CONCEPTO 3723 DE 2004

(diciembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3 y 8 de la Ley 721 de 2001, “Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”.

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Demandante: JOHAN DAVID SALDAÑA ANZOLA

Expediente No. D-5454

Concepto No. 3723

De conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en la demanda de constitucionalidad presentada por el ciudadano JOHAN DAVID SALDAÑA ANZOLA, contra los artículos 3 y 8 de la Ley 721 de 2001. El primero de los cuales, señala que sólo en aquellos casos en que sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a otro medio probatorio para emitir el fallo correspondiente y el segundo, establece la obligación para el juez de ordenar la prueba de ADN con el auto admisorio de la demanda y a dictar la sentencia una vez se tenga el resultado en firme de dicha prueba.

1. Planteamientos de la demanda

Según el ciudadano Saldaña Anzola, los apartes demandados de los artículos 3 y 8 de la Ley 721 de 2001, por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968, vulneran los artículos 44, 116 y 228 de la Carta Política al consagrar como principal y plena prueba la de ADN, de cuyos resultados dependerá el fallo de filiación, sin atender ningún otro medio probatorio, o señalando el carácter subsidiario de otros medios de prueba. En su concepto, además de los derechos fundamentales de los menores, se vulnera la independencia y autonomía del juez al obligarlo a acoger el resultado de la prueba aún en contra de su criterio, al derivarse de esta prueba una presunción de derecho, como si la misma fuese infalible.

2. Problema jurídico

Corresponde al Ministerio Público establecer si la decisión del legislador de consagrar como prueba principal y plena de la filiación la prueba de ADN, vulnera los artículos 29, 44, 116 y 228 de la Constitución, que consagran el derecho al debido proceso, la prevalencia de los derechos del niño, en especial su derecho al nombre y a tener una familia, como uno de los atributos de la personalidad y la autonomía e independencia del juez.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación, retomando algunos de los argumentos planteados en el expediente D-3979 y analizando los cargos particulares de la presente demanda, ha de conceptuar lo siguiente.

3. Del derecho a la personalidad jurídica y de la naturaleza jurídica de la filiación

3.1. El derecho a la personalidad jurídica y a un nombre, son atributos y derechos de las personas naturales, derechos que se encuentran reconocidos por la Constitución como derechos inherentes al ser humano.

Estos derechos personalísimos, deben gozar de una certeza incontrastable, “a fin de que dicho reconocimiento armonice con la norma superior que garantiza ese derecho fundamental” (sentencia C-04 de 1998).

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el parágrafo 1 del artículo 7, que el niño se registrará inmediatamente después del nacimiento y tendrá derecho a un nombre, a una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Señala dicha Convención, en el artículo 8, que los Estados partes se comprometen a respetar los derechos de los niños, a preservar su identidad incluyendo el nombre y las relaciones familiares de acuerdo con la ley. Por tanto, cuando un niño sea privado ilegalmente de los elementos de su identidad, los Estados deberán presentar su asistencia y protección con miras a restablecer rápidamente su identidad.

En este orden de ideas, el Estado colombiano está obligado a implementar todos los mecanismos necesarios para lograr la determinación de la filiación, como derecho fundamental que es. De ahí que se desprenda el deber del Estado de implementar sin costo alguno para las partes, la pruebas técnicas necesarias que permitan la determinación de la filiación.

3.2. La filiación, según la jurisprudencia, es el vínculo jurídico que une a los hijos con su padre o con su madre y consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y un descendiente de primer grado, que encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo en la filiación adoptiva, que corresponde a una figura legal.

“La maternidad y la paternidad constituyen pues, la doble fuente de la filiación, consiste la primera en el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que paso por suyo sea realmente el producto de ese parto; y consiste la segunda en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es considerado como su padre.Al respecto ha dicho la Corte que “El parto dice que la mujer es madre, pero no dice jamás con la misma evidencia quien es el padre.” (Carlos Eduardo Bacca Garzón. Paternidad Extramatrimonial. 1992, pág. 32). Débese eso a que la paternidad no la determina el nacimiento, sino un hecho anterior, o sea la concepción, que implica, en la mayoría de los casos, la participación de un hombre, consistente en haber cohabitado con una mujer y ser la concepción la consecuencia de ella, igualmente se puede dar por la inseminación artificial de manera consentida o no consentida.

4. Razonabilidad de la decisión del legislador de establecer como obligatoria la prueba de ADN

4.1. Es necesario hacer un breve recuento de la evolución que ha tenido la actividad científica que sirve de base a los medios probatorios relacionados con la filiación de las personas, para determinar si la decisión del legislador resulta razonable o contraria a los postulados constitucionales.

Es de conocimiento histórico que la determinación de la paternidad era una preocupación inclusive en tiempos precristianos. Es clásico el caso del hijo que Cleopatra llevó desde Egipto hasta Roma imputando su paternidad a Julio César y creando un problema político en Roma que terminó con el asesinato del propio Julio César. Desde esas épocas hasta el año 1900 el “parecido físico” era el único parámetro concreto mediante el cual se podía tratar de dilucidar si un hombre era o no el padre biológico de un niño. Obviamente, éste era un método que en casos muy específicos daba resultados creíbles para la comunidad.

Los desarrollos más importantes para resolver los problemas relacionados con las pruebas para determinar la paternidad, se empezaron a dar en el Siglo XX, cuando en 1900, Karl Landsteiner describió el sistema de grupos sanguíneos ABO (antígenos tipo A ó tipo B que podían o no estar asociados a los glóbulos rojos) y posteriormente, en 1915, cuando la comunidad científica reconoció y aceptó que la forma de heredar dichos antígenos seguía el patrón descrito a fines del siglo XIX por Gregor Mendel en sus experimentos con vegetales. El patrón mendeliano de la herencia del sistema ABO, fue dilucidado por Felix Bernstein en 1924.

4.2. La determinación de paternidad mediante el análisis de los grupos sanguíneos ABO fue utilizada por primera vez de manera legal en Alemania en 1924. Tal fue el furor del análisis que se llegaron a procesar más de 5.000 casos legales sólo entre 1924 y 1929. Los tribunales de Italia, Escandinavia y Austria siguieron pronto el ejemplo de Alemania. En 1937 la American Medical Association aprobó el uso de esta técnica en los E.E.U.U., aunque ya en 1931 se había dado el primer caso de paternidad (Commonwealth vs Zammarelli) ventilado en tribunales de los E.E.U.U.

La utilidad de la determinación de paternidad mediante la comparación de los grupos sanguíneos del padre presunto, la madre y el niño(a) se notaba fundamentalmente en los casos de exclusión. En estos casos, la probabilidad de paternidad era de exactamente cero por ciento. Sin embargo, en grupos humanos de poca variabilidad étnica la preponderancia local de ciertos tipos de grupos sanguíneos hacía que en la mayoría de los casos sólo se concluyera “que el hombre era probable que pudiera ser el padre biológico de la criatura”. Sin embargo, mientras más común era el tipo sanguíneo del padre presunto en el grupo étnico de la localidad, menor era su probabilidad de paternidad.

Entre los años 1940 y 1970 se realizaron avances importantes en la materia. En 1940 Levine y Stetson descubrieron el sistema Rh y en años sucesivos nuevos subgrupos sanguíneos empezaron a ser descritos. Sin embargo, aún persistía el problema de que lo único que se podía saber con 100% de certeza era si el padre presunto NO era el padre biológico, es decir, si aquél era excluido como padre. La metodología disponible hasta entonces no hacía posible designar con un grado de certeza aceptable si un padre presunto era el padre biológico (caso de inclusión).

4.3. El descubrimiento de los antígenos asociados a los glóbulos blancos llamados sistema HLA (Human Leukocyte Antigen) permitió la creación de un método más sofisticado para determinar la paternidad, así, cuando se pudo usar la tecnología del ADN aplicada a los antígenos HLA, se pudo conseguir probabilidades de paternidad que se aproximaban al 80%. Sin embargo, éste era un valor aún insuficiente para encontrar inequívocamente al verdadero padre biológico. Es importante resaltar que hoy en día hay algunos laboratorios que equívocamente persisten en ofrecer pruebas de HLA hechas por ADN para determinación de paternidad, cuando la utilidad de este método es para determinar histocompatibilidad previa a un transplante de órgano.

4.4. En 1985 se describió por primera vez el uso de la técnica conocida como RFLP (restriction fragment length polymorphisms) para análisis de paternidad. En esta técnica, se utiliza encimas llamadas de restricción [por ejemplo, HaeIII] para cortar el ADN en sitios previamente conocidos por su gran variabilidad (regiones hipervariables) en la búsqueda de una secuencia específica. La técnica RFL se sigue usando en algunos laboratorios pero tecnológicamente es considerada obsoleta.

Desde mediados de los 90s, la técnica que es considerada como tecnología de punta en esta materia, es la que hace uso de la hipervariabilidad natural de ciertas regiones “silenciosas” del ADN conocidas como SRT (short tandem repeats).

El ADN (Ácido DesoxiriboNucleico) constituye el material genético de las células del cuerpo humano. Con un tipo de excepción, el ADN se encuentra exclusivamente en el núcleo de las células. En el genoma humano (conjunto integral y secuenciado del ADN) se estima que hay aproximadamente 40.000 ó más genes. Los genes son trozos funcionales de ADN compuestos a su vez de 1.000 hasta 200.000 unidades c/u llamadas nucleótidos. Los nucleótidos se encuentran organizados formando un par de cadenas apareadas que toman la forma tridimensional de un doble hélix.

Es importante resaltar que así como hay regiones con función conocida o supuesta (los genes), sucede que casi la mitad del ADN del genoma humano tiene regiones (intrones) con función hasta hoy desconocida.

 Es precisamente de la hipervariabilidad (polimorfismo) de estas regiones del ADN lo que se aprovecha para detectar diferencias (o semejanzas) entre un ser humano y otro, estudiando su ADN. Las regiones repetitivas pueden presentarse como tandas repetitivas cortas o largas, a esto se le llama VNTRs (variable number of tandem repeats) entre los que están los STR (short tandem repeats), que son las regiones hipervariables que se estudian para las pruebas modernas de paternidad.

Toda célula nucleada contiene 46 cromosomas [excepto los gametos: Los espermatozoides en el hombre y los óvulos en la mujer, que tienen 23 cromosomas cada uno]. Los cromosomas son la forma como la célula ordena su ADN combinándolo con ciertas proteínas.

4.5. En el momento de la concepción, se necesita 46 cromosomas para procrear un nuevo ser humano. En consecuencia, una persona debe recibir exactamente la mitad de su material genético de su madre biológica y exactamente la otra mitad del padre biológico.

La prueba del ADN está basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos de la madre del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser deducido con certeza casi total.

Si no se hace la prueba a la madre, los perfiles del ADN del niño(a) serán comparados al perfil del ADN del presunto padre. La técnica utilizada permite obtener el mismo grado de exactitud (probabilidad de paternidad) en los análisis en que no se examina el ADN de la madre sino sólo el del hijo(a) y el del padre presunto.

El ADN se puede extraer a partir de una variedad de muestras:

1- células epiteliales de la mejilla,

2- glóbulos blancos de la sangre.

3- folículos pilosos.

4- células fetales (provenientes de líquido amniótico) en cultivo semen.

5. De las normas de la legislación civil colombiana relacionadas con el establecimiento de la paternidad y la maternidad y de la práctica de las pruebas genéticas

5.1. Atendiendo los principios de la Constitución Política, el Estado está en la obligación de garantizar a las personas el derecho a tener un nombre y una familia, motivo por el cual cuando exista la necesidad de determinar la filiación, la misma se definirá mediante los procesos del establecimiento de la maternidad o la paternidad, para lo cual se hace imprescindible decretar la práctica de los exámenes que técnica y científicamente permitan determinar un alto índice de probabilidad.

Mediante la Ley 75 de 1968, se estableció que los exámenes y pruebas técnicas necesarias para el reconocimiento de hijos, estarían a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, motivo por el cual se crea el laboratorio de genética a cargo de dicha entidad.

Posteriormente, se expide la Ley 7 de 1979, que en el numeral 15 del artículo 21 consagra que entre la asistencia técnica para atender al menor, está lo relacionado con los dictámenes periciales que se hacen necesarios dentro de un proceso judicial. Igualmente, esta asistencia técnica la contempla el Decreto Extraordinario 2338 de 1979, artículo 36.

5.2. En 1994, a raíz del incremento de la demanda de pruebas solicitadas al laboratorio del Instituto, la incapacidad de éste para atender estos pedidos por insuficiencia de personal idóneo, de los equipos adecuados, así como por no contar con tecnología actualizada, se planteó la descentralización del servicio y el mejoramiento del laboratorio, lo que motivó la expedición del Decreto 2749 de 1994, que autorizó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para delegar en otros laboratorios públicos idóneos la toma de las muestras para determinar la paternidad.

Como resultado de la norma anteriormente citada, se suscribieron varios contratos interadministrativos entre el instituto con universidades y hospitales públicos así como con otras entidades del sector estatal. Estos contratos estuvieron durante su ejecución, sometidos a una investigación, que arrojó como resultado, que los laboratorios que estaban practicando las pruebas no reunían los requisitos y estándares internacionales para que las pruebas tomadas con los marcadores genéticos utilizados, dieran el 99.99% de probabilidad sobre la paternidad o maternidad (expediente No. 02134242).

5.3. Actualmente, el Instituto solamente tiene contrato vigente y en ejecución para esta tarea, con el Instituto de Medicina Legal, que posee el laboratorio de genética que actualmente realiza los exámenes de filiación que solicitan las autoridades judiciales. Por ser éste el único laboratorio habilitado, ello ha generado un represamiento considerable de solicitudes que conllevan a una demora de por lo menos tres (3) años contados a partir de la radicación de la solicitud judicial para la práctica de la mencionada prueba.

5.4. Los artículos 5 y 6 del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, determinan que todo menor tiene derecho a que se le defina su filiación y a crecer en el seno de una familia y el Estado lo garantizará y fomentará, artículos que desarrollan el derecho fundamental contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política.

El artículo 277, numeral 10 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, dispone que al defensor de familia le compete solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación.

Es de destacar que, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se generaron procesos de mayor sensibilización social e institucional en torno al derecho a tener una familia y sobre la prevalencia de los derechos del niño, de tal suerte que el artículo 42 determina que la familia es el núcleo fundamental, en donde el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de aquella. Así mismo, el artículo 44 dispone como derechos fundamentales de los niños el de tener un nombre y una familia y a no ser separado de ella.

5.5. De otra parte, vale la pena citar que a nivel internacional, respecto a normas aplicables a laboratorios de pruebas y ensayos, existe la Resolución IEC ISO 17025, Registro general de competencia de los laboratorios de ensayo y calibración, que adopta el reconocimiento técnico en las pruebas de paternidad.

Cuando se expidieron las primeras normas, las investigaciones en el campo de la genética no arrojaban la certeza científica suficiente para determinar la paternidad, razón por la que el legislador de la época, ante la falta de criterios técnico-científicos para establecerla, apeló a medios probatorios de discutible seguridad. Las circunstancias así previstas, no alcanzaban a constituirse en hechos que dieran lugar a la certeza de la paternidad, lo cual significa que sobre la base de probabilidades se definía el estado civil del hijo de una persona, dejando siempre la posibilidad de la incertidumbre en un aspecto de la personalidad jurídica.

Con el avance de la ciencia y la tecnología, se ha ido facilitando la determinación de este derecho y la posibilidad de que todas las personas tengan acceso a la administración de justicia, puesto que con las nuevas tecnologías se permite que las decisiones judiciales se tomen con fundamento en hechos comprobados científicamente.

Así las cosas, con estos avances científicos, se tienen mejores herramientas judiciales para poder reconocer derechos fundamentales de las personas, como es el establecimiento de su filiación y el derecho a tener un nombre, en donde se puede pasar de la probabilidad a la certeza en este derecho. Al respecto de la práctica de las pruebas biológicas y la forma de desvirtuar las presunciones, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-1942 de 2000.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 721 de 2001 dispone que “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%”, en donde la renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes, será apreciada por el juez como indicio, según las circunstancias de cada caso.

6. El valor probatorio de la prueba de ADN y la presunta vulneración del derecho al debido proceso y de la autonomía e independencia judicial.

6.1. En primer lugar, ha de precisarse que el legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia (artículo 150 constitucional), puede señalar las formas propias de cada juicio, esto es, entre otros, requisitos, costas del proceso, decreto y práctica de pruebas y demás aspectos procesales, dentro de los marcos que le impone el texto constitucional.

En este aspecto no encuentra el Ministerio público que las normas acusadas vulneren los elementos del debido proceso como son: el principio de legalidad, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el principio de celeridad, el principio de contradicción, el principio de la doble instancia, el principio del non bis in ídem, los cuales según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-808 de 2002, “se encuentran garantizados por el legislador al establecer las formas propias del juicio de filiación, y que por tanto deben hacerse efectivos por el juez durante el proceso”.

Lo señalado a lo largo de este concepto, explica porqué actualmente, para demostrar la paternidad o la maternidad, la ley ordene la práctica de la prueba biológica del ADN ya que es la que determina con una probabilidad del 99.9% la filiación. Cabe recordar que en caso de la impugnación, si bien el artículo 215 del Código Civil Colombiano preceptúa que “se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducente a justificar que él no es el padre”, esta prueba resulta concluyente, a menos que se alegue por ejemplo, que la prueba no fue correctamente realizada.

6.2. Para la época del Código Civil de 1887 no se conocían las pruebas biológicas, por tanto en él la actividad probatoria estaba orientada a los hechos ocurridos en la época de la concepción; pero con las pruebas genéticas, como ya se dijo, se probará científicamente la paternidad o la maternidad. El uso de esta prueba fue establecido por el artículo 1 de la ley 721 de 2001, para todos los procesos en que se requiera establecer la filiación.

Dentro de este contexto, es claro que las pruebas genéticas han de cumplir con los requisitos procesales relativos a los informes técnicos y dictámenes periciales que se encuentran señalados en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley 721 de 2001. En particular, se observa que el artículo 4 de la ley bajo estudio señala que las partes podrán pedir dentro de los tres días posteriores a la notificación del resultado del examen con marcadores genéticos, la aclaración o la modificación del mismo y así mismo, podrán objetar el resultado conforme lo establece el artículo 238 del Código Civil. Por ello, no comparte este Despacho la acusación del ciudadano demandante relacionada con la supuesta infalibilidad o carácter de presunción de derecho del examen.

Particularmente errado, resulta asumir el resultado de una prueba por medios científicos como una presunción de derecho, pues precisamente, esta última se presenta cuando el legislador toma un hecho como cierto, descartando la posibilidad de prueba en contrario, en el caso que se estudia, la prueba de ADN no es un hecho que se da por cierto sino una prueba para determinar o no precisamente el hecho que se cuestiona cual es relación filial, prueba que científicamente ha demostrado su grado de fiabilidad, pero que aún así, puede refutarse como ya se indicó.

6.3. La mencionada fiabilidad de la prueba explica porque el legislador, de manera razonable, estableció en el artículo 3 de la Ley 271 de 2001, también demandado, el carácter principal y obligatorio de esta prueba, pues resultaría contrario a toda lógica, que existiendo un medio eficaz de prueba, se deje un aspecto tan trascendental en la vida tanto de los presuntos padres como del hijo, para ser determinado por medios de menor idoneidad, cuando es el Estado el responsable de establecer los lazos filiales de las personas. Es por ello que la ley sólo permite de manera subsidiaria el uso de otros medios probatorios, cuando sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, como ocurriría por ejemplo en el caso de una persona desaparecida, porque en ese caso, es necesario determinar la filiación para proteger los derechos fundamentales de los menores y en particular, el derecho a tener un nombre y una familia, pero sólo en casos excepcionales como el mencionado, el juzgador puede fundar su decisión en medios probatorios distintos. En todo caso, se reitera, la fuerza demostrativa de los medios probatorios utilizados puede ser desvirtuada y cuestionada por los medios legales. (sentencia C-1942 de 2000).

6.4. En cuanto a la vulneración de las normas constitucionales que consagran la autonomía e independencia del juez, tampoco comparte este Despacho las acusaciones del demandante, por cuanto el juez siempre debe fallar con convicción de conformidad con la verdad procesal, la cual en cuanto sea posible no debe diferir de la realidad real, para lo cual el juez cuenta con todos los medios que considere necesarios, si bien, por su eficacia, la ley otorga un valor probatorio determinante a la prueba, el juez, en caso de duda, deberá de oficio ordenar su ampliación o aclaración, para superar cualquier inconsistencia o, en caso que el juez encuentre que el dictamen no fue rendido con las formalidades de rigor, o que existen vicios procesales en la designación de los peritos o que haya alguna causal de nulidad que lo afecte, debe rechazarlo, y de oficio debe ordenar otro, tal como lo ordena el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Caso en el cual, será el Estado quien deba asumir el costo de la prueba que se requiera para reemplazar la anulada.

Como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-808 de 2002, “el conjunto probatorio del juicio forma una unidad (…) como tal debe ser examinado y apreciado por el juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se informe”.

6.5. En suma, no encuentra este Despacho que se vulneren las normas constitucionales mencionadas por el demandante, el cual hace una lectura fragmentada de la ley, sino que por el contrario, se puede observar la preocupación del legislador para garantizar hasta donde lo permite el estado actual del conocimiento en este campo, un fallo judicial idóneo con relación a la filiación de las personas, garantizando a los participantes en el juicio el debido proceso y demás derechos fundamentales, así como la independencia y autonomía del juez, quien como se dijo, debe fallar de conformidad con acerbo probatorio.

6. Conclusión

Por lo anteriormente expuesto, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los apartes demandados, contenidos en los artículos 3 y 8 de la Ley 721 de 2001, en los términos señalados en este concepto.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/G.Robles/ncdem