CONCEPTO 94 DE 2003

(abril 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Honorables

XXXXXXXXXXXXXXXX

Expediente No.7807

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten procede esta Procuraduría Delegada a alegar de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término legal establecido en el art. 210 del C.C.A. en la nueva redacción del art. 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

El ciudadano IGNACIO CASTILLA CASTILLA, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública contemplada en el art. 84 del C.C.A., solicita la nulidad de la Instrucción Administrativa No.01-46 de junio 8 de 2001 en su integridad y en subsidio, las frases subrayadas de la misma, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, “por la cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de enero 17 de 1996 sobre afectación a vivienda familiar y se derogan las Instrucciones 09 de 1990 y 01-07 de 2001” por considerarla contraria a la Constitución y a la ley.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

Cita como normas violadas el actor las siguientes:

Constitucionales: Arts. 150 num. 1o y 189- num. 11 de la Carta Política.

Legales: Arts. 1o, 2o y 12 de la Ley 258 de 1996.

Art. 41 de la Ley 23 de 1989.

Desarrolla el actor el concepto de violación a través de la proposición de tres cargos en los siguientes términos:

PRIMER CARGO: VIOLACIÓN A LA FACULTAD DE INTERPRETAR LAS LEYES:

Que no obstante corresponder al Congreso la función de interpretar, reformar y derogar las leyes (C.P. art. 150 num. 1o), el Superintendente asumió tal función a través de la Instrucción Administrativa 01-46 al darse a la tarea de unificar los criterios de interpretación de la Ley 258 de 1996, lo cual suponía que a ésta se le había dado más de una interpretación adoptado una determinada interpretación de dicha ley, haciéndola obligatoria para los notarios y registradores del país; de donde resulta claro que con la norma acusada se violó el numeral 1o del art. 150 de la Constitución por ser el Congreso quien interpreta las leyes con carácter obligatorio a través de una ley interpretativa, en el entendido que la interpretación conlleva un juicio de valor ínsito al cumplimiento de toda norma en la medida en que para aplicarla, o respetarla o acatarla, o cumplirla o ejecutarla, se requiere primero conocerla y luego entenderla y para entenderla hay que interpretarla.

Que una cosa es interpretarla la ley y otra distinta reproducirla, y otra es decir lo mismo pero con otras palabras y que la Instrucción Administrativa censurada tiene dos contenidos: El primero es justamente el que dice interpretar la ley como lo anticipa su encabezado y el segundo es la repetición de la Ley 258 pero en palabras del Superintendente o sea que la repite de manera no literal.

Pero que como no le hace favor alguno a la seguridad jurídica, la existencia de dos normas jurídicas de rango distinto que dicen lo mismo pero de manera diferente, lo que sería fuente de discusiones y confusiones en materia de afectación a vivienda familiar, se considera procedente que en aras de la seguridad jurídica se demande en este primer cargo la integralidad del instructivo censurado.

SEGUNDO CARGO: VIOLACION AL PODER REGLAMENTARIO

Que la potestad reglamentaria es la facultad de expedir normas, bien sean decretos, resoluciones u órdenes que son necesarias para que la ley pueda cumplirse o ejecutarse, la cual ha sido asignada por la Constitución al Presidente de la República, y no al Superintendente de Notariado y Registro; y que en tales condiciones la Ley 258 de 1996 no requería implementación o reglamento para entrar a cumplirse pues por si sola se venía cumpliendo.

Que a través de la Instrucción 01-46 el Superintendente está impartiendo instrucciones y órdenes a todos los notarios y registradores del país con el propósito de unificar los criterios de aplicación de la Ley 258 de 1996, tales como: que no procede afectación a vivienda familiar, “cuando el cónyuge se encuentre con sociedad disuelta o liquidada”(VI,9); que los compañeros permanentes deben tener previa declaración judicial de su sociedad patrimonial de hecho (1, a); que la afectación no es viable en el caso que el adquirente sea soltero (VI, 1); que no procede en relación con el garaje y el depósito a los cuales se les haya asignado folio de matrícula inmobiliaria independiente, respecto al de la habitación o apartamento (VI, 4); que procede únicamente cuando uno solo de los compañeros es quien adquiere el inmueble (I, a), 1 ó VI, 2).

Que al haberse dirigido el Instructivo a los notarios y registradores y bajo la forma de órdenes, no cabe duda que contiene normas y preceptos de obligatorio cumplimiento no solo para éstos sino para todos los particulares cuya autonomía de su voluntad queda enteramente restringida cuando deseen afectar a vivienda familiar un determinado inmueble, cuando el respectivo negocio, en criterio del notario o registrador, choque con el Instructivo, pues en tales circunstancias tendrán que negarse a otorgar o a registrar la correspondiente escritura, lo cual implica una reglamentación al amparo de impartir instrucciones, sin que además fuera necesario reglamentar la Ley 258 de 1996, dándose por ende una violación clara al art. 189 num. 11 de la Constitución Nacional.

Que no obstante, no encuentra norma alguna que impida reproducir leyes y comunicarlas a los notarios y registradores, antes bien, es una de las funciones del Superintendente y que al ser el instructivo en su gran mayoría reproducción de la ley reglamentada, no habría argumento para decir que todo éste resulta nulo; pero como la instrucción 01-46 consagra dos tipos de conceptos: El que comprende las partes que chocan abiertamente con los dispuesto en la Ley 258 de 1996 a los que se enruta la demanda y el que se comprende lo mismo que dice la ley pero en palabras y redacción totalmente distinta al que no se aviene el Superintendente al reproducir la ley, razón por la cual se demanda todo el instructivo.

TERCER CARGO: VIOLACION DE LA LEY 258

Que esta violación comprende cuatro grupos de normas acusadas:

A-PRIMER GRUPO:

A-El de las normas que establecen el requisito de que el inmueble debe ser adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes y no por ambos, para efecto de la afectación y que sea aquel solo el que lo destine a la habitación familiar. Las disposiciones contenidas en I, a) 1 y 2; I, b; III; IV, a) y VI, 2 y 8 en las expresiones demandadas, son violatorias de los arts. 1o, 2o, y 12 de la Ley 258 de 1996, por cuanto sí su finalidad consiste en proteger la familia y no a uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes, tal como surge de su título, del encabezado de la norma y de su texto íntegro, pretender que la ley esté protegiendo a uno solo de éstos en particular y no la familia de que hace parte, es un total despropósito que no tiene asidero posible.

La protección a la familia agrega, solo es posible en la medida en que la afectación se derive del hecho que el inmueble haya sido adquirido por quienes constituyeron esa familia y en el que ellos la hubieran destinado a su habitación y no del hecho de que esa misma adquisición y destinación a la habitación familiar, la hubiere efectuado solo uno de sus fundadores, lo cual significa que si como lo establece al art. 42 de la Constitución, la familia se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de conformarla, los privilegios que establezca la ley a favor de ella no pueden estar radicados en cabeza de uno solo de sus integrantes y en consecuencia mal puede protegerse dicha familia interpretando aquella norma (ley 258 de 1996) de manera restringida o referida solo a uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes.

Así mismo que cuando la ley utiliza la expresión que el inmueble debe ser “adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges”, no está estableciendo la condición que sea uno solo el adquirente, como requisito para que proceda la afectación, sino su improcedencia en caso de que lo adquirido sean derechos en común y proindiviso en cantidad inferior al 100%.

Dicho en otras palabras, si el inmueble adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes queda afectado a vivienda familiar con mayor razón sufrirá esa afectación el inmueble adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes; lo mismo que respecto a su destino de habitación de la familia toda vez que en ninguna parte la Ley 258 da pie para pensar en tamaño disparate que, sin ningún asidero estableció la norma acusada en este primer grupo.

En orden a integrar este grupo, es igual exigir el requisito que el inmueble sea adquirido por uno solo de los cónyuges y no por los dos que prohibir la afectación a vivienda familiar de los inmuebles adquiridos por los dos cónyuges o compañeros permanentes antes o después de la ley 258 o que, prohíben esa misma afectación, cuando un cónyuge o compañero permanente no le transfiere la totalidad del dominio sobre el inmueble al otro, o cuando hace improcedente la afectación en caso de compra de unidad agrícola familiar por ambos cónyuges o compañeros permanentes campesinos. Y como en todas esas disposiciones el requisito es el mismo, visto de distinta manera, todas ellas resultan igualmente ilegales.

B-SEGUNDO GRUPO:

El grupo establecido en el punto VI, 4 de la Instrucción 01-46 referida a la improcedencia de la afectación respecto de los garajes o depósitos de la respectiva unidad habitacional en caso de tener folios de matrícula inmobiliaria independientes de la vivienda propiamente dicha. Aquí es evidente la usurpación del poder reglamentario en cabeza del Presidente, por parte del Superintendente pues dicho aspecto no se encuentra explícitamente consagrado, pero tampoco negado en la ley 258. Además mientras no exista reglamento, e incluso sin existir, no puede entenderse una unidad habitacional o vivienda familiar sin garaje ni depósito que son hoy consustanciales a los apartamentos de un edificio, de manera que si la ley no los excluyó expresamente, debe entenderse que dichos bienes, hacen parte de la vivienda familiar al igual que los cuartos, la cocina o los baños. Luego queda demostrado que el Superintendente no solo reglamentó la ley 258 sino que lo hizo en contravía del sentido natural y obvio de la misma.

C-TERCER GRUPO:

El conformado por la exigencia del VI, 9 del Instructivo referido a la vigencia de la sociedad conyugal como requisito de la afectación, viola la ley 258 en cuenta ésta solo habla de cónyuges o compañeros permanentes, sin exigir que la sociedad conyugal se halle vigente, lo que lleva a decir que al hablar de cónyuges excluye a los matrimonios divorciados o declarados nulos pues en ambos casos se deja de ser cónyuges y a la vez incluye a quienes se han separado de bienes y han disuelto de consiguiente su sociedad conyugal pues quienes así proceden siguen estando casados e inclusive viviendo juntos. De donde al establecer el Superintendente este requisito no solo usurpó funciones de Presidente en materia reglamentaria sino que lo hizo en contra de la ley reglamentada. Por tanto, quien sea cónyuge, tenga no vigente su sociedad conyugal puede afectar un inmueble a vivienda familiar, y como eso es lo que prohíbe el instructivo demandado, es evidente su ilegalidad.

CUARTO GRUPO:

El que se refiere a la improcedencia de la afectación, cuando el estado civil del adquirente sea el de soltero establecido en el punto VI,1 del Instructivo, el cual viola la Ley 258 en cuanto que esta prevé una doble manera que los solteros adquieren bienes que queden afectados a vivienda familiar: cuando la extiende a compañeros permanentes cuya unión haya durado dos años (art. 12) y cuando establece que la adquisición del bien procede antes o después de la celebración del matrimonio, lo que implica que si es antes se parte de la soltería del adquirente y si esto es así, es obvio que el superintendente no podía ir en su contra prohibiendo, como lo hizo, la afectación a vivienda familiar cuando el adquirente sea soltero.

QUINTO GRUPO:

El establecido en el punto 1, a), 2 del Instructivo respecto de la viabilidad de la afectación para los compañeros permanentes que tengan su “sociedad patrimonial declarada judicialmente”, el cual viola la ley 258 de 1996 en su art. 12, en cuanto la norma solo exige para la afectación a vivienda familiar que éstos hayan hecho vida marital por tiempo no inferior a dos años, sin la previa declaración judicial de sociedad patrimonial de hecho; luego al exigir la Instrucción este requisito violó de manera flagrante el art. 12 de la citada ley.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

El problema jurídico a resolver en el sub-littae consiste en establecer si el Superintendente de Notariado y Registro con la expedición de la Instrucción 01-46 de 2001extralimitó el ejercicio de sus funciones, usurpando las que no le correspondían, al interpretar con fuerza obligatoria la ley 258 de 1996 y ejercer el poder reglamentario conferido al Presidente de la República, con violación de la normatividad citada como tal por el actor y por los motivos indicados por éste en la demanda, para lo cual seguiremos el mismo orden de presentación de los cargos.

PRIMER CARGO: VIOLACION A LA FACULTAD DE INTERPRETAR LAS LEYES

Consiste este cargo, según el actor, en que el Superintendente de Notariado y Registro asumió la facultad de interpretar la ley 258 de 1996 a través de la Instrucción 01-46 de 2001, la cual corresponde solamente al Congreso conforme a lo establecido en el art. 150-1 de la Carta Política, adoptando una determinada interpretación de la misma para hacerla obligatoria para notarios y registradores.

Pues bien, es preciso recordar que se dan varios especies de interpretación de acuerdo a quien la haga o de donde provenga así:

Interpretación legislativa: Es la efectuada por el mismo legislador al definir al alcance o sentido de una norma, la cual es obligatoria.

Interpretación judicial: La que hace el juez o el encargado de aplicar la disposición legal, con fuerza obligatoria solo para las partes en contienda o para quienes está dirigida.

Interpretación doctrinal: La efectuada por autores de obras jurídicas, con influencia en los encargados de aplicar la ley, pero con carencia de obligatoriedad.

En este entendido el Superintendente de Notariado y Registro como encargado de aplicar la ley en asuntos de su competencia se halla autorizado para efectuar la interpretación de las normas que regulan sus actividades entre ellas la ley 258 de 1996 con el objeto de orientar e instruir a sus subalternos en su correcta y cumplida aplicación, lo que hizo en desarrollo de su función propia, de velar por la eficiente prestación de los servicios bajo su vigilancia y procurar el cumplimiento de las disposiciones que se dicten al respecto y en ejercicio de las funciones de la Superintendencia, de “instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación; de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento” y de “ejercer la inspección y la vigilancia sobre las notarias y las oficinas de registro de instrumentos públicos...” (D.2158 de 1992 arts. 2o No. 1o y 2o y 9o No. 3).

Esta interpretación, tendiente a unificar el criterio de aplicación de la ley 258 del 17 de enero de 1996 sobre afectación a vivienda familiar, no corresponde de manera alguna a una interpretación legislativa propia del Congreso de la República en los términos del numeral 1o del art. 150 de la Constitución Nacional, luego no existe violación de ninguna clase por parte del Superintendente a esa facultad Constitucional y por ende el cargo no está llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO: VIOLACION A LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Según el actor, el cargo consiste en que a través de la Instrucción 01-46 de 2001, el Superintendente reglamentó la Ley 258 de 1996, que no necesitaba reglamentación para su ejecución pues por sí sola se venía cumpliendo, en cuanto que dicho instructivo contiene órdenes de diversa índole para los notarios y registradores cuyo contenido es el de normas y preceptos de obligatorio cumplimiento no solo para éstos sino para los particulares a quienes se les restringe la autonomía de su voluntad cuando desean afectar a vivienda familiar un determinado inmueble, lo que constituye una clara violación al art. 189 núm. 11 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, de la lectura detenida para su análisis, de la Instrucción Administrativa No. 01-46 de junio 8 de 2001 en su contenido integral, se pueden advertir con gran facilidad y absoluta claridad que ella antes que normas o preceptos que tiendan a reglamentar la ley 258 en su texto completo o en alguno de sus contenidos normativos, solo es portadora de instrucciones o explicaciones relacionadas con pasajes normados en la ley explícita o implícitamente, que para su correcta aplicación no requieren efectivamente de reglamento alguno, en tanto dicho propósito puede conseguirse a la perfección con una simple instrucción o explicación que determine y unifique un criterio sólido en su ejecución, que representa solamente una clara orientación en el cumplido ejercicio de sus funciones, por parte de los notarios y registradores del país.

Aparte de dichas orientaciones, contiene una reproducción de la normativa legal, no prohibida por norma alguna, como lo anota el actor para decir que todo el texto de la instrucción no resultaría nulo y reconocer tal actividad como una de las funciones del Superintendente frente a las labores de notarios y registradores.

Tampoco la instructiva en términos generales hace exigencias o impone requisitos no previstos en la ley 258 de 1996, a excepción claro está de algunos pasajes que más adelante serán precisados, cuya nulidad resulta clara por representar exigencias no contempladas en la ley ni explícita ni explícitamente, lo cual constituye una extralimitación de parte del Superintendente en el ejercicio de sus funciones contemplados en el D. 2158 de 1992.

De otra parte, y tal como aparece del encabezamiento, que presupone sus objetivos, la instrucción es el resultado claro del ejercicio pleno dentro de las propias funciones del Superintendente de Notariado y Registro, como de la Superintendencia en el cumplimiento de sus propios objetivos, señalados en los arts. 1o, 2o, y 9o del D. 2158 de 1992.

En estas condiciones este segundo cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, en cuanto, como se dijo el Superintendente no hizo uso de poder reglamentario alguno sino de sus propias atribuciones al expedir la Instrucción atacada.

TERCER CARGO: VIOLACION DE LA LEY 258 DE 1996

Primer Grupo: Disposiciones: I, a), 1 y 2; I b); III; IV, a); y VI, 2 y 8. Solicita el actor la nulidad de las siguientes expresiones:

“Siempre que se adquiera la totalidad del dominio y se destine a la habilitación familiar (art. 1o Ley 258 de 1996, por:

Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.

Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial” del punto 1, constitución de la afectación, letra a) por mandato legal, numerales 1 y 2, de al instrucción administrativa 01-46 de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.

“Siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes”, del punto I letra b) de la misma Instrucción.

“...Será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio del inmueble”, del punto III de dicha instrucción.

“... siempre que:

Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble”, del punto IV, adquisición de predios rurales, de la referida Instrucción.

“...no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar, ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros en los siguientes casos:

Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, ante o en vigencia de la ley 258 de 1996.

8.Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar”, del punto VI, I improcedencia de la afectación, numerales 2 y 8 de la Instrucción Administrativa 01-46.

Como bien puede observarse el ataque se reduce a la exigencia que el inmueble afectado a vivienda familiar deba ser adquirido y en su totalidad por uno solo de los cónyuges o de los compañeros permanentes y no por ambos, así como dicha afectación, lo cual es violatorio de los arts. 1o, 2o y 12 de la Ley 258 de 1996.

Si se parte del hecho absolutamente cierto que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que aquella es el resultado de la voluntad libre y decidida de conformarla a través de cualquier vinculo, de contrayentes o compañeros permanentes, es obligante pensar que cualquier normatividad que tienda a regular esta materia debe propender por la protección del núcleo familiar en sí mismo considerado y no de sus integrantes en particular al punto que los privilegios establecidos, antes que a éstos deben cobijar a la familia como institución fundamental, garantizada y protegida por la Constitución Nacional.

En este entendido la ley del patrimonio familiar, por la cual se establece la afectación a vivienda familiar, que constituye la norma proteccionista dela familia por excelencia en cuanto a su estabilidad económica se refiere, es preciso analizarla y entenderla frente a esta precisa orientación, de tal manera que la protección ha de mirarse respecto de la Institución familiar antes que en relación con sus integrantes.

Así las cosas ha de tenerse como regla general, según se desprende de su propio contenido, que la afectación a vivienda familiar de un determinado inmueble, se refiere en primer lugar al adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes y luego al adquirido por cualquiera de ellos en particular, dado que siendo tan natural y obvio frente a la naturaleza misma de la Institución familiar, el legislador no creyó indispensable y necesario consagrarlo expresamente en la ley 258 de 1996, para dedicarse de manera especial a la regulación de los bienes adquiridos por uno de los cónyuges o compañeros permanentes, frente al otro y a su descendencia, y establecer que los bienes inmuebles adquiridos en tales condiciones antes o después del matrimonio quedan afectados a vivienda familiar siempre y cuando se adquieran en su totalidad y se destinen a vivienda de la familia; y para los compañeros permanentes con las mismas exigencias y además que la unión haya perdurado por lo menos dos años.

De ahí que cuando por uno de los cónyuges o compañeros permanentes se acude al procedimiento notarial para constituir el patrimonio de familia debe citarse al otro cónyuge o compañero si ambos están de acuerdo, se constituye, modifica o levante la afectación según fuere el caso. Lo mismo cuando dicha afectación de un bien adquirido antes de la vigencia de la ley 258 de 1996, se efectúa por escritura pública, que debe ser otorgada por ambos cónyuges.

En éste mismo orden de ideas cuando la norma exige que el bien ha de adquirirse en su totalidad por uno de los cónyuges o compañeros permanentes, ha de entenderse en el sentido de que quedan excluidos de afectación a vivienda familiar los adquiridos en común y proindiviso en cantidad inferior al 100%.

Estas orientaciones suponen pues de manera general que el bien afectado a vivienda familiar se adquirió por quienes conforman el núcleo familiar y lo destinan a la vivienda de su familia, lo cual no implica que los que adquiera o haya adquirido cada uno en particular no sean susceptibles de la afectación, bien por ministerio de la ley como los adquiridos con posterioridad a la vigencia de la ley 258 de 1996, bien por voluntad de los cónyuges o compañeros como los adquiridos con anterioridad a la vigencia de dicha ley o en fin por decisión judicial.

De esta manera todas las instrucciones o explicaciones contrarias a estas orientaciones, contenidas en la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001, resultan afectadas de nulidad y en este sentido lo son las expresiones:

“2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes antes o en vigencia de la ley 258 de 1996”. Y

“8. Cuando los cónyuges o compañeros campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar”, del punto VI, improcedencia de la afectación, de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.

Así mismo las expresiones “con sociedad conyugal vigente” y con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la ley 54 de 1990 del mismo del punto I, letra a) numerales 1 y 2 respectivamente de la misma instrucción en cuanto con ella el superintendente de Notariado y Registro, está creando y exigiendo requisitos no contemplados en la ley, y en cuanto además no se hallan incluidos dentro de la facultad de instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de la ley y de establecer los criterios, pautas y procedimientos para su ejecución, ni de la de expedir y ejecutar los actos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la superintendencia.

Las demás expresiones de este grupo igualmente demandas deberán ser mantenidos por no ser contrarias a la Constitución ni a la ley.

SEGUNDO GRUPO:

Disposición contenida en el punto VI, 4.

Solicita el actor la nulidad de la siguiente expresión:

“4. Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además garaje y depósito si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento destinado al a habitación de la familia”, del punto VI, numeral 4 de la Instrucción 01-46 de 2001.

En el entendido que la afectación a vivienda familiar solo impera para el inmueble que se destina a la vivienda de la familia, es claro que el garaje o el depósito no tienen por naturaleza esa destinación ni tampoco son bienes susceptibles de dársela, pues su destino es absolutamente ajeno al de la habitación de la familia.

Además si tienen matrícula inmobiliaria independiente es porque corresponde a una adquisición diferente a la de la habitación, con un destino diferente a la misma, dada su naturaleza y objeto, luego la expresión demandada no la encuentra esta Delegada, contraria a ninguna disposición constitucional o legal por avenirse, a contrario sensu, a su propia naturaleza y ajustarse a derecho su exclusión de afectación de vivienda familiar, siendo entonces procedente su mantenimiento como instrucción para los notarios y registradores.

TERCER GRUPO: Disposición contenida en el punto VI.9 del Instructivo.

Solicita el actor la nulidad de la siguiente frase:

“9 Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, del punto VI, numeral 9 de la Instrucción Administrativa 01-46.

Si la sociedad conyugal se entiende como una sociedad de bienes entre los cónyuges o contrayentes matrimoniales, al disolverse o liquidarse ésta, no afecta en nada la institución familiar en sí misma considerada, formada por los esposos o compañeros permanentes y los hijos habidos de esa unión; y si además ha de entenderse afectado a vivienda familiar el bien adquirido por uno de los cónyuges o compañeros permanentes antes o después de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión permanente (2 años), siempre que su destino sea la habitación dela familia, no hay razón para que el bien adquirido en las anteriores condiciones por uno de los esposos luego de disuelta y liquidada la sociedad conyugal en tanto sea destinado para la habitación de la familia, no pueda se afectado.

Luego la exclusión de dicho bien a la afectación de vivienda familiar no compagina con las orientaciones y regulaciones de dicha afectación frente a la institución familiar y al consignarla en la instrucción demandada el Superintendente desborda y se extralimita en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual se halla afectada de nulidad la expresión demandada.

CUARTO GRUPO:

Disposición contenida en el punto VI, 1 del Instructivo solicita el actor la nulidad de la siguiente frase:

“1. Cuando el estado civil del adquirente sea el de soltero”, del punto VI, numeral 1 de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.

Si la institución de la familia nace con el vinculo del matrimonio o de la unión permanente, quien carece se halla en el estado de soltero y no posee un núcleo familiar propio, luego el bien adquirido en ese estado no puede considerarse afectado a vivienda familiar como que aún no puede destinarse a la habitación de su familia que todavía no ha formado. Otra cosa es que una vez conformada su núcleo familiar a través del matrimonio o de la unión libre ese bien adquirido con anterioridad en su soltería quede afectado con el patrimonio familiar si lo destina a la habitación de la familia que ha conformado.

En estas condiciones la exclusión de afectación efectuada en la Instrucción 01-46 en este sentido, no contradice en forma alguna las orientaciones y regulaciones de la institución familiar pues una cosa es la adquisición del bien y otra muy diferente la afectación a vivienda familiar la cual supone necesariamente la conformación de una familiar pues sin esa condición no puede haber afectación en tanto el bien debe destinarse a la habitación o morada de la familia.

QUINTO GRUPO:

Disposición contenida en el Punto VI, a), 2 del instructivo.

Este punto se incluyó en el primer grupo y por ende se analizó al estudiar éste, lo cual nos revela de una repetición analítica.

En estas condiciones, como ya se anotó las expresiones que contradicen la regulación y orientaciones relativas a la afectación a vivienda familiar frente a la institución misma de la familia y a su protección y privilegios, se hallan afectados de nulidad, no así las que no se opongan a tal regulación y orientaciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar a esa H. Corporación se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las siguientes expresiones:

-“con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990”, del punto I, letra a) numerales 1 y 2 respectivamente de la instrucción administrativa 01-46 de 2001.

-“2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996” y “8... cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar -“UAF” del punto VI numerales 2 y 8 respectivamente, de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.

-La expresión: “9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre... con sociedad conyugal disuelta o liquidada”, del punto VI; numeral 9 de la Instrucción Administrativa 01-46 de 2001.

Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado

MCMA/