CONCEPTO 130 DE 2013

(junio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error jurisdiccional

ERROR JURISDICCIONAL-No se logró probar la legitimación en la causa/COPIAS SIMPLES-Carecen de valor probatorio porque deben ser autenticadas

Establecido se encuentra entonces, tal y como lo avizorara el tribunal de instancia, que respecto al proceso acumulado No. 2005 – 02746 correspondiente al accionante, no se logró probar la legitimación en la causa por activa que tenía FONPRECON, conforme al artículo 2342 del Código Civil y a la excepción propuesta por la accionada, al tratar de demostrar la misma con fotocopia simple de la sentencia del 23 de mayo de 2005, en la cual se tutelan los derechos fundamentales del debido proceso, la seguridad social, y el mínimo vital del señor. Lo que en consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas dentro del material probatorio arrimado al proceso, es por lo que estas carecen de valor probatorio, porque en tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el articulo 254 del CPC, entre las cuales se encuentra la autenticación.

REVOCATORIA DE TUTELA-No demuestra la existencia del daño antijurídico alegado

Concluyente resulta entonces, tal y como lo avistara el Tribunal de instancia, que la revocatoria de la tutela fallada por el Juzgado 31 Penal del Circuito, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no demuestra la existencia del daño antijurídico alegado; que lo que si es notorio es un problema de interpretación legal y jurisprudencial, sobre todo, porque de la valoración efectuada por el Juzgado 31, emerge claramente que no fue caprichosa o arbitraria, al considerar que se había incurrido en una vía de hecho desconociéndose el derecho fundamental al debido proceso, y en desarrollo de éste, el principio de favorabilidad de una persona de la tercera edad; en segundo lugar por tratarse de una persona que se encontraba en un estado de salud precaria, toda vez que adolecía de problemas cardiacos que podrían acabar su vida en cualquier momento, según examen médico obrante.

ERROR JURISDICCIONAL-Se desconoció la numerosa jurisprudencia sobre la improcedencia de la tutela

Para el Ministerio Público desacertado resulta, el análisis efectuado por el accionante al referir que el error que se demanda de la RAMA JUDICIAL lo causó el hecho de desconocer el Juez de tutela, la numerosa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la tutela para abordar temas como el de la reliquidación de las mesadas pensionales, dado su carácter subsidiario y residual y al hecho de que la jurisprudencia constitucional tiene definido que el mecanismo ideal para acceder al pago de acreencias laborales; le corresponde a la jurisdicción ordinaria, o a la contencioso administrativa. Pero también es cierto, que no tuvo en cuenta lo que la H. Corte Constitucional ha reiterado en múltiples sentencias sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de sobreviviente, entre ella la T-1088 de 2007.

ERROR JUDICIAL-No se configuró porque el problema fue de interpretación legal y jurisprudencial

La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia apelada al resaltarse de las pruebas allegadas, que no se configura el error judicial alegado por parte de la accionada, toda vez que el daño antijurídico alegado en cabeza del Juzgado 31 Penal del Circuito, no se vislumbra, por ser realmente un problema de interpretación legal y jurisprudencial, al darle cabida a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para reconocer la reliquidación de la pensión del señor, tal y como se denota de las jurisprudencias relacionada dentro del marco jurídico.

ACCIÓN DE TUTELA-Jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXX

E.  S.  D.

EXPEDIENTE: 250002326000200502746 01 (44862)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Fondo de Previsión Social del congreso - FONPRECON

DEMANDADO: NACIÓN- RAMA JUDICIAL.

Sentido del Concepto: Solicitud de confirmar la sentencia apelada / No existió responsabilidad administrativa de la Nación- Rama Judicial. / La tutela fue fallada contemplando el criterio excepcional de la misma como mecanismo transitorio garantizando el mínimo vital del reclamante.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda.

El FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación- Rama Judicial –Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales sufridos por el demandante como consecuencia de los daños antijurídicos causados por el error Jurisdiccional en que incurrió el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, con los fallos de tutela de fecha 23 de mayo de 2005 y 16 de septiembre de la misma anualidad, que fueran revocados por el Tribunal Superior de Bogotá, con fecha de fecha 12 de septiembre de 2005 y 13 de julio de 2006, al tutelar los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad ante la ley, en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la tercera edad y salud, ante la negativa de reliquidar por parte del hoy accionante, la pensión de jubilación de los señores Rafael Edmundo Gómez Alean y José Ariolfo Ortiz Amado.

1.2. La Contestación.

La Nación- Rama Judicial, mediante apoderado, contestó las demandas acumuladas de los procesos 2006 – 02093 y 2005- 02746, en fecha junio 22 de 2006 y 4 de octubre de 2007 oponiéndose a las pretensiones, pues consideró que no se configuro error judicial en los fallos proferidos por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá y del Tribunal Superior de la misma ciudad, argumentando como razones de defensa la siguiente:

Aduce que, el hecho de que el Tribunal Superior haya revocado las decisiones, no significa que la actuación del Juzgado fuese irregular o contraria a derecho, que lo que pretende el Fonprecon es recuperar lo cancelado por vía de reparación, cuando esta se debe adelantar por vía de Jurisdicción Coactiva

Propuso las siguientes excepciones:

Ausencia de causa para demandar.

Caducidad de la acción y la innominada.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, no accede a las súplicas de la demanda, argumentando lo siguiente:

Concluye que, la jurisprudencia constitucional ha contemplado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y/o su reliquidación cuando la negativa afecte de manera directa el mínimo vital de la familia causante o afecte su salud.

Dice que analizado el contenido de la decisión de primera instancia, encuentra que la misma fue fallada en derecho con base en el material probatorio allegado en su oportunidad al plenario. La revocatoria de la decisión por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Penal no significa que la decisión primera instancia haya contrariado la ley, sino que por el contrario el hecho se trataba de un asunto de interpretación legal.

Insiste en que, el argumento utilizado en la tutela instaurada por el señor José Ariolfo Ortiz Amado, que utilizó el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá para conceder el amparo es válido, teniendo en cuenta que se trataba de una persona que se encontraba en un estado de salud precario, toda vez que adolecía problemas cardiacos que podrían córtale la vida en cualquier momento, según diagnostico medico allegado, por ello consideró que era procedente la tutela, como un mecanismo excepcional.

1.4.  Argumentos de la apelación.

El apoderado de la parte actora, dentro de negocio referido, presentó recurso de apelación contra la sentencia adversa a los intereses de su cliente, y pidió que se revocara en todas sus partes, donde en términos generales argumentó lo siguiente (Fls 295 a 298 C.Ppal):

Reitera que indudablemente el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, incurrió en error judicial, toda vez que existiendo suficiente y numerosa jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela para abordar temas como el de la reliquidación de las mesadas pensionales; fue reacio a cumplir con los preceptos que obligan a obedecer los pronunciamientos de la alta corte.

Por último dice que no le asiste razón al a quo, al señalar que al ser revocada la tutela en la instancia de impugnación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cualquier daño que se pretenda alegar en este momento, es incierto, pues colige que el error se pudo superar con la intervención del superior en este caso, el Juez de segunda instancia, cumpliéndose el objetivo de ésta, cuál es el de depurar los posibles yerros cometidos por los inferiores jerárquicos. Podría pensarse que el fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica, debe o debió requerir al beneficiario del pago ordenado por el Juzgado 31 Penal del Circuito, sin embargo, no debe olvidar que éste lo recibió de buena fe, no existiendo posibilidad de resarcimiento por el daño antijurídico, el cual debe ser necesariamente reparado por el verdadero responsable, es decir, el agente del Estado y no el beneficiario de la decisión judicial.

2. Consideraciones del Ministerio Público.

El Ministerio Público, de manera principal solicita confirmar la sentencia apelada, toda vez que no existió el daño cuya indemnización se demanda.

2.1. Problema jurídico.

Estudiado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, se evidencian los siguientes problemas jurídicos, en torno a los cuales se presenta respetuosamente el Concepto de la Procuraduría General de la Nación, a través de la suscrita Delegada. En su orden son, relacionados con los cargos que motivan la petición de la impugnación.

2.1.1. ¿Es posible determinar, si bajo el régimen de error antijurídico de la administración de justicia es responsable el Estado de los hechos a que se refiere el demandante?

2.1.2. ¿Es viable el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación vía tutela como mecanismo excepcional?

2.2. Marco Teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público.

- El error jurisdiccional lo define el artículo 66 del Estatuto de Administración de Justicia como el “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso del un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.”

- El artículo 67 de la Ley 270 de 1996 define los presupuestos para que se declare responsable al Estado por error Jurisdiccional.

- Que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley.

- Que la providencia contentiva de error esté en firme.

2.2.1. El H. Consejo de Estado respecto al error judicial, lo define vía jurisprudencial, mediante sentencia del 4 de septiembre de 1997, así:

“…ERROR JUDICIAL - Concepto

El art. 66 de la ley 270 de 1996 define error judicial como el "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley", sin incluir como ingrediente de la definición la culpabilidad del funcionario que lo realiza”

…

ERROR JUDICIAL - Presupuestos / ERROR DE HECHO – Error judicial

El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada”.(sentencia de septiembre 4 de 1997, expediente 10285, Sección Tercera Consejo de Estado).

2.2.2. Respecto del análisis que debe efectuar el juez de lo contencioso administrativo con respecto a la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial por error judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en proveído adiado 22 de julio de 2009. Magistrado ponente: Enrique Gil Botero, se indicó lo siguiente:

“El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se produjo a los demandantes, como consecuencia de la adopción de unas decisiones judiciales que les resultaron adversas, y cuyo fundamento jurídico fue errado.

Como se observa a simple vista, para el análisis del daño en el presente caso, no basta la constatación probatoria de que se hayan producido las mencionadas decisiones judiciales adversas a los demandantes; sin duda alguna cuando se traba una litis judicial, ello significa que habrá unos vencedores y unos vencidos, y a estos últimos, por esa vana calidad, no se les produce necesariamente un daño resarcible.

De esta manera, puede decirse, que la parte vencida en un proceso judicial está en el deber legal de soportar ese daño, a menos que la decisión o decisiones que la ponen en tal situación, se hayan proferido contraviniendo el ordenamiento jurídico y/o de manera especifica con violación abierta de sus derechos, es decir con “error”.

En este caso se constataría un error judicial, y por ende el daño se proyectaría como resarcible en el evento de que se acrediten los perjuicios causados.

Como se observa, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relevancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de verificar la ocurrencia o no del “error” que se esboza entonces, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atiente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad.

Con fundamento en lo anterior, y en relación con el análisis, del daño antijurídico en el presente caso, se procederá a constatar, en primer lugar, si en efecto obra prueba de la existencia de las decisiones judiciales adversas a los demandantes, y en caso de ser así, se procederá luego a revisar el contenido de las mismas para efectos de constatar o no el “error judicial”. Solo en caso de resultar acreditado lo anterior, se hará un análisis probatorio de la imputación, para finalmente, y en caso de resultar pertinente, revisar lo relativo a la responsabilidad del demandado.” (Negritas fuera del texto).

En otra Sentencia sobre el mismo tema leemos:

 “En relación con que la providencia resulte contraria a Derecho, sin que ello suponga que, necesariamente, la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria, una perspectiva de análisis adicional del error jurisdiccional --de la cual también se ha valido la Sala en anterior ocasión permite aportar argumentos añadidos a la consideración en el sentido de que la contrariedad entre la decisión judicial cuestionada y el ordenamiento jurídico, no necesariamente debe tener la entidad de una vía de hecho, para que pueda constituirse en fuente de responsabilidad patrimonial del Estado. En ese sentido, ha afirmado la Sala lo siguiente, en punto a la necesidad de distinguir los elementos a tomar en consideración para examinar la responsabilidad personal del juez, de un lado y, de otro, los que deben entrar en juego cuando la estudiada es la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia. Por lo demás, bien merece la pena reiterar que el principio de seguridad o certeza jurídica, reflejado en la noción de cosa juzgada, no se opone a ni excluye la aplicación integral del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, toda vez que el propósito de éste no es otro que garantizar la adecuada indemnización y la reparación integral de la víctima, sin que para ello tenga que modificarse la providencia judicial que contiene el error, razón por la cual la fuerza de cosa juzgada que a la decisión judicial en firme caracteriza, se mantiene incólume y, por tanto, la seguridad jurídica no se sacrifica como consecuencia del reconocimiento de los daños ocasionados a los coasociados en el ejercicio de la función de administrar justicia. Nota de Relatoría: Sobre ERROR JUDICIAL REQUISITOS: Sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10285; sentencia del 22 de noviembre de 2001, ponente: Ricardo Hoyos Duque, Exp. 13164; sentencia de enero 28 de 1999, Ponente: Daniel Suárez Hernández, Exp. 14399; sentencia de enero veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999); Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación número: 14399; Actor: Félix Fabián Fragoso Fonseca.. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; Expediente NO.15576; sobre ERROR JUDICIAL REQUISITOS CONCURRENTES: sentencia del 2 de mayo de 2.007, Expediente 15576; sobre UNICA RESPUESTA CORRECTA: sentencia de 30 de noviembre de 2006, Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Expediente: 18059; sentencia del 2 de mayo de 2.007; Expediente NO.15.576; de la Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996”

2.2.3. La carga probatoria.

En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones.

Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr.:

"Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos."'

2.2.4. Requisitos de las pruebas y valor de las pruebas

Al respecto el Código de Procedimiento Civil consagra:

“ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. “

“ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. “

“ARTÍCULO 253. APORTACION DE DOCUMENTOS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 116 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

“ART. 254 VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989- Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden de juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuan do sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

“ART. 268. APORTACIONES DE DOCUMENTOS PRIVADOS, -modificado por el artículo 1, numeral 120 del Decreto 2282 de 1989-. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder.

Podrán aportarse en copia:

1. Los que hayan sido protocolizados.

2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copia se expida por orden del juez.

3. Aquéllos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretaria de oficina judicial, o que naya Sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo".

2.2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

La H. Corte Constitucional en sentencia T-1088 de 2007, expuso:

 "(..) la valoración de estas circunstancias se debe efectuar teniendo en cuenta las condiciones particulares del afectado. En ese sentido, el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respectivas. "

En esa misma línea en la Sentencia T- 593 de 2007, señaló:

"La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: 'Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social,' a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada' ".

Igualmente, en la sentencia T-479 de 2008, se dijo:

"En suma el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que dependían del causante, puede también afectar derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce d~ dicha condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a madres cabeza de familia - las cuales por su condición se consideran

2.3. Las pruebas obrantes.

En cuanto al proceso 2005 – 02746 c. 2) fuero allegadas las siguientes pruebas documentales en fotocopia simple, a las cuales no se confiere merito probatorio:

- Fotocopia simple de la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas señor Rafael Edmundo Gómez Alean y anexo de documentos (fls.1 a 52).

- Fotocopia simple de la Resolución 1120 del 4 de octubre de 2001, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Rafael Edmundo Gómez Alean (f. 172 a 78).

- Fotocopia simple de la Resolución 0431 del 6 de marzo de 2003, por medio de la cual se niega la nivelación de una pensión Radicado No.414/02 (f1.85 a 88.)

- Fotocopia simple del recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y Resolución No. 1128 del 2 de septiembre de 2003, en la cual se rechaza el recurso de reposición radicado No.414/02 (f1.90 a 93).

- Fotocopia simple de la tutela interpuesta fl.97 a 109).

- Fotocopia simple del proveído del 23 de mayo de 2005 el Juzgado 31 Penal del Circuito mediante el cual se resolvió tutelar de manera definitiva los derechos fundamentales del debido proceso, seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna impetrados por el señor RAFAEL EDMUNDO GÓMEZ ALEAN (folios 133 a 150).

- Fotocopia simple de la impugnación (folios 153 a 164).

- Fotocopia simple de la Resolución No. 0691 del 2 de junio de 2005 y 1413 del 22 de septiembre de 2005, en la que consta que FONPRECON ordena la reliquidación de la pensión del señor Rafael Edmundo Gómez Alean con base en la orden judicial proferida por el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá y Tribunal Superior de Bogotá (folios 169 a 175 y 195 a 198).

- Fotocopia simple del proveído del 12 de septiembre de 2005 el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió REVOCAR la sentencia del 23 de mayo de 2005 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá (folios 199 a 210).

- Memorando del 21 de noviembre de 2006 en el cual el señor Hernán García Cruz, liquida el mayor valor pagado por la suma de $874.815.919.00 (folio 211 Y 212).

Además, fueron allegadas sin prestar mérito probatorio por ser documentos públicos sin constancia de autenticidad, al tenor del 254 del C.P.C., (proceso 2005-02093) todas las relacionadas a continuación, a excepción de la sentencia revocatoria emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, sobre el fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del circuito de la misma ciudad, mediante el cual tuteló, como mecanismo transitorio los derechos fundamentales invocados por el señor Ortiz Amado:

- Fotocopia simple de la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas señor José Ariolfo Ortiz Amado y anexo de documentos (fls.1 a 58).

- Fotocopia simple resolución 0749 del 16 de agosto de 2002, por medio de la cual se reconoce el derecho a acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor José Ariolfo Ortiz Amado (f1.99 a 104).

- Fotocopia simple resolución 0695 del 24 de abril de 2003, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una nivelación e intereses, radicado No.482/03 (f1.136 a 139).

- Fotocopia simple recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y resolución No. 1107 del 27 de agosto de 2003, en la cual se rechaza el recurso de reposición radicado No.482/03 (fl.141 a 143 y 145 a 149).

- Fotocopia simple de la Tutela interpuesta fl.164 a 178).

- Fotocopia simple del proveído del 16 de septiembre de 2005 el Juzgado 31 Penal del Circuito mediante el cual se resolvió tutelar como mecanismo transitorio y hasta tanto no se pronuncie la jurisdicción Contencioso Administrativa los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad ante la ley en conexidad con los derechos fundamentales a la vida digna, la tercera edad y la salud impetrados por el señor José Ariolfo Ortiz Amado (folios 187 a 210).

- Fotocopia simple de la impugnación (folios 212 a 230)

- Fotocopia simple del desacato de tutela (folios 259 a 261).

- Fotocopia simple de la Resolución No.1565 del 21 de octubre de 2005 en la que consta que FONPRECON ordena acatar un fallo de tutela ordenando la reliquidación de una pensión de jubilación del señor José Ariolfo Ortiz Amado, proferida por el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá (folios 169 a 262 a 273).

- Fotocopia auténtica del proveído del 13 de julio de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió REVOCAR la sentencia del 16 de septiembre de 2005 proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual se tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales invocados por José Ariolfo Ortiz Amado (folios 252 a 267).

- Certificación emitida por el doctor Jesus Alberto Ramos Herrera, en la que indica los mayores valores pagados por la suma de $924131.221.00 (folio 509 Y 510).

2.4. Caso concreto.

En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y planteado los referentes fácticos teóricos, de conformidad con los problemas jurídicos planteados, se entran a solucionar en el mismo orden:

- Establecido se encuentra entonces, tal y como lo avizorara el tribunal de instancia, que respecto al proceso acumulado No. 2005 – 02746 correspondiente al señor Rafael Edmundo Gómez Alean, no se logró probar la legitimación en la causa por activa que tenía FONPRECON, conforme al artículo 2342 del Código Civil y a la excepción propuesta por la accionada, al tratar de demostrar la misma con fotocopia simple de la sentencia del 23 de mayo de 2005, en la cual se tutelan los derechos fundamentales del debido proceso, la seguridad social, y el mínimo vital del señor Gómez. Lo que en consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas dentro del material probatorio arrimado al proceso, es por lo que estas carecen de valor probatorio, porque en tratándose de copias de documentos públicos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el articulo 254 del CPC, entre las cuales se encuentra la autenticación.

- Así mismo, se avizora de las pruebas allegadas al proceso respecto de la tutela fallada a favor del señor José Ariolfo Ortiz Amado, por parte del hoy accionado Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, que éste después de tener en cuenta apartes de doctrina y providencias de la Corte constitucional, argumentó para decidir que:

“Conforme a lo probado dentro del expediente, es claro que el acto de reconocimiento de la pensión adoptado en las condiciones reseñadas, resulta abiertamente arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales del accionante, pues para el reconocimiento no se tuvo en cuenta por parte alguna el hecho de haber sido congresista durante el periodo de sesiones extraordinarias citado por el Presidente de la República para febrero 5 a marzo 15 del año 1999.

Frente a un similar caso el Honorable Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 9 de julio de 2002, radicación NO.20021718-01, MP., Leonor Perdomo Perdomo, amparó los derechos del accionante Dr. Jesús Orlando Suárez.

En este orden de ideas, se reitera, que la accionada incurrió en vía de hecho al proferir la Resolución 749 del año 2002 en detrimento de los derechos fundamentales del accionante, particularmente del debido proceso en conexidad con el derecho a la seguridad social y el de la igualdad.

"(...)".

- De lo decidido en precedencia, emerge la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, del 13 julio de 2006 (fls. 486-499 c.4) que resuelve la inconformidad impetrada por FONPRECON, contra la tutela fallada por el Juzgado 31 Penal del Circuito, al tutelar los derechos alegados a efectos de lograr la reliquidación de la pensión del señor Ortiz Amado, que reza: "En conclusión, no es el Juez Constitucional el llamado a dirimir este tipo de conflictos cuando existen medio legales para reclamar el derecho en litigio, en concreto la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto se hizo, de tal suerte que la existencia de mecanismos alternos de defensa judicial se opone al empleo indiscriminado de la acción de tutela, misma que procede solamente en los eventos en que el afectado no disponga de otros medio de densa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mismo que no aparece demostrado, amén que en este momento el actor se encuentra en condiciones físicas mentales normales, pues no obstante hacer mención a su estado precario de salud, en el último examen practicado con fecha 23 de agosto de 2005 (folios 35 y 36), se hace en mención a la hospitalización ocurrida el 10 de octubre de 1998, sin que exista información adicional sobre posibles quebrantos en fechas posteriores, por lo que bien podría esperar a que se tramiten las vías ordinarias de defensa judicial”.

- Concluyente resulta entonces, tal y como lo avistara el Tribunal de instancia, que la revocatoria de la tutela fallada por el Juzgado 31 Penal del Circuito, por parte de la Sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, no demuestra la existencia del daño antijurídico alegado; que lo que si es notorio es un problema de interpretación legal y jurisprudencial, sobre todo, porque de la valoración efectuada por el Juzgado 31, emerge claramente que no fue caprichosa o arbitraria, al considerar que se había incurrido en una vía de hecho desconociéndose el derecho fundamental al debido proceso, y en desarrollo de éste, el principio de favorabilidad de una persona de la tercera edad; en segundo lugar por tratarse de una persona que se encontraba en un estado de salud precaria, toda vez que adolecía de problemas cardiacos que podrían acabar su vida en cualquier momento, según examen médico obrante a fls. 35 y 36.

- En fin, para el Ministerio Público desacertado resulta, el análisis efectuado por el accionante al referir que el error que se demanda de la RAMA JUDICIAL lo causó el hecho de desconocer el Juez de tutela, la numerosa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la tutela para abordar temas como el de la reliquidación de las mesadas pensionales, dado su carácter subsidiario y residual y al hecho de que la jurisprudencia constitucional tiene definido que el mecanismo ideal para acceder al pago de acreencias laborales; le corresponde a la jurisdicción ordinaria, o a la contencioso administrativa. Pero también es cierto, que no tuvo en cuenta lo que la H. Corte Constitucional ha reiterado en múltiples sentencias sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de sobreviviente, entre ella la T-1088 de 2007, que dijo:

"(..) la valoración de estas circunstancias se debe efectuar teniendo en cuenta las condiciones particulares del afectado. En ese sentido, el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respectivas. "

- La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia apelada al resaltarse de las pruebas allegadas, que no se configura el error judicial alegado por parte de la accionada, toda vez que el daño antijurídico alegado en cabeza del Juzgado 31 Penal del Circuito, no se vislumbra, por ser realmente un problema de interpretación legal y jurisprudencial, al darle cabida a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para reconocer la reliquidación de la pensión del señor Ortiz Amado, tal y como se denota de las jurisprudencias relacionada dentro del marco jurídico.

 3. CONCLUSIÓN

En concepto del Ministerio Público la sentencia del catorce (14) de octubre de dos mil doce (2011), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA debe ser Confirmada, negando las pretensiones solicitadas por la parte actora.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado