CONCEPTO 3761 DE 2005

(febrero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra en inciso tercero del artículo 6 y la expresión “El presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”

Demandante: CARLOS EDWARD OSORIO AGUIAR

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. 5476

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución No 009 del 17 de enero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242 numeral 1 ibidem, instauró el ciudadano CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR contra las normas señaladas en la referencia, en las que se dispone, respectivamente, que las normas del Código de Procedimiento Penal se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia del mismo y que dicho Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005.

1. Planteamientos de la demanda

Los artículos 6o. y 533 del Código de Procedimiento Penal, en lo acusado, vulneran el principio de la irretroactividad penal contenido en el inciso tercero del artículo 29 constitucional, al establecer que las disposiciones de ese Código se aplicarán para los delitos cometidos a partir de la fecha en que entre a regir el mismo o para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, excluyen de los beneficios derivados de ese principio a quienes cometan tales delitos.

Como consecuencia de lo anterior y según una interpretación estricta de las normas acusadas, los fiscales y jueces de la República quedan facultados para dejar de aplicar, una vez entre en vigencia el Código en mención, cualquier disposición permisiva o favorable en él contenida, con el pretexto de que el delito objeto de investigación o por el cual un ciudadano ha sido condenado fue ejecutado antes de tal vigencia, en detrimento del principio de la retroactividad penal.

1.2. La expresión “El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005”, contenida en el inciso tercero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, no es por sí misma inconstitucional, pero sí devendría contraria a la Constitución si de ella se hace una interpretación rígida, razón por la que solicita declarar la exequibilidad de manera condicionada de esta norma, en el sentido de hacerla compatible con el artículo 29, inciso tercero de la Constitución, a efecto de que “no se impida la extensión de los efectos de la misma ley, a delitos cometidos con anterioridad al 1o. de enero de 2005, cuando dicha aplicación resulte más favorable al vinculado dentro de un proceso penal.”

2. Problemas jurídicos

Corresponde al Ministerio Público determinar:

2.1. Si el inciso final del artículo 6 y el inciso primero del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, vulneran el principio de favorabilidad de la ley penal cuando indican, respectivamente, que el juzgamiento los trámites previstos en él se aplicara única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia y que dicho Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005.

2.2. Si la posibilidad de que los funcionarios judiciales encargados de aplicar la ley penal interpreten el inciso primero del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que ese aparte normativo desconoce el principio de favorabilidad, hace exigible de la Corte Constitucional que se pronuncie declarando la constitucionalidad del precepto legal, en el entendido de que éste es compatible con el inciso tercero del artículo 29 constitucional en el que se contempla el principio mencionado.

3. Aclaración previa

Se debe advertir que en esa Corporación cursa la demanda D-5412, en donde se acusa el inciso final del artículo 6 de la Ley 906 de 2004, bajo el mismo cargo que ahora debe absolverse, demanda que por ser anterior a la de la referencia, posiblemente será fallada con antelación a ésta, lo que le implicará a esa Corporación, en el presente caso, declarar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la Constitución).

4. La aplicación temporal del nuevo régimen procedimental penal fue determinada por el legislador con sujeción a los parámetros expresamente señalados en la Constitución Política

4.1. Sostiene el ciudadano Osorio Aguiar, que el inciso final del artículo 6 y el inciso final del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 son contrarios al principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política, porque impiden que las disposiciones procesales señaladas en la citada ley sean aplicables a los procesos adelantados por delitos cometidos antes de su entrada en vigencia, esto es, antes del 1o de enero de 2005.

4.2. La aplicabilidad de la ley procesal en comento está determinada por el artículo 5o del Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se creó el nuevo sistema penal, conforme al cual las normas reformatorias se aplicarán “de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”. (subrayado fuera del texto).

De este texto constitucional surgen los parámetros normativos para la aplicación de la ley bajo examen. De una parte, asigna al legislador la obligación de establecer las condiciones en que debe implantarse el nuevo sistema procesal resultante de la reforma constitucional, es decir, hace expreso reconocimiento de la reserva legal en materia de regulación de los procedimientos judiciales, pero también le fija dos reglas básicas para hacerlo: la ley debe establecer un sistema gradual de implementación y el procedimiento allí fijado se aplica únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

Esta consagración no es gratuita, pues de una parte armoniza con la reserva legal que existe para la expedición de códigos, y, en cuanto se refiere a la aplicación temporal, se aviene con el principio de legalidad, según el cual, como lo señala el artículo 29 superior, toda persona debe ser juzgada "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

De este postulado inherente al Estado de Derecho se deriva la vigencia general inmediata y no retroactiva de las normas procesales, en cuanto las disposiciones que determinan la ritualidad procesal son de derecho público y no inciden en el aspecto sustancial del debate judicial, ni en los derechos subjetivos de quienes en el proceso intervienen, lo cual resulta coherente con las previsiones del artículo 58 constitucional, pues, como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2001, el proceso es una situación jurídica en curso, no una situación jurídica consolidada, razón de más para afirmar que los procedimientos son de aplicación general inmediata.

Esta máxima fue establecida como un criterio de interpretación y aplicación en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 según el cual "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de iniciación".

Finalmente, es pertinente retomar aquí lo dicho por la Corte Constitucional al fijar sus criterios acerca de la constitucionalidad del artículo 5o. Transitorio del Acto Legislativo No. 03 de 2003, criterios que apuntalan aún más las consideraciones anteriormente expuestas:

“Mediante el artículo transitorio acusado, desde el inicio del trámite legislativo se decidió definir las reglas que habrían de ser observadas para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal propuesto a través de la enmienda.

“Según se advierte del análisis sobre el trámite de la reforma, con las expresiones sobre las cuales el demandante puntualiza los cargos contra este artículo, se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la propia ley se establezca y se amplió en un año el plazo para que entrara en plena vigencia el nuevo sistema.” (sentencia C- 1092 de 2003).

4.3. Existe, sin embargo, una excepción constitucional a la aplicación inmediata de las normas procesales y es el principio de favorabilidad reconocido como derecho fundamental en el artículo 29 constitucional, que precisa que 'en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'.

Esta disposición es desarrollada en el artículo 6 de la Ley 906 de 2004, en donde el legislador armonizó los derechos y garantías del artículo 29 de la Carta Política, con lo previsto en el artículo 5o del Acto Legislativo 03 de 2002, y por ello estableció en el inciso acusado como regla general que las disposiciones del referido ordenamiento procesal sólo se aplicaran para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, pero sin desconocer la aplicación excepcional del principio de favorabilidad en materia procesal, del cual se ocupó en el inciso 2 del citado artículo 6o, en donde explícitamente indica que "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", dejando a salvo la posibilidad de aplicar algunas normas de Ley 906 de 2004 retroactivamente, en virtud del principio de favorabilidad, y en cuanto sean compatibles con la naturaleza del procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, asunto éste que dependerá de las circunstancias de cada caso, y corresponderá al juez y fiscal establecer, bien de oficio o a petición de parte, cuándo, en aplicación del principio de favorabilidad, se aplicarán las normas de la Ley 600 de 2000 o de la Ley 906 de 2004.

La aplicación retroactiva o ultractiva de las normas procesales es estrictamente excepcional. En virtud del principio de favorabilidad no puede extenderse tal aplicación a todo el curso de la actuación pues al hacerlo se desconoce aquel carácter extraordinario, restando eficacia a las reglas de procedimiento que en forma democrática ha establecido el legislador como aplicables a los delitos cometidos antes del 1o de enero de 2005.

4.4. Tampoco se puede ignorar que la ritualidad contemplada en un sistema mixto, como el establecido con base en el texto original de la Constitución de 1991, es diametralmente distinto del que ahora se aplica. Los actores y los roles que cada uno de ellos desarrolla dentro de la actuación penal son distintos, bastaría recordar que el juez de control de garantías es un funcionario judicial creado sólo a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y entra a participar en la actuación penal en defensa de los derechos fundamentales realizando un control de constitucionalidad y legalidad desde el momento en que comienza a regir el sistema procesal diseñado por el acto reformatorio, es decir, desde el 1o de enero de 2005.

Así las cosas, el cargo de la demanda no está llamado a prosperar, por cuanto las disposiciones acusadas no excluyen la aplicabilidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento procesal penal, a procesos anteriores o viceversa, en virtud del principio de favorabilidad. Serán los funcionarios judiciales (fiscal, juez de garantía y juez de conocimiento), los que determinarán, en cada caso, cuando podrán aplicarse las disposiciones de uno u otro régimen. No corresponde al juez constitucional señalar cómo y cuándo ha de hacerse uso de este principio, pues ello depende de las circunstancias específicas de cada proceso.

5. Las probables interpretaciones de la ley por parte de quienes deben aplicarla, no son el referente que ha de tener en cuenta el juez constitucional para ejercer el control de constitucionalidad.

5.1. Es bien sabido, que el criterio válido para decidir, por parte de la Corte Constitucional, si una norma legal es compatible o no con el ordenamiento superior, es el de la confrontación del contenido de esa norma con los preceptos de la Carta Política o aquel otro, según el cual, el ente de control constitucional ha de verificar si dicha norma fue elaborada conforme con los procedimientos previstos en el ordenamiento superior.

Las múltiples interpretaciones de que puede ser objeto una ley o un aspecto de ella, por parte de quienes por designio del Constituyente deben aplicarla, en manera alguna constituye el referente a tener en cuenta para adoptar por parte de la Corte la decisión que a ella corresponde. Tales interpretaciones están por fuera del control de constitucionalidad.

De allí que las interpretaciones que haga el encargado de aplicar la ley acerca de la misma, no puedan ser objeto de las demandas que presenten los ciudadanos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista por el numeral 4 del artículo 241 constitucional, precepto según el cual corresponde a la Corte Constitucional “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.”

5.2. Así las cosas, la acusación de una norma legal hecha con la finalidad de que el Tribunal Constitucional defina su constitucionalidad no puede fundarse en probables desarrollos de la misma, hechos con fundamento en una u otra interpretación, por más que tal interpretación desconozca su auténtico contenido y ello dé lugar a la comisión de abusos, para lo cual se han establecido distintos regímenes sancionatorios de acuerdo con la calidad del funcionario infractor.

En el caso que nos ocupa, es claro como se ha demostrado, que la norma acusada no contradice la Carta y que, antes por el contrario, la desarrolla, como lo reconoce expresamente el ciudadano Osorio Aguiar cuando dice que “la disposición acusada no es Per se -por sí misma- inconstitucional, sino su eventual hermenéutica” (destaca el demandante), eventual hermenéutica que, como se ha dicho, con fundamento en la Constitución y en la misma jurisprudencia constitucional, no es materia del control de constitucionalidad. Por tanto, es claro que la Corte no tiene competencia para decidir sobre la interpretación que se expone en el escrito de demanda, tal como se desprende del siguiente aparte jurisprudencial:

“(...) el juicio de constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido de la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen su inexequibililad deben aludir a ella en los mismos términos.”

Por estas razones, el Despacho considera que el cargo formulado contra el aparte del inciso primero del artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, en los términos aquí analizados, debe ser descartado por la Corte Constitucional.

6. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 6 y 533 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en lo acusado y sólo por los cargos aquí analizados.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

SPTB/AAJJ/ncdem