CONCEPTO 21161 DE 2006

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de  casación (Rad. 21.161)

El Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá confirmó la sentencia de condena que profirió el Juzgado 61 Penal Municipal del mismo Distrito Judicial contra Germán XXXXXXXXXX en relación con la conducta punible de Inasistencia Alimentaria.

El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional y uno de los cargos de la demanda se lo declaró ajustado a los requisitos de forma, sobre cuya viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- RESEÑA FACTUAL.

El hijo fruto de la relación extramatrimonial entre XXXXXXXX y XXXXXXXXX, nacido el 21 de marzo de 1982 en Bucaramanga, a partir de los cinco meses de edad cuando a raíz de la separación la madre se radicó en la ciudad de Bogotá quedó bajo la custodia de ésta, y su padre de manera esporádica le prestaba alguna ayuda.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Sólo cuando XXXXXXXXXX se encontraba cerca de cumplir los 18 años, debido al abandono de sus estudios y los gastos de la parálisis facial del rostro que no podía cubrir, la madre en representación suya presentó querella contra el padre XXXXXXXX y vinculado mediante indagatoria a la investigación penal, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento de caución prendaria por el punible de Inasistencia Alimentaria.

Clausurada la instrucción, por el mismo delito previsto en el artículo 263 del anterior Código Penal se lo llamó a responder en juicio criminal, mediante Resolución de Acusación del 4 de junio de 2001. En contra de esta determinación se interpuso el recurso de apelación y el 14 de septiembre de la misma anualidad se lo declaró desierto.

En firme en esta última fecha la acusación, la fase procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá, que rituó el juicio oral público y mediante sentencia del 9 de septiembre de 2002 condenó al acusado conforme a los cargos imputados, a las penas principales de 20 meses de prisión y multa equivalente a 24 días de salario mínimo legal mensual, como también a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo a la pena privativa de la libertad, y la de carácter civil de cancelar $18'698.200,oo y el equivalente a 5 salarios mínimos por concepto de daños materiales y morales, en su orden.

En virtud del recurso de apelación, el Juzgado 27 Penal del Circuito, por medio del suyo del 4 de febrero de 2003 confirmó el fallo en su integridad.

Contra la sentencia de segunda instancia el defensor interpone el recurso extraordinario de casación discrecional, cuya procedencia justifica por la necesidad de que se garanticen los derechos fundamentales del sentenciado debido a la violación del principio de investigación integral y, en segundo orden, se desarrolle la jurisprudencia respecto de dos temas que califica de novedosos y de gran interés para la Administración de Justicia, como son:

(1) Si el delito de Inasistencia Alimentaria se configura siempre de modo invariable cuando no se cumple por el autor con la totalidad de las obligaciones alimentarias, de modo tal que el cumplimiento sólo parcial y a la medida de sus posibilidades económicas reales se inadmita para efectos exonerativos de su responsabilidad.

(2) Han de repartirse por partes iguales entre los padres las obligaciones alimentarias que deben a los hijos, o si en el evento en que uno de ellos se encuentre en imposibilidad de hacerlo, la totalidad del monto de la obligación o la mayor parte debe correr por cuenta del padre “pudiente”.

La Corte Suprema de Justicia rechazó el cargo sobre la transgresión al principio de investigación integral y sólo halló debidamente fundamentado como también admitió el segundo.

3.- LA DEMANDA.

Dentro del marco temático del desarrollo de la jurisprudencia que plantea, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, esto es, la violación directa de la ley de carácter sustancial, denuncia la aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal de 1980, debido al entendimiento equivocado excesivo que se le dio a la exigencia de “sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos” y que de no haber existido, en su concepto, conducía inexorablemente a la ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-1 del Estatuto Penal actual.

Reproduce fragmentos de la prueba testimonial traída a la investigación, de las que dice acepta plenamente en la forma que lo hace el sentenciador, para afirmar que de las aludidas probanzas surge incuestionable que el acusado ha cumplido hasta donde ha podido con los alimentos que legalmente debía prestar a su hijo y concluir, de contera, que el equivocado entendimiento de la norma en el que incurre éste consiste “en no aceptar que, dependiendo de cada caso concreto, el cumplimiento objetivamente PARCIAL con los alimentos debidos tiene con toda legitimidad la virtud de tornarse en una irreprochable prestación de los alimentos, los cuales, pues, deben estimarse prestados 'plenamente' y no en forma 'parcial', jurídicamente hablando.”

En su intento de dar por demostrado que el acusado cumplió con sus obligaciones alimentarías hasta donde pudo, de acuerdo con sus reales condiciones económicas, pide que se tenga en consideración su condición de trabajador independiente que no tiene entrada fija sino sujeta a las fluctuaciones del mercado y de la economía en general, para sostener, por último, que exigírsele como lo hace el fallador el cumplimiento de una cuota fija suficiente y permanente es un verdadero despropósito, máxime si se admite que debía atender con prevalencia el mantenimiento de otras dos hijas menores y que tampoco estaba obligado a sostener con exclusividad a su hijo XXXXX porque junto con XXXXX, quien trabajaba como empleada domestica y vivía en casa de su madre sin pagar arriendo ni servicios, debía repartirse la prestación de alimentos como se desprende de los deberes de solidaridad e igualdad previstos en los artículos 13, 42, inciso quinto, y 43 de la Constitución Nacional, y en los artículos 253 y 257 del Código Civil.

Afirma que el cumplimiento parcial de sus obligaciones por parte del acusado no ha sido de ningún modo nimio y al respecto bastaba con contar el dinero que en el curso de muchos años consignó en la cuenta de la quejosa quien además admite que aquel le consignaba cuanto se le pedía.

Así mismo añade como aspecto vital que la subsistencia de XXXXX, por la forma como vive, en ningún momento se vio amenazada o puesta en peligro, lo cual según la doctrina y la jurisprudencia es el fundamento para que se tipifique la conducta delictiva.

En esa forma, considera que desvirtúa la tesis esencial del juzgador en el sentido de que el pago parcial, insuficiente y esporádico no equivale al cumplimiento de prestación de alimentos que demanda el artículo 263 del Código Penal, y en su apoyo apela a la autoridad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-237 de Mayo 2 de 1997) para asegurar que si uno de los padres únicamente puede cumplir parcialmente, o no lo puede hacer por incapacidad económica, resulta irresponsable penalmente de conformidad con el artículo 32-1 del Código Penal.

Sostiene, en definitiva, que debiéndose entender el pago parcial como un irreprochable cumplimiento jurídicamente total, el acusado desde ningún punto de vista se habría sustraído a la prestación de los alimentos, siendo un punto teóricamente digno de despejar si resulta irresponsable por fuerza mayor (que supone la tipicidad del actuar) o por atipicidad de su comportamiento.

4.- ALEGATO APRECIATORIO DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE.

El actor civil, representado por su apoderado, se opone a que se case la sentencia de segunda instancia impugnada, porque considera en cuanto al tema de la atipicidad de la conducta, ora de inculpabilidad planteada que ninguna de las pruebas allegadas y practicadas demuestra que el acusado hubiera cumplido en forma total con los deberes de padre.

Alega que las consignaciones esporádicas que fueron tenidas en cuenta no satisfacen en mínima parte las necesidades alimentarias de XXXXXXXXXXXXXX y la cantidad solicitada es mínima porque los gastos de alimentación, estudio, vestido, recreación, servicios médicos, superan la suma de $500.000 y sólo se tuvo en cuenta un promedio de $100.000 mensuales, esto es, que no llega a la mitad de los gastos invertidos por la madre.

Afirma que ni siquiera en este momento procesal se allegaron pruebas que demuestren el cumplimiento de los deberes de padre y sustenten una sentencia absolutoria.

5.- CONCEPTO.

La denuncia de la infracción directa de la ley de carácter sustancial, por aplicación indebida del precepto penal que tipifica el delito de Inasistencia Alimentaria, pretende la exoneración de responsabilidad del acusado, por atipicidad relativa del comportamiento, o si se prefiere por inculpabilidad del injusto.

La Constitución Política protege la familia como elemento fundante de la sociedad y en grado especial al menor de edad, como principios y valores supremos, y su desarrollo legal determina que los padres están obligados a atender a la crianza, educación y establecimiento de sus hijos (Artículos 253 y 257 del Código Civil).

De la igualdad de responsabilidades de los padres sobre los hijos se ocupa la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972. Art. 17.4: “Los Estados parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”

En similar sentido el Artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y el Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968).

La Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Ley 51 de 1981). Art. 6.c.: “El padre y la madre tendrán iguales derechos y deberes en lo tocante a sus hijos. En todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial.” Artículo 16: “Los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

d.- Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”.

La Convención del Menor (Ley 12 de 1991) Art. 18.1-“Los estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes legales su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Art. 27: “1.- Los estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; 2.- a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.(…); 4.- los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño”.

En virtud de la obligación estatal de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, la legislación civil dispone y enseña que los alimentos corresponden a todo lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción.

El específico derecho del menor a recibir alimentos sin ninguna clase de discriminación está reconocido también en la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, aprobada mediante la Ley 449 de 1998.

En atención al principio de la unidad del ordenamiento jurídico, no se halla ninguna dificultad en advertir que por normas de rango superior se impone que las relaciones familiares han de estar basadas en la igualdad tanto en los derechos como en los deberes y toda una pormenorizada consagración legal de la materia concerniente al crédito alimentario, sus acreedores y beneficiarios, los criterios que se deben atender para la respectiva tasación y la forma de prestarla o hacerla efectiva.

Así mismo el ordenamiento civil permite a algunos deudores en momentos de insolvencia económica el Beneficio de competencia para no pagar más de lo que buenamente puedan al dejarles lo indispensable para su subsistencia según sus condiciones, pero con la carga de devolución para cuando mejore su situación económica.

Nadie puede ser obligado a lo imposible (Nemo potest ad impossibile obligari) y dentro de esta línea de pensamiento la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos admite que no se puede obligar a la prestación alimentaria cuando se demuestra probatoriamente la absoluta imposibilidad de sufragarla.

Así, al declarar la exequibilidad del delito de Inasistencia Alimentaria, expresó que: “la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)”.(1)

De pareja manera, en el examen de constitucionalidad del artículo 155 del Código del Menor, en lo referente a la presunción de carácter legal (iuris tamtum) del salario mínimo que el alimentante al menos devenga para efectos de la fijación alimentaria, precisó: “No obstante, no escapa a esta Corte el hecho de que muchas personas no pueden conseguir un lugar de trabajo estable o se ven obligadas a trabajar en circunstancias de indignidad, recibiendo, como contraprestación, sumas de dinero menores del salario mínimo legal. Sin embargo, quien se encuentre en estas circunstancias tiene la posibilidad de demostrar, en el curso del proceso de alimentos, que su ingreso mensual no alcanza la suma establecida en la presunción que se demanda. (…)

Dado que nadie está obligado a lo imposible (CC art. 416), al desvirtuar la presunción, el juez queda obligado a inaplicarla o a relevar al deudor del pago de la cuota fijada en virtud de un patrimonio que no corresponde a su realidad económica. Como lo ha reconocido la Corte, la carencia de recursos económicos impide la exigibilidad de la obligación civil.

Por lo tanto, la inobservancia del deber queda justificada si se produjo como efecto de un acontecimiento que imposibilitaba su cumplimiento o que lo excusaba temporalmente, como sería, por ejemplo, contar con un patrimonio notoriamente menor a aquel que se tuvo como base para determinar la correspondiente obligación”. (2)

En su caso, el Letrado propugna por el desarrollo de la jurisprudencia en torno al tema si el cumplimiento apenas parcial del deber alimentario y en la medida de las posibilidades económicas reales no se puede omitir como motivo exonerativo de responsabilidad porque se exige siempre, de modo invariable, el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones, con incidencia en la situación concreta de su defendido, sólo a partir del supuesto, según menciona en forma expresa que de las aludidas probanzas emerge en forma indubitable que el justiciable “ha cumplido hasta donde ha podido con los alimentos que legalmente debe prestar a su hijo XXXXXXX”, porque era menester considerar que por su condición de trabajador independiente sus entradas no eran fijas y suficientes sino sujetas a las fluctuaciones del mercado y la economía en general.

El opugnante da por sentado, con fundamento en su particular análisis de las pruebas, que su defendido estuvo en imposibilidad por sus precarias condiciones económicas de socorrer al hijo durante todos los años de su vida y con base en ello pretende que se acepten los esporádicos envíos de dinero y en otras ocasiones de calzado, como el cumplimiento total de su obligación alimentaria que excluye la ilicitud del comportamiento.

Sus consideraciones se muestran contrarias, en particular con las del Juzgador de primera instancia, el cual analizó que el justiciable XXXXXXXXX se sustrajo al deber que tiene de prestarle alimento, recreación, asistencia médica, vestuario y educación a su hijo sin justificación alguna, es decir, sin existir una causa que lo disculpe, porque siempre contó con un trabajo estable y nada le impedía laborar. Acerca de la suma de $300.000 mensuales que según el padre percibía dice que sólo lo creía él porque de ser cierto no podía responder por todas sus obligaciones y menos poseer un vehículo Cherokee.

Es decir, el juzgador deja entrever que por su condición de propietario de un almacén de calzado en la zona de Sanandresito de Bucaramanga, un costoso automotor y beneficiario de un crédito hipotecario para adquirir un inmueble, le resultaba imposible que no estuviera en posibilidades de satisfacer las necesidades alimentarias del hijo, o por lo menos no admite en forma paladina, ni tampoco insinúa que contribuyera a la educación de su descendiente sólo en la medida en que podía hacerlo.

El Juzgado en cuanto a la testigo XXXXXXXXXXX, empleada del acusado que declaró sobre la falta de cubrimiento de los gastos con las ventas por su escasez y saber que su patrono siempre cumplió con el hijo, sostiene que sólo intenta favorecerlo y lo considera desvirtuado incluso con base en la afirmación de sus aportes esporádicos que hace el propio sentenciado.

En ese orden, el casacionista debió demostrar que se equivocó el juzgador cuando en contra de lo que a su juicio evidenciaba la prueba no aceptó la calamitosa situación económica que hacía imposible el cumplimiento en todo tiempo de su obligación de alimento al hijo, por la vía de la causal de la violación indirecta de la ley de carácter sustancial originado en errores de hecho en la apreciación de los elementos probatorios.

En cambio, aún cuando pone de manifiesto que en ningún grado ha contradicho la prueba y la acepta tal como la apreció el sentenciador, en realidad su afirmación de que es abundante la prueba que respalda su petición de absolución, se desvía de los derroteros que exige y son propios de la violación directa de la ley de carácter sustancial que alega.

En efecto, es sabido que el motivo de casación por infracción directa está referido a un mero error de derecho, de tal modo que su contenido supone que la impugnación va dirigida al examen de la aplicación de la norma legal a un supuesto de hecho que el juzgador ha declarado probado y el recurrente no propugna por su modificación, sino sólo discute la aplicación de la ley.

En todo caso, y quizá debido a ello, su argumentación no logra evidenciar plenamente que en lo sustancial le asiste la razón.

El ilícito de Inasistencia Alimentaria es un delito de carácter permanente y de tracto sucesivo, que se prolonga durante todo el tiempo que persista la voluntad consciente del agente de abstenerse de cumplir con sus obligaciones o deberes de alimento.

Es preciso que lo haga sin justa causa, y conforme a este elemento de carácter normativo, se requiere que el obligado a la asistencia alimentaria esté en condiciones de hacerlo. Si se abstiene porque su estado económico no se lo permite, no delinque.

El mismo incriminado admite que sólo esporádicamente le enviaba dinero a su hijo a la ciudad de Bogotá y el proceso sólo demostró que alcanzó en total una suma apenas superior al millón de pesos y más tajantemente reconoce que desde hacía año y medio dejó de cumplir con esa obligación.

Es preciso destacar que por el carácter solidario de las obligaciones de los padres, el cumplimiento de uno de ellos no justifica el incumplimiento del otro, a menos que se abstenga por la carencia de lo absolutamente imprescindible dentro de los limites más restringidos del concepto de alimentos para sufragarlos, pero seguramente el propósito que creyó cumplir de respetar la prohibición de no discutir los hechos, le impidió al recurrente demostrar que la omisión de su deber se debió a motivos ajenos a su voluntad por imposibilidad económica o tener que atender además de la manutención de dos hijas menores, otras obligaciones.

Bastaría con añadir que la Corte Constitucional ubicó de manera prevalente el crédito alimentario a favor de menores al declarar inexequible una parte del artículo 134 del Código del Menor que lo situaba dentro de la prelación de créditos en la quinta causa de los de primera clase(3)

Su propuesta de que se estudie la obligación de cubrir la totalidad o la mayor parte de las necesidades del hijo por parte de uno sólo de los padres cuando el otro está imposibilitado para hacerlo, todo indica que se finca en la idea de que para la configuración del delito es indispensable que la persona con derecho a la asistencia alimentaria tenga necesidad de ella, pues si posee medios suficientes para subsistir no se afecta efectivamente el interés o bien jurídico tutelado.

Pero tampoco acredita y simplemente afirma que la subsistencia del hijo no se vio amenazada o puesta en peligro porque la madre que también estaba obligada legalmente satisfizo todas sus necesidades así fueran pocos sus recursos ya que contaba con la ayuda de sus padres, de ella, con los que vivía sin pagar arriendo, alimentación, ni servicios domiciliarios.

Por el contrario, destacó el Juzgado que la madre sola con su trabajo de empleada domestica no alcanzaba a cubrir las necesidades básicas del hijo e incluso que debió éste trabajar en ocasiones en labores de construcción por el incumplimiento de la obligación del padre.

No por otras razones la unidad jurídica inescindible que constituyen la sentencia de primera instancia con la de segunda que la confirma en su integridad consideró al justiciable responsable del delito de Inasistencia Alimentaria porque según se anotó “las necesidades del hijo no daban espera ni podían ser sufragadas parcialmente o canceladas caprichosamente, considerando que como padre no estaba inmerso en circunstancias de apremios económicos”.

En estos precisos e inequívocos términos, no se percibe que la decisión jurisdiccional de condena fuera el resultado de un error de hermenéutica por exceso sobre el alcance de la exigencia del incumplimiento sin justa causa que exige el tipo penal, que diera lugar, a su vez, a una indebida aplicación.

El cargo de ningún modo está llamado a prosperar, porque la sin razón de la pretensión sumada a los defectos de su desarrollo, así lo impiden.

6.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el único cargo admitido de la demanda y NO CASE el fallo materia de impugnación.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal

Bogotá, D.C., 23 de enero de 2006

Exped. 21161