03001-01; 08001-23-31-000-2003-03029-01, sostuvo:

«El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989 artículo 1o numeral 175, aplicable a este asunto por el principio de integración normativa que descansa en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, regula lo concerniente con el trámite del recurso de apelación. La competencia del juzgador de segundo grado, cuando no apelan las dos partes como en el sub lite, viene delimitada por los propios impugnantes, quienes fijan el objeto del recurso de alzada por aquellas partes de la decisión que le sean desfavorables. Si la acción consta de la acumulación de varios procesos, es necesario que el marco competencial de la segunda instancia se fije con precisión, en cuanto a los procesos sobre que versará el análisis de segundo grado y desde luego respecto de los cargos cuyo tratamiento por el Tribunal no sea compartido por quien recurre. (…)

Implica lo dicho hasta el momento que la competencia de la Sala se contrae única y exclusivamente al examen de los cargos de las demandas formuladas por los ciudadanos Alvaro Emilio Sarmiento Pacheco (200302994) y Hugo Flórez La Rotta (200302995). Con todo, como en la demanda 200302994 se propuso como uno de los cargos, la ilegalidad del acto de elección de Candelaria de Jesús Hernández Herrera por violación del régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 175 de la Ley 136 de 1994, en armonía con los artículos 38 y 51 de la Ley 617 de 2000, por haberse desempeñado anteladamente como Personera del mismo municipio, el cual fue expresamente negado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y dado que sobre ello no se presentó recurso de apelación, entiende la Sala que no será objeto de examen en esta instancia.

Si bien el apoderado judicial de la parte demandada, al sustentar el recurso de apelación, hace algunas disquisiciones en torno a la improcedencia del cargo relativo a la supuesta violación del régimen de incompatibilidades por parte de la Alcaldesa del municipio de Ponedera, ello no puede interpretarse como que la impugnación se extiende a esa materia, precisamente porque el profesional del Derecho fue explícito en decir que aún no habían sido resueltas las pretensiones de las demandas donde se involucraba ese reparo y porque retomando lo prescrito en el artículo 357 del C. de P. C., “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, y no hay duda que se trata de un punto favorable y por lo mismo ajeno al debate de la segunda instancia.»

Concomitante con lo dicho por la H. Corporación en la providencia señalada, el análisis de fondo debe circunscribirse únicamente al punto uno señalado de la apelación, y en relación al argumento según el cual, la norma constitucional no señala que el agotamiento de la vía gubernativa lo haga una persona especialmente calificada, y por ende, lo puede hacer cualquier persona.

El agotamiento del requisito de procedibilidad, en materia contencioso administrativo electoral, fue implementado por el artículo 8o del Acto Legislativo 01 de julio 14 de 2009, que adicionó al artículo 237 Constitucional, señalando:

 «7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PARAGRAFO. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral».

Es decir, el constituyente derivado, en los casos de demandas de nulidad contra actos de elección de carácter popular, cuando se fundamenten en irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, impuso la obligación de que, previo a ejercer el derecho de acción y, antes de la declaratoria de elección, se deben someter a examen de la autoridad administrativa correspondiente.

Si bien es cierto, el requisito de procedibilidad debe ser acreditado personalmente en la acción electoral, su agotamiento en sede administrativa puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado al indicar:

«Se trata de un requisito que si bien debe acreditarse procesalmente, por parte del actor, para el curso normal de la demanda, su agotamiento en sede administrativa bien puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, dado que el constituyente no delimitó una legitimación por activa para ello, lo que debe entenderse como que tales irregularidades pueden denunciarse ante las autoridades electorales por cualquier persona. En cuanto a la oportunidad, es claro que se satisface el requisito si las irregularidades son puestas en conocimiento de las autoridades electorales antes de que se expida el acto declaratorio de elección, aspecto razonable porque aún existe la posibilidad de que las anomalías probadas puedan ser corregidas y de esa forma el escrutinio sea resultado exacto de la voluntad popular expresada en las urnas. Respecto a su objeto dirá la Sala que el requisito de procedibilidad únicamente puede ocuparse de irregularidades constitutivas de causales o motivos de nulidad existentes en el proceso de votación y en el escrutinio, es decir, de todos aquellos fenómenos suscitados durante el curso de la jornada electoral o al realizarse los escrutinios, concernientes entre otras, a falsedades en los registros electorales. Y, finalmente, para el agotamiento del mencionado requisito basta con que las irregularidades constitutivas de nulidad hayan sido puestas en conocimiento de las autoridades electorales, a cuya cabeza está el CNE.»(1)

Así pues, conforme lo indicado, le asiste razón al impugnante al estar inconforme con la decisión de instancia, pues para efectos de agotar el requisito de procedibilidad para acudir al Contencioso Electoral, no se requiere que la reclamación hecha en sede administrativa haya sido hecha por el candidato o por el demandante, pues como se vio, puede hacerla cualquier ciudadano por cuanto el constituyente no dispuso una legitimación en la causa por activa diferente para ello.

Ahora bien, cosa diferente es que las reclamaciones hechas en sede administrativa, presentadas por cualquier persona como lo permite la norma constitucional, que pretende el demandante hacer valer en el presente proceso, no guarden relación o consonancia con la presente demanda, caso en el cual, es por esta razón por la que ha de confirmarse el fallo impugnado.

Al respecto tenemos, en la demanda solicita el actor declarar la nulidad del acto de elección demandado por apocrifidad o falsedad dada la diferencia de votos que señala existe entre los E-14 y E-24 de la zona 1, puesto 3, mesa 11; zona 1, puesto 5, mesa 15; zona 2, puesto 1, mesa 24; zona 4, puesto 1, mesa 8; zona 4, puesto 1, mesa 31; zona 6, puesto 2, mesa 4; zona 4, puesto 1, mesa 22; y zona 5, puesto 1, mesa 14.

De las reclamaciones allegadas al proceso para efectos de demostrar el agotamiento del requisito de procedibilidad no se evidencia que ellas tengan relación con las irregularidades que se pretenden demostrar en este proceso para efectos de declarar la nulidad deprecada.

Conforme a lo anterior, el fallo de instancia debe confirmarse en el sentido de que los asuntos puestos por el demandante a consideración de la jurisdicción del estado, no fueron en sede administrativa sometidos a consideración de las autoridades correspondientes, lo que se traduce en la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo anteriormente considerado, esta Delegada le solicita a la H. Sala que confirme la decisión de primera instancia objeto de la presente alzada, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda No. 2012-00125 por caducidad de la acción; declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del proceso No. 2011-00622; y como consecuencia, se inhibió de resolver de fondo dicho asunto.

De los Honorables Consejeros,

ANTONIO EDUARDO GÓMEZ MERLANO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado