CONCEPTO 23931 DE 2007

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación Penal-

XXXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Demanda de Casación presentada por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira contra la sentencia que absolvió a XXXXXXXXXXXXXXXXX del cargo de secuestro simple agravado. Rad. 23931.

Honorables Magistrados:

De conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, procede la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal a rendir concepto sobre la demanda presentada por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira, contra la sentencia de segunda instancia, a través de la cual ese Tribunal absolvió al señor XXXXXXXXXXXXXXXXX del cargo de secuestro simple agravado que le imputó la Fiscalía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Por denuncia presentada por la señora XXXXXXXX, se pudo establecer que el 18 de marzo de 2003, su ex compañero sentimental XXXXXXXXXXXXXX raptó a la menor de 11 años de edad XXXXXXXXXXXXX, llevándosela con rumbo desconocido. Cinco meses después, gracias a la llamada telefónica que le hizo una señora, XXXXX pudo rescatar a su menor hija en la finca “El Higuerón”, ubicada entre los municipios de Belén de Umbría y Apia (Risaralda). XXXXXXX, al notar la presencia de la madre de XXXXXX, huyó del lugar, habiendo sido capturado posteriormente el 27 de agosto de 2003, por agentes del C.T.I..  

Antes y después del cautiverio, la menor fue sometida por su raptor a maltratos físicos y sicológicos y abusos sexuales, en razón de lo cual resultó embarazada y con perturbación psíquica de carácter permanente.

Adelantada la investigación, la Fiscalía Dos Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira acusó a XXXXXXXXXXXX como autor de secuestro simple agravado, mediante resolución de fecha 12 de mayo de 2004.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, despacho que, tras adelantar las audiencias preparatoria y pública, condenó al acusado XXXXXXXX, como autor de secuestro simple agravado, a la pena principal de 16 años de prisión y multa de 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, mediante sentencia del 19 de enero de 2005.

Apelada esta decisión por el defensor público del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira absolvió a XXXXXXXX, dispuso su libertad inmediata, y ordenó compulsar copias ante la Fiscalía para que se investigara las conductas atentatorias de la libertad, integridad y formación sexuales de las que fue víctima la menor XXXXXXX.

Contra el fallo del Tribunal interpuso recurso extraordinario de casación el Fiscal Tres Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira, y la Honorable Corte, mediante auto del 10 de agosto de 2005, inadmitió el primer cargo de la demanda y declaró ajustado solamente el segundo.

En tal virtud, la Procuraduría procede a estudiar el cargo admitido, como sigue(1)

LA DEMANDA

2.1. Segundo Cargo

El censor acusa la Sentencia del Tribunal de haber incurrido en falso juicio de existencia por omisión de prueba, al haber ignorado importantísimos hechos indicadores que corroboran la materialidad del delito de secuestro simple agravado.

El Fiscal demandante afirma que el Tribunal ignoró, y ni siquiera mencionó, los testimonios de XXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXXX y de la víctima; el informe No. 457 del CTI de la Virginia; y el dictamen psicológico de medicina legal.

Luego de transcribir algunos apartes de estas declaraciones, el casacionista anota que si el Tribunal las hubiera examinado con el cuidado requerido, inevitablemente habría condenado a XXXXXXXXXX por el delito de secuestro simple agravado, pues la duda probatoria que esgrime respecto de la tipicidad de esta conducta, sólo existió en la mente de los magistrados.

El actor agrega que el Tribunal se equivoca cuando afirma que la menor obró libremente, y además tuvo oportunidad de huir y no lo hizo, lo cual equivale a decir que la ofendida no lo era, porque disfrutó de ese estado aceptado por ella.

Con fundamento en el análisis del dictamen psicológico de medicina legal, los testimonios de XXXXXXXXX, XXXXXXX, la menor ofendida y el informe No. 457 del CTI de la Virginia, el casacionista concluye que la niña no tenía ninguna capacidad para decidir sobre un hecho tan definitivo en su vida, como era irse a convivir sexualmente con un hombre adulto. Empero, en el hipotético caso de ser libre su aquiescencia, ésta resulta viciada por tanta violencia física y psicológica de la cual fue víctima.

De haber valorado ponderadamente todas estas pruebas, el Tribunal necesariamente habría derivado la existencia del delito en cuestión, pues la violencia psicológica y física impunemente desplegada por el procesado contra una criatura dócil, inerme e indefensa, precisamente permitió la actualización de ese ilícito. La amenaza cotidiana, previa, concomitante y posterior, fueron, con el maltrato sistemático, los factores que mediaron para ese suceso.  

Después de extractar algunos párrafos de la sentencia impugnada, el censor critica la tesis del Tribunal, según la cual la conducta del procesado es atípica de secuestro porque la menor tuvo “el tiempo, la facilidad, los medios, la oportunidad adecuados y suficientes para abandonar a su presunto secuestrador”. Tal argumento, a juicio del actor, es equivocado porque equivale a exigirle a la niña “actos heroicos para enfrentarse a sus verdugos, no obstante su fragilidad humana, o para escapar, o intentar actos de retirada de ese turbio mundo que debió vivir”.

Así las cosas, de haber valorado en sana crítica las pruebas existentes sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad del sindicado, el Tribunal indefectiblemente habría confirmado el fallo condenatorio del Juez A quo. Pero como ello no fue así, el falso juicio por omisión fue el determinante de la sentencia de segunda instancia, ilegal y desacertada.

En razón de lo anterior, el demandante solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia, y, en su lugar, en fallo de reemplazo, condene al señor XXXXXXXXXXXXX por el delito de secuestro simple agravado en la persona de la niña cuyo nombre se protege.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

3.1. Segundo Cargo: falso juicio de existencia por omisión.

En opinión de esta Delegada, el casacionista logra demostrar el error de hecho en que incurrió el Tribunal Superior de Pereira, al considerar que existe duda probatoria respecto de la tipicidad del delito de secuestro simple agravado, por el cual fue acusado y condenado en primera instancia el señor XXXXXXXXXX.

El Juez colegiado considera que en el expediente no existe una demostración cierta de que en realidad se hubiese producido la retención de la menor, al punto de habérsele impedido la libertad de locomoción, pues, de haber existido la amenaza y opresión, cualquiera lo hubiera notado o la misma víctima habría aprovechado la ocasión para llamar la atención, huir o pedir ayuda.

Según el Tribunal, la ausencia de estos elementos impide configurar el delito de secuestro, por falta de tipicidad. Sin embargo, la conducta de XXXXXXXXX es de suma gravedad en lo atinente a la “relación sexual generada con los desplazamientos conocidos”, por la minoría de edad de la víctima, sin que sea posible equiparar el consentimiento exigido para disponer sexualmente de su cuerpo, con el requerido para decidir ser compañía de otro, marcharse juntos o abandonar un núcleo seudo familiar.

El demandante, por el contrario, estima que estas conclusiones son equivocadas porque en el expediente sí existe la prueba suficiente que demuestra que la menor fue retenida contra su voluntad. Además, en el supuesto de que la niña hubiese decidido irse a convivir sexualmente con su padrastro, tal consentimiento carece de validez porque ella no tenía ninguna capacidad para decidir sobre un hecho tan definitivo en su vida, por su corta edad y por tanta violencia física y psicológica de la cual fue víctima. De modo tal que si el Tribunal hubiera valorado la prueba legalmente aportada al proceso, indudablemente habría confirmado la sentencia condenatoria de primera instancia.

Como consecuencia de tal omisión -según el Fiscal demandante- se dejaron de aplicar los artículos 168 y 170.1.3. del Código Penal de 2000.

Así presentadas las cosas, antes de estudiar la prueba omitida que demuestra el anterior aserto, la Procuraduría considera conveniente efectuar algunas precisiones sobre la descripción típica de la conducta que nos ocupa, y el consentimiento de los menores de catorce años frente a su libertad de locomoción, orientada a fines sexuales.

1) El secuestro con fines sexuales o “rapto” se encontraba tipificado en el artículo 349 del Código Penal de 1936, de la siguiente manera: “El que mediante violencia física o moral o de maniobras engañosas de cualquier género, arrebate, sustraiga o retenga una mujer, con el propósito de satisfacer algún deseo erótico-sexual o de casarse con ella, estará sujeto a las siguientes penas…”. En el artículo 350 se sancionaba el “rapto consensual” cometido con la “mujer menor de dieciséis años”; y el artículo 351 expresamente disponía que: “El que con el propósito de satisfacer algún deseo erótico-sexual, arrebate, sustraiga o retenga a una menor de catorce años, aun con su consentimiento, estará sujeto a la pena de uno a cuatro años de prisión” (subrayamos).

Pese a que las comisiones redactoras de los anteproyectos de 1974 y 1976 habían incluido el rapto como delito contra la libertad individual en los artículos 286 a 289 y 357 y ss., respectivamente, el legislador de 1980 lo suprimió como tipo especial, por considerar que tal conducta quedaba subsumida en el delito de secuestro simple previsto en el artículo 269 del Decreto 100 de 1980.

Sobre la conveniencia de mantener esta figura en forma autónoma, se pronunció en su momento el tratadista XXXXXXXXXXX en los siguientes términos:

“Compartimos el pensamiento de las comisiones redactoras de 1974 y 1976 en el sentido de que es conveniente legislar separadamente sobre los delitos de secuestro y rapto, ambos como hechos punibles contra la libertad individual.

Las razones en que fundamos nuestro parecer son, en síntesis, las siguientes: la importancia del elemento subjetivo (o dolo específico). Si el propósito de obtener provecho o utilidad es razón suficiente para tipificar el secuestro extorsivo, también debe serlo el propósito sexual para especificar esta violación de la libertad individual, como rapto. En segundo lugar las circunstancias de la edad y el estado civil tienen mayor trascendencia en el rapto que en las demás formas de secuestro. En tercer lugar es de indiscutible significación el matrimonio entre el raptor y la persona raptada. En cuarto lugar el rapto es delito que lesiona no solo la libertad, sino también la familia, el pudor, etc. y por eso debe tener vida jurídica propia aunque para efectos de clasificación debe figurar entre las infracciones contra la libertad por ser este el bien jurídico prevaleciente”(2)

La Ley 40 de 1993 en su artículo 2o modificó el artículo 269 original del Decreto 100 de 1980, en el sentido de tipificar nuevamente en forma autónoma el “rapto” como una manera atenuada del delito de secuestro simple, y por ello entonces, en el inciso 2, dispuso: “Si el propósito del agente es contraer matrimonio u obtener una finalidad erótico-sexual, incurrirá en prisión de uno (1) a tres años (3). Para proceder en este caso se requiere querella de parte”.

El Código Penal de 2000 (Ley 599 de 2000), en su artículo 168, modificado por el artículo 1o de la ley 733 de 2002, describe y sanciona el delito de secuestro simple, de la siguiente manera:

“Art. 168.- El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.  

Los propósitos del artículo siguiente (secuestro extorsivo) son: el provecho o cualquier utilidad, hacer u omitir algo, o fines publicitarios o de carácter político.

Así las cosas, aún cuando -como ocurrió con el Código Penal de 1980- el rapto desapareció otra vez como figura autónoma, podría pensarse, en principio, que tal conducta se adecua al secuestro extorsivo en atención a que el propósito erótico-sexual se ajusta al “hacer u omitir algo” del artículo 169. Sin embargo, es claro que la voluntad del legislador fue la de no diferenciarlo del secuestro simple, no solo porque venía siendo considerado como una figura atenuada de éste, sino además porque quien “rapta” solo busca satisfacer sus deseos erótico-sexuales, privando de la libertad a la víctima, sin pedir nada a cambio de su liberación.

Así surge de la exposición de motivos del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación: “…se eliminó el inciso segundo -rapto- al resultar sin justificación atendible la distinción en él contemplada, en tanto, sea cual fuese la finalidad de la retención, se está frente al delito de secuestro”(3)

En vigencia del original artículo 269 del Decreto 100 de 1980, la Sala Penal de la Corte, mediante Auto del 30 de noviembre de 1983, consideró que el “rapto”, en determinadas circunstancias, podría, incluso, tipificarse como secuestro extorsivo:

“De otra parte, no parece acertado afirmar que lo que antes se consideraba rapto constituya siempre un delito de secuestro simple, porque bien podría ocurrir que el secuestrador exigiera por la libertad del secuestrado su entrega o la realización de otro acto del mismo carácter, o aun la entrega sexual de un tercero, como condición de la liberación, casos en los que se presentaría la comisión de un secuestro extorsivo.

Hoy no puede hablarse de secuestro consentido, pues tal como lo dijo la comisión redactora los verbos que se emplean para tipificar este hecho punible denotan de suyo actitud violenta o engañosa. En otras palabras, el delito de secuestro se tipifica cuando se actúa contra la voluntad del sujeto pasivo por cuanto no ha prestado su consentimiento o lo ha prestado en forma aparente.

El delito de secuestro se comete solamente cuando se “arrebate”, esto es, se quite o toma con violencia; “sustraiga”, que vale tanto como aparte, extraiga o hurte fraudulentamente; “retenga” en el sentido de detenga; u “oculte”, esto es, esconda o encubra a la vista, siempre que esos comportamientos se hayan realizado sobre una persona. El delito de secuestro es conducta que no se estructura cuando el supuesto afectado actúa por su voluntad y válida determinación, pues los verbos rectores empleados no se refieren a la conducta de quien espontáneamente abandona su familia” (resaltamos).  

En relación con este tema, la Corte Constitucional también ha señalado lo siguiente:

“Para la comisión del delito de secuestro, la forma como éste suceda es indiferente. En efecto, puede ser mediante amenazas, fraude o violencia; puede consistir en sujetar físicamente a la víctima, con esposas, mordazas, cadenas, etc. lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda físicamente la capacidad de moverse de acuerdo con su voluntad. Este punto es importante para distinguir el secuestro de otros delitos contra la autonomía personal, consagrados en los artículos 276 y siguientes del Código Penal”.

Para distinguir el secuestro simple del extorsivo, la Corte agrega:

“La diferencia se encuentra en el elemento subjetivo, es decir, la finalidad del agente. En efecto, en el secuestro extorsivo, el sujeto activo tiene el propósito de exigir algo por la libertad de la víctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que la señalada para el secuestro extorsivo…”(4)

En síntesis, para que el “rapto” constituya delito de secuestro simple, es necesario, de una parte, que el sujeto agente realice cualquiera de las conducta alternativas previstas en el correspondiente tipo penal, vale decir, arrebate, sustraiga, retenga u oculte de cualquier manera a una persona, exclusivamente con la finalidad de satisfacer sus deseos erótico-sexuales, sin pedir nada a cambio de su liberación; y de la otra, que la privación de la libertad, mediante cualquiera de estas formas, se haga contra la voluntad del sujeto pasivo.

2) Establecer la falta de consentimiento del sujeto pasivo, como elemento subjetivo implícito en el tipo penal, en tratándose del secuestro con fines sexuales o “rapto”, no tendría mayores dificultades cuando aquél es una persona adulta y en pleno uso de sus facultades mentales y síquicas, pero cuando la víctima es un menor de edad, las cosas cambian, en cuanto ellos ciertamente carecen de la suficiente madurez psicológica que les permita decidir en forma consciente sobre su libertad de locomoción orientada a fines sexuales, más aún si la víctima es menor de 14 años, como aquí ocurre.

El consentimiento del menor en tales condiciones no puede tener validez, porque ello atentaría contra su desarrollo armónico e integral garantizado por los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia(5) la Carta Política(6) el anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), el actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)(7)y las normas civiles que fijan la edad mínima para contraer matrimonio, institución que implica, entre otras cosas, entrega personal para conformar una familia, a través de una comunidad de vida y de sexualidad.

Precisamente el artículo 117 del Código Civil establece que los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso y por escrito de sus padres legítimos o naturales. Asimismo, el artículo 140, numeral 2, ibídem, señala que el matrimonio es nulo y sin efectos, cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce y una mujer de “doce”, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad, norma esta última que fue declarada exequible por la Corte Constitucional(8) siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer también es de “catorce” años, dada su condición de fragilidad y su derecho a la igualdad de protección, más aún cuando el matrimonio precoz afecta más a las niñas, lo cual obliga al Estado a adoptar medidas adecuadas para su protección con más urgencia que para el caso de los hombres.

El artículo 288 del Código Civil también define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Tales deberes no pueden ser otros que los señalados en el artículo 44 de la Carta Política, es decir, asistir y proteger al niño para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, especialmente a través de la protección efectiva contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Tales derechos, en todo caso, “prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Un ejemplo palpable de la aplicación práctica de esta prerrogativa constitucional, a nivel de la jurisprudencia, lo encontramos en la Sentencia de Casación del 29 de agosto de 2002, a través de la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, frente a un enfrentamiento de derechos fundamentales del procesado y de unos niños, sin ninguna vacilación optó por privilegiar los de estos últimos, de la siguiente manera:

“4. En el asunto analizado, en principio, se enfrentarían dos derechos fundamentales, ambos de rango constitucional: de una parte, el del condenado, a quien no se podría empeorar su situación jurídica pues fue apelante único; y, de la otra, el de los niños de doña XXXXXXX y don XXXXXXX, quienes han sufrido, sufren y por antecedentes pueden seguir sufriendo las inclemencias de su padre, quien ha atentado contra su vida, su integridad personal y sexual, en síntesis, contra su incolumidad corporal y moral.

Esa tensión, entonces, debe ser resuelta, y para la Sala no existe incertidumbre sobre el punto: por expreso mandato constitucional, impera el derecho que tienen los niños a su vida, integridad y formación moral. Por eso, la Corte mantendrá en su integridad la sentencia impugnada”(9)

Del mismo modo, en la Sentencia del 26 de enero de 2006(10) la Corte  Suprema, después de un extenso análisis del testimonio de las víctimas menores de edad, así como de las normas y jurisprudencia constitucional que privilegian “el interés superior” de los niños, también otorgó especial relevancia a la versión de una menor de 9 años de edad que fue abusada sexualmente por su abuelo, y, en tal virtud, consideró que se hallaba desvirtuada la presunción de inocencia y la aplicación del principio del in dubio pro reo.

La Corte Constitucional, en sede de tutela, también ha señalado que en tratándose de investigaciones penales por abusos sexuales de niños, ha de evitarse al máximo la aplicación del in dubio pro reo, a través del recaudo y valoración ponderada de toda la prueba posible y relevante, prestando especial atención al testimonio de la víctima, pues éste puede tener “aptitud y suficiencia” para desvirtuar la presunción de inocencia, cuya vulneración frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos. Y agrega:

“… Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente. Además, y sobre este punto la Sala es enfática: no le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo “normal” el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de “derecho” sobre el cuerpo del menor”(11)(el resaltado es nuestro).

3) Tras estas necesarias precisiones, el Ministerio Público considera que en el caso bajo estudio no es que se pretenda desconocer los derechos fundamentales del señor XXXXXXX, simplemente por el prurito de privilegiar los de la menor víctima en este proceso. No. De lo que se trata es de reafirmar que le asiste razón al demandante cuando afirma que el Tribunal de Pereira omitió valorar la prueba que demuestra que la menor XXXXXX fue secuestrada, o más exactamente “raptada” contra su voluntad, pero además, que en el hipotético evento que la niña motu propio hubiese decidido “irse” a convivir sexualmente con su padrastro, tal determinación carece en absoluto de validez, porque ella no tenía capacidad para decidir sobre un hecho tan definitivo en su vida, por su corta edad y por la violencia física y psicológica de la cual fue víctima, según lo relató ella misma a lo largo del proceso, y así lo confirman otros elementos de prueba. Veamos:

XXXXX, madre de la menor XXXXX, presentó denuncia penal el 19 de marzo de 2003 contra XXXXXXXXXX, por el delito de secuestro. Así relató los hechos:

“Yo viví con él (XXXXX) desde hace nueve años, Liliana apenas tenía dos años, pero éste no es el papá, eran más o menos las ocho y media de la noche, cuando yo salí con una amiga de nombre XXXXX, dejé a mis hijos con mi mamá, ella quedó con los niños en la cama, igualmente XXXX. Regresé a las once y media de la noche y la niña estaba allí, mi mamá no me quiso contar nada que XXXX me había violado la niña, que para que yo durmiera tranquila,… esta mañana me levanté y pensé que la tenían haciéndole el examen, como a las nueve de la mañana de hoy fui donde la mamita (la abuela) de XXXX a ver que habían dicho del examen y ella me contestó que la niña le había dicho que se iba a dormir a la casa, le pidió permiso para ir donde una amiga de nombre XXXXX, le dijo que no se demorara, ésta me dijo que Liliana sí había ido y que estuvieron jugando hasta que llegó el padrastro y que la había cogido y se la había llevado, que la regañó que estaba haciendo por allí que si no le daba pesar de la mamá y estas son las horas que no se nada de la niña…. (subrayamos, f. 5 c. o.).

Estos hechos son ratificados por XXXXX en posteriores declaraciones del 4 de abril (fs. 38 -40), 26 de agosto (fs. 41-42) y 24 de septiembre de 2003 (fs. 102 y 103).

En esta última declaración expuso:

“Pues sí, resulta que yo encontré a la niña como a los cinco meses de haberse desaparecido, la fecha exacta en que la encontré no la recuerdo, lo cierto del caso es que yo la encontré a ella en una finca que se llama El Higuerón, … supe que ella estaba por allá en esa finca por una llamada que me hicieron, una voz de mujer,…, la mujer me dijo que si quería encontrar a XXXXX…, me dio todos los datos por donde quedaba…, él se la pensaba llevar para otra finca por los lados de Apia, o sea pues que XXXXXXXXXXXXX, que era el que la tenía secuestrada se la pensaba llevar ese mismo día para otra finca…. (subrayamos, f. 102 ib.).

XXXXXXXXXXX, abuela de la menor, en su testimonio del 24 de marzo, dijo:

“Del paradero de la niña no hemos sabido nada hasta el momento, no nos imaginamos siquiera dónde puede estar ella ahora. La niña se la llevó el padrastro en contra de la voluntad de ella y con mayor razón sin la autorización de la mamá… Eso fue el día 18 de marzo, cuando ella estaba donde una amiguita como que la amiguita de la niña se llama XXXXXX…, dicen que el padrastro se dio cuenta que la niña estaba allá y allá fue por ella como a las nueve y media y diez de la noche… (subrayamos, fs. 13 y 14).

XXXXXXXX, amiga de la menor, en su declaración del 27 de marzo de 2003, señaló:

“Ellos se fueron desde el lunes hace ocho días, no recuerdo a qué fecha estábamos, se supone que él se la llevó a ella y según eso será que están viviendo juntos… pues él como que se la sacó dizque obligada que se la sacó de donde una amiga donde ella estaba, no sé como se llamará la amiguita donde ella estaba, porque lo que pasó es que XXXXXXXX la noche antes como que se la había llevado a ella por allá para la variante y que la había violado, que se la llevó a las malas en la bicicleta es que porque la encontró con el novio hablando, se la llevó a las malas y como que la violó por allá y ya al otro día seguro supo dónde estaba XXXXXXX y llegó por ella y se la llevó … (f. 19 ib.).

El 25 de marzo de 2003, XXXXXXXXXXXX, compañera de colegio de Liliana declaró ante la Fiscalía lo siguiente:

“… cuando como a las 8:30 de la noche fue una amiga mía que se llama XXXXXXX, no se el apellido, ella vive como a una cuadra de mi casa y ella me contó que el padrastro de XXXXXX se la había llevado, que la había cogido bruscamente de una mano y que se la había llevado y que ella la había mirado a ella como para que hiciera algo. Lo que yo pienso es que de pronto…” (subrayamos, f. 16 ib.)  

XXXXXXXXXXX, también amiguita de XXXXXXXXXXX, declaró el 4 de abril de 2003 ante la Fiscalía:

“… pues ella si me contó a mi que la habían violado, XXXXXX, que la habían violado nada más, me dijo que el padrastro la había violado pero nada más, … llegó un señor en una bicicleta y la cogió de la mano y se la llevó …” (fs. 36 y 37 ib.).

Así pues, independientemente de “lo que piense” o infiera XXXXXXXXXXXXX, el “hecho cierto” es que las tres amiguitas coinciden en que XXXXXX les contó que su padrastro “se la llevó para un cañaduzal” y “la violó”.

La menor XXXXXXXXXXX presentó denuncia penal contra XXXXXXXXXXXXX el día 18 de marzo de 2003, ante la Fiscalía 27 Seccional de La Virginia, Risaralda, por el delito de Acceso Carnal Violento. En esa diligencia la niña, en presencia de la defensora de familia, relató los episodios en los cuales XXXXXXXXXXXXXXXXX venía abusando de ella de tiempo atrás, y en referencia específica al antecedente inmediato del secuestro, señaló:

“… así, cuando hasta ayer, eran… Iban a ser las nueve de la noche…. estábamos por la panadería La reina, por el barrio Pío XII, mi novio se fue y yo me quedé con unos amigos que yo ni siquiera los conocía, o sea, se me arrimaron y mi padrastro que me estaba pistiando (sic) pero yo no lo había visto, se me apareció de repente y me llamó, me dijo: “venga señorita” y yo no quise ir, él estaba sólo en una bicicleta, cerquita, como a una distancia de metro y medio. Yo no arrimé y él se me vino y me dijo que me montara en la bicicleta y yo no me quería montar y entonces… me montó a la brava, me jaló de una mano y me dijo que me montara, me metió un golpe por acá (indica el hombro derecho) me metió un puño con la mano (indica el lugar al parecer con hematoma), me montó en la bicicleta y me llevó para un rastrojo, por la salida para Medellín, muy lejitos del barrio Pío XII, eso estaba al oscuro. El paró y me hizo bajar, no me quería bajar de la bicicleta y me bajo de un golpe ahí mismo (indica el hombro derecho) o sea me empujó. Me entró por allá para unos cañales (sic), siempre lejos de la carretera, con la bicicleta en la mano. Estábamos ahí, el se quitó la ropa primero, la camisa, el pantalón, todo y después me quitó la ropa a mí y empezó a golpiame (sic) la cara (se deja constancia que la menor denunciante enseña leve hematoma a nivel de la cuenca orbital, inferior del ojo izquierdo, en la ceja del ojo izquierdo, en la ceja izquierda, en la nariz, en el cuello lado izquierdo, en el antebrazo izquierdo y una excoriación en la rodilla derecha que informa la denunciante se la ocasionó con un cuchillo que portaba en la mano y excoriaciones o enrojecimiento en la piel a nivel del cuello lado izquierdo). CONTINUA: Y después abusó de mí…” (subrayamos f. 34 ib.).

El 25 de agosto de 2003, cuando ya había sido rescatada por su señora madre, la menor volvió a declarar la siguiente:

“Yo vine a hacer la denuncia el 18 de marzo, ese mismo día, ese señor XXXXXXX me amenazó y me dijo que yo tenía que ir con él, eso me lo dijo por la noche de ese mismo 18 y como yo le tenía pánico, pues yo me fui….” (f. 43 ib.).

La niña contó que XXXXXXXXXXXXXXXXXX la llevó contra su voluntad por los municipios de Belén de Umbría, Mistrató, Armenia y Chinchiná, tratándola muy mal, dejándole moretones y asediándola con amenazas. Además, que le dio el número del teléfono a XXXXXX, la esposa de XXXXX, para que llamara a su mamá y le dijera que fuera por ella (f. 45 ib.). Y agrega:

“Yo le voy a decir, él me amenazaba para que yo estuviera con él, desde hace tiempitos, y como yo le tenía mucho pánico a ese señor porque el me amenazaba con muchas cosas, como matarme, o decirle cosas a mi mamá, mentiras así, a mi me daba mucho miedo, entonces pues él me obligaba a estar con él, pero no es que me gustara ese señor, ni me ha gustado ni me gustará, porque a mi me gustan son los hombres jóvenes... PREGUNTADO. Llegó usted en algún momento a sentir deseos de sostener relaciones sexuales con XXXXXXXXXXXXXXX. CONTESTO. No, nunca, siempre fue a la fuerza, con amenazas, yo no quería estar con él…. (f. 46 ib.).   

El 26 de agosto de 2003 la señora XXXXXXXXXXXX narró las circunstancias en que se produjo el rescate, tras haber sido avisada por una señora del lugar donde se encontraba la niña, quien, según dijo, estaba aguantando hambre y afrontando una situación muy crítica, porque XXXXXXXXXXXX le estaba “dando mucha madera”. Cuenta doña XXXXXXX que cuando ella llegó al lugar, el procesado huyó cobarde y velozmente por el cafetal, y que la niña, al verla, se puso a llorar y se desmayó. La menor le contó el episodio ocurrido un día que quiso evadirse, sin lograrlo porque otro menor la delató, desistiendo de tal intento ante las amenazas de XXXXXXXXXXXX. Igualmente que le dio el teléfono a una señora para que le avisara dónde estaba (f. 41 ib.).

El 22 de septiembre de 2003 declaró XXXXXXXXXXX, quien dijo ver que XXXXXXXXXXX trataba bien a XXXXXXXX, aún cuando a veces la veía “achantada”, y otras veces contenta. Sin embargo, no sabe cuánto tiempo estuvieron en Chinchiná, ya que después de cederles una pieza, se fue para otra finca (f. 104 ib.).

El C.T.I. de La Virginia el 17 de septiembre presentó el informe No. 457, en el cual se refiere a las entrevistas realizadas con XXXXXXXX y XXXXXX, quienes dieron cuenta de los buenos tratos dispensados por XXXXXXXXXXX a su menor hija XXXXX, contrario a los ofrecidos por XXXXXXXXXX, quien la golpeaba, amenazaba y trataba como si fuera una amante.

Al proceso también se aportó el dictamen del psicólogo forense de medicina legal, quien después de analizar la situación de indefensión de la niña, su inmadurez psicológica, estado de embarazo y sentimientos de culpa, concluyó:  

“Las versiones de la niña XXXXXXXXXXX en relación a los hechos que se investigan merecen credibilidad.

La niña XXXXXXXXXXXX presenta perturbación psíquica de carácter permanente a raíz de los hechos que son materia de investigación” (fs. 113 1 117 ib.).

En la audiencia pública, a instancias del defensor, volvió a declarar la menor XXXXXXXXXXXXXX, ratificando, en lo esencial, lo ocurrido desde el día anterior al secuestro, el recorrido efectuado por algunas fincas de los municipios de Belén de Umbría, Mistrató, Armenia y Chinchiná, las amenazas y los maltratos a que fue sometida por parte de su padrastro. No obstante la presión del contra interrogatorio a que fue sometida en tal diligencia, la niña fue enfática en señalar que tanto el momento de partir de la casa de su abuela, así como el itinerario posteriormente realizado y las relaciones sexuales practicadas con el procesado, fueron “contra su voluntad”(12)

En la vista pública también declararon, además del procesado, XXXXX, XXXX, XXXX y XXXXXXXXXXXX.

XXXXXXXX, alias “Chispas”, tanto en su indagatoria como en la referida audiencia, dijo que convivió durante 7 años con XXXXX, madre de XXXXX; que la niña voluntariamente decidió irse con él porque le tenía miedo a la mamá; que no sabía cuántos años tenía pero que la gente le decía que ella tenía por ahí 15 o 16 años; y que efectivamente estuvo en muchas partes con ella.

Si bien su versión, en principio -como lo advirtió el Juez a quo-, encuentra apoyo en los testimonios de su pariente José Vergara, su cuñada XXXXXXXXXXXXX y la hermana de ésta, XXXXXXXXX, lo cierto es que estas personas sólo declararon sobre algunos episodios transitorios del itinerario, dado que el procesado durante los cinco meses que convivió con la niña, la llevó por diversas fincas de los municipios de Belén de Umbría, Mistrató, Armenia y Chinchiná, y nada dicen de los antecedentes referidos por la menor. XXXXXXXXX tan solo suministra una declaración de buena conducta, pero no le consta nada de los antecedentes ni de las relaciones de XXXXXXXX con la menor XXXXXXXX (13)

Es importante tener presente que XXXXXXXXX, en la audiencia pública igualmente ratifica en lo esencial los hechos que denunció el 19 de marzo de 2003 y que posteriormente ha relatado en sus declaraciones del 4 de abril, 28 de agosto y 24 de septiembre de 2003, y especialmente que la niña fue violada por el procesado el 17 de marzo de 2003; que al día siguiente se la llevó sin saber para dónde; que para esa fecha había dejado a la niña en casa de su abuela XXXXXXXX; que para esa época se encontraba separada de XXXXXXXXXX; que gracias a la llamada de una señora (Marina) pudo ir por XXXX a la finca el Higueron; que tan pronto llegó allí, XXXXXXXXX huyó del lugar, siendo capturado posteriormente; y, en fin, que éste durante su convivencia con ella trató muy mal a la menor.  

El Tribunal de Pereira, a juicio de la Delegada, omitió la determinación de los hechos a través de un análisis probatorio razonable, y a causa de ello, ciertamente incurrió en el error de hecho denunciado por el casacionista. El juez colegiado basó su decisión absolutoria en el aspecto “emocional de la denuncia”, por haber sido la denunciante con antelación la compañera del acusado. Además, porque en el medio donde ocurren los hechos (en el puerto de la Virginia), existe “promiscuidad sexual” y “convivencia irregular”, “aún bajo la condición de una minoría de edad”; y también porque en este caso la menor tuvo “el tiempo, la facilidad, los medios, la oportunidad adecuados y suficientes para abandonar a su presunto secuestrador”. Bajo tales consideraciones, el Tribunal consideró que no existe la certeza suficiente de haberse impedido la libertad de locomoción de la menor, aún cuando en “los desplazamientos conocidos” se hubiere afectado su libertad, integridad y formación sexual, por no tener la capacidad para disponer libremente de su cuerpo.

Por no haberse estudiado la prueba legalmente aducida al proceso, con el rigor que exige el ordenamiento jurídico, más aún en tratándose de una investigación por hechos en los que aparece como víctima una menor de 11 años de edad, el Tribunal incurrió en generalizaciones, y por esta vía fácil arribó a la declaratoria del in dubio pro reo.

De haberse valorado concienzudamente el expediente, el Juez de segunda instancia sin lugar a dudas habría encontrado suficientemente probados los siguientes hechos relevantes:

1. XXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXX, madre de XXXXXXX, convivieron por espacio de nueve años.

2. Por razón de tal convivencia, XXXXXXXXX conoció a XXXXXXXXX desde cuando ella tenía 2 años de edad.

3. El 17 de marzo de 2003 XXXXXXXXXX violó sexualmente a XXXXXXX en un rastrojo, según denuncia presentada por ella misma al día siguiente ante la Fiscalía de la Virginia, Risaralda.

4. El 18 de marzo de 2003 XXXXXXXXX “se llevó a la niña” con rumbo desconocido. En ese momento ella contaba con 11 años de edad. Había salido de la casa de la abuela para donde su amiguita XXXXXX.  

6. A los 5 meses, el 22 de agosto de 2003, gracias a la llamada telefónica de una señora, XXXXX fue rescatada por su señora madre XXXXXXXXXXX, en la finca “El Higueron”, ubicada en Belén de Umbría. En ese momento XXXXXXX pensaba llevársela para otra finca del municipio de Apia. Éste huyó por un cafetal, pero el 27 de agosto siguiente fue capturado por el CTI.

7. El 25 de agosto de 2003 la niña contó a la Fiscalía que el mismo día que denunció a XXXXXXXXXX por violación, éste la amenazó para que se fuera con él. Agrega que la llevó por los municipios de Belén de Umbría, Mistrató, Armenia y Chinchiná, “tratándola muy mal, dejándole moretones y asediándola muy feo”. Además, que le dio el número del teléfono a la señora XXXX para que llamara a su mamá y le dijera que fuera por ella.  

8. Durante todo el proceso (desde la denuncia por violación, previa a su retención, hasta la audiencia pública), la niña afirmó que XXXXXXXXX le producía “pánico”, que siempre la amenazó, la agredió física y sicológicamente, que ese señor “no le ha gustado ni le gustará”, que las relaciones sexuales siempre fueron a la fuerza, con amenazas, y que ella “no quería estar con él”.

9. La Fiscal que le recibió la denuncia por violación, el 18 de marzo de 2003 en la Virginia, dejó anotado lo siguiente: “… (se deja constancia que la menor denunciante enseña leve hematoma a nivel de la cuenca orbital, inferior del ojo izquierdo, en la ceja del ojo izquierdo, en la ceja izquierda, en la nariz, en el cuello lado izquierdo, en el antebrazo izquierdo y una excoriación en la rodilla derecha que informa la denunciante se la ocasionó (XXXXXX) con un cuchillo que portaba en la mano y excoriaciones o enrojecimiento en la piel a nivel del cuello lado izquierdo). CONTINUA: Y después abusó de mí…” (f. 34 vto. ib.).

10. El psicólogo forense de Medicina Legal dictaminó que dada su corta edad y su inmadurez psicológica, XXXXX se encontraba en “situación de indefensión”; que sus versiones “merecen credibilidad”; y que como consecuencia de estos hechos presenta “perturbación psíquica de carácter permanente”.

De lo anterior resulta entonces que si XXXX denunció penalmente a su padrastro XXXXXXX a las tres de la tarde del 18 de marzo de 2003, por violación sexual, no resulta lógico que ese mismo día a las nueve o diez de la noche, ella hubiera decidido “voluntariamente” irse a convivir sexualmente con su violador, menos aún cuando la Fiscal que le recibió la denuncia penal dejó constancia de las agresiones físicas que éste le causó, según la propia versión de la niña denunciante.

Es evidente que si XXXXXXXXXX llevó a la niña por varias fincas de diversos municipios del eje cafetero -hasta el punto de haber amanecido alguna vez en un cafetal por miedo a ser descubiertos por la Fiscalía (f.44)-, tal conducta configura el secuestro por ocultamiento. El profesor XXXXXXXX comenta esta figura de la siguiente manera: “El ocultamiento de una persona consiste, pues, en apartarla de la vista o del conocimiento de los demás, bien porque haya ido por sí misma al lugar donde se la esconde, bien porque haya sido llevada allí con violencias físicas o sicológicas. Afirma ARENAS que el ocultamiento es consecuencia de la sustracción o de la retención, pero bien puede ocurrir casos en que no sea así, como en el ejemplo citado. Quien oculta a una persona, la niega cuando se le averigüe por ella y la conducta se incrimina siempre que la negativa se dirija a los fines relacionados en los artículos 268 y 269 (C. P. de 1980), aunque estos fines no se obtengan”(14)   

Múltiples pruebas confirman la versión de la menor XXXXX en este proceso: la denuncia penal que ella presentó por violación el 18 de marzo de 2003 ante la Fiscalía de la Virginia; los testimonios de su madre, XXXXX, de su abuela, XXXXXXXX y de sus amiguitas XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX y XXXXXXXXX; el informe 457 del C.T.I.; y el dictamen del psicólogo forense de Medicina Legal.

El análisis conjunto de todas estas pruebas, sin lugar a dudas, desvirtúan por completo la versión del procesado cuando afirmó que XXXXXXX decidió “voluntariamente” irse a convivir sexualmente con él; que no sabía cuál era su edad, que la niña le tenía miedo a la mamá y no a él; y que siempre la trató bien. En tales circunstancias, a juicio de la Delegada, la presunción de inocencia se encuentra legalmente desvirtuada y, por ende, no es posible aplicar el principio del in dubio pro reo.

En síntesis XXXXXXXXXXXXX sustrajo, retuvo, ocultó o “raptó” a la menor de 11 años de edad XXXXXXXXXX, contra la voluntad de ésta, por espacio de 5 meses, durante los cuales abusó sexualmente de ella, producto de lo cual resultó embarazada y con perturbación psíquica de carácter permanente. Pero aún en el supuesto de que la niña hubiese aceptado marcharse a convivir sexualmente con el procesado, tal determinación carece de validez por la minoría de edad de la víctima, su inmadurez psicológica y su estado de indefensión derivado de los maltratos físicos y sicológicos a que fue sometida por aquél, desde cuando convivió con la mamá de ella.

Así las cosas, esta Procuraduría Delegada considera que tales hechos configuran el delito de secuestro simple agravado, en concurso material heterogéneo con un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor de catorce años(15) y, por consiguiente, el cargo propuesto por el Fiscal recurrente está llamado a prosperar, pero no en la forma como él lo solicita, sino en el sentido de casar parcialmente la sentencia impugnada, para, en su lugar, confirmar la condena impuesta por el Juzgado de Primera Instancia y el numeral tercero del fallo del Tribunal Superior de Pereira, donde ordena compulsar copias para que se investigue el delito cometido por XXXXXXXXXXXXXXXXX contra la libertad, integridad y formación sexuales de la menor XXXXXXXXXX.

El cargo, en las condiciones anotadas, debe prosperar.

CONCLUSIÓN

En razón de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de impugnación, y, en su lugar, confirmar la condena proferida por el Juzgado de Primera Instancia contra XXXXXXXXXXX, como autor responsable del delito de secuestro simple agravado, y el numeral tercero del fallo del Tribunal de Segunda Instancia.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal

Bogotá, D. C., 23 de marzo de 2007

Expediente No. 157/05

FJFM/capr