CONCEPTO 4383 DE 2007

(septiembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 294, 331, 332 y 333 (parcial) de la Ley 906 de 2004.

Demandantes: EDGAR SAAVEDRA ROJAS y MAURICIO PAVA LUGO

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D-6818

Concepto No. 4383

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución No 227 del 24 de agosto de 2007, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos EDGAR SAAVEDRA ROJAS y MAURICIO PAVA LUGO, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta Política, solicitan se declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 294, inciso 1o, 331, 332, inciso 1o, y 333 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“ARTÍCULO 294. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.

 (..)

ARTÍCULO 331. PRECLUSIÓN. En cualquier momento el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…)

ARTÍCULO 333. TRÁMITE. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión.

Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada. (…)”(lo resaltado es lo acusado)

1. Planteamientos de la demanda

1.1. A través de las expresiones acusadas no se reconoce a la defensa la potestad de solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento, razón por la cual existe una omisión legislativa relativa.

1.2. No existe ninguna justificación para que el juez de conocimiento sólo pueda resolver sobre las peticiones de preclusión que en la etapa de indagación e instrucción formule el fiscal y éstas no puedan provenir de la defensa.

1.3. Igualmente injustificado es que la defensa pueda solicitar la preclusión por vencimiento de términos cuando ha corrido el segundo periodo.

1.4. El tratamiento dispar entre las potestades del fiscal y la defensa para solicitar la preclusión durante el proceso es injustificado, de tal forma que rompe con la igualdad debida entre sujetos en situaciones similares y en este orden configura una omisión legislativa relativa que vulnera el derecho a la defensa, restringe el acceso a la administración de justicia y desconoce la igualdad de armas que caracteriza el esquema procesal penal.

2. Problemas jurídicos a resolver

La demanda plantea la necesidad de determinar

1. Si las expresiones acusadas de los artículos 294, 331, 332 y 333 de la Ley 906 de 2004 limitan injustificadamente el acceso del acusado ante la administración de justicia para participar en la toma de decisiones que lo afectan, y en tal virtud desconoce el artículo 229 constitucional.

2. Si dicha restricción a la facultad de solicitar la preclusión en la etapa de juzgamiento vulnera el debido proceso, en perjuicio del derecho a la defensa (art. 29 C. P.) de los procesados privados de la libertad.

Al respecto la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales considera,

3. Aspectos generales de la preclusión: Fundamento Constitucional y desarrollo legal de la figura.

De conformidad con el artículo 250, numeral 5o, de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de sus funciones deberá “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”. Del mismo modo, el inciso primero de la disposición en cita señala determinadas condiciones que al reunirse imponen el ejercicio y desarrollo de la acción penal por parte del ente investigador y que, por el contrario, si llegaren a desaparecer dejarían sin fundamento la actuación penal. Es así como el precepto superior indica que corresponde a la Fiscalía adelantar la investigación penal cuando exista un hecho que revista las características de un delito y los “suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”, salvo que se dé aplicación al principio de oportunidad.

Es así como la reforma constitucional despoja a la Fiscalía de la potestad de declarar la preclusión, pero le atribuye expresamente competencia para solicitar esta decisión al juez de conocimiento, que es el único que puede adoptarla; por otro lado, el artículo 250 constitucional deja en manos del legislador la determinación de la forma y causales que permiten finiquitar el proceso a través de la preclusión. Teniendo en cuenta lo expuesto, al revisar la figura jurídica en estudio, en la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “a partir de la formulación de la imputación” que estaba incorporada al artículo 331 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, la Ley 906 de 2004, en desarrollo de las disposiciones constitucionales antes citadas estableció, en el artículo 332, que el fiscal solicitará la preclusión cuando se presente alguno de los siguientes eventos:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.”

Y, el parágrafo del referido artículo limitó la eficacia temporal de algunas de estas causales al indicar que “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”].

De esta forma, durante la investigación y hasta antes de presentar el escrito de acusación el fiscal puede solicitar la preclusión al juez de conocimiento por cualquiera de las siete causales determinadas allí, pero iniciada la etapa de juzgamiento el fiscal, la defensa y el Ministerio Público, únicamente están facultados para pedirla si se trata de los eventos previstos en los numerales 1o y 3o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, cuando resulte imposible continuar el ejercicio de la acción penal (por ejemplo por prescripción), o por la inexistencia del hecho investigado, aunque se estructure otro de los supuestos que den lugar a la preclusión.

Entonces, si durante el juzgamiento, con base en los elementos materiales probatorios o la evidencia física, se advierte con claridad la configuración de alguna circunstancia eximente de responsabilidad, o que el hecho investigado resulte atípico, o se descarte la participación del acusado en el hecho investigado (por ejemplo, homonimia), una vez presentado el escrito de acusación ya no es posible solicitar al juez de conocimiento la terminación de la actuación mediante la preclusión, debiendo esperar la parte interesada o el Ministerio Público a la audiencia de juicio oral para solicitar la absolución con base en la causal de preclusión, porque la ley no les permite pedir la terminación del proceso por preclusión.

De otra parte, cabe resaltar que en concordancia con lo establecido en el artículo 332, numeral 7o, de la Ley 906 de 2004, el artículo 294, inciso 2o, ibidem, dispone que superado el término de 30 días luego de la formulación de la imputación sin que el fiscal haya presentado acusación, solicitado la preclusión o aplicado el principio de oportunidad, y los 30 días siguientes a cargo del fiscal que sucede a quien omitió adoptar una decisión luego de la imputación, “si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento”.

Otro aspecto a considerar es que el artículo 335 ejusdem, prevé que el juez de conocimiento que rechaza la solicitud de preclusión, quedará impedido para conocer del juicio, y si la petición se eleva en la etapa de juzgamiento, el juez que venía conociendo el proceso debe apartarse del mismo declarándose impedido.

En caso contrario, es decir, de prosperar la petición de preclusión, una vez en firme la providencia que la declara, se finiquita la actuación penal con efectos de cosa juzgada y se revocan todas las medidas cautelares que se hayan impuesto (artículo 334 ibídem).

4. Restricciones a la aplicación de la figura.

El accionante demanda la inexequibilidad de todas las referencias que hacen los artículo 294, 331, 332 y 333 de la Ley 906 de 2004 al “fiscal”, como el único competente para solicitar la preclusión de la investigación, por ello es preciso partir de una premisa, a juicio del Ministerio Público, incuestionable y es que tal potestad se deriva directamente de la Constitución Política, que en el artículo 250, numeral 5, ordena al fiscal solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando no sea viable formular acusación]. En este orden, el reconocimiento que hace la ley de esta función asignada por la Carta Política no puede considerarse inconstitucional, de tal manera que el análisis debe trasladase a la posible existencia de una omisión legislativa relativa consistente en no habilitar a la defensa para elevar la misma petición de preclusión al juez de conocimiento cuando se configure cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 ejusdem, y de este modo restringir el derecho fundamental a la defensa.

Bajo esta perspectiva se abordará el estudio particular de cada una de las disposiciones impugnadas.

4.1. Preclusión por vencimiento del término para resolver por parte del fiscal. Exequibilidad de la parte acusada del artículo 294 de la ley 906 de 2004.

De conformidad con lo expresado para el Ministerio Público es claro que la censura ciudadana contra el término “fiscal” del artículo 294 de la Ley 906 de 2004 no está llamada a prosperar por dos razones:

El inciso 1o, del cual hace parte el vocablo impugnado señala: “Vencido el término previsto en el artículo 174 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento”. Mediante esta disposición el legislador no hace cosa distinta a fijar un término para que la Fiscalía General de la Nación cumpla el deber asignado en el artículo 250, numeral 5o de la Constitución, es decir, “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.”

En efecto, el sentido y alcance de la expresión legal en cita no es otro que señalar al funcionario competente, es decir, a quien debe adoptar una decisión sobre si acusa o no al investigado, un plazo para que realice ese acto procesal, vale decir, acusar al imputado o solicitar la preclusión. Por ello, racional y razonablemente no podría fijarse en la ley un término para que la defensa sea quien adopte una cualquiera de las dos decisiones sobre la situación jurídica del imputado, por ser esa la función constitucional del ente acusador, de tal manera que la extensión de los destinatarios de esta disposición a otros sujetos distintos al fiscal ciertamente es absurda.

No puede, so pretexto de aplicar el principio de igualdad, desconocer el ámbito de competencia del fiscal y negar que este funcionario es el único competente para decidir si formula acusación o no, como titular de la acción penal. No es la defensa quien tiene esa potestad y por esta razón no existe el imperativo constitucional de fijarle un plazo para ejercerla.

A ello cabe añadir que la ley sí prevé el mecanismo y oportunidad procesal para que, ante la indefinición de la situación luego de la formulación de la imputación, la defensa pueda solicitar la preclusión de la investigación y el respectivo archivo de las diligencias por falta de mérito. En este sentido, dispone el artículo 294, inciso 2o, ibídem que “vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento”.

Precisamente, el segundo inciso del mismo artículo impugnado faculta a la defensa para solicitar la preclusión por vencimiento de términos cuando el fiscal encargado no ha decidido dentro del plazo legal si solicita la preclusión o presenta escrito de acusación, permitiéndole así el acceso a la administración de justicia con el fin de que se finiquite la actuación penal adelantada contra el investigado si persiste la inactividad del ente acusador.

La fijación de esta oportunidad procesal para solicitar la preclusión por vencimiento de los términos resulta lógica y coherente, por cuanto la causal de procedencia de la terminación de la actuación con preclusión es precisamente el vencimiento de los términos fijados al ente acusador en los dos primeros incisos, en concordancia con el artículo 175 de la ley 906 de 2004, sin que el fiscal adopte una decisión de fondo (acusar o pedir la preclusión). En este caso la acción culmina por la inactividad del Estado y para que se configure es preciso fijar un plazo al ente fiscal para que cumpla esa labor, de lo cual se ocupa el fragmento demandado.

Por lo dicho, a juicio del Ministerio Público, previa integración de la unidad normativa del vocablo impugnado con el resto de la oración de la cual hace parte, de tal forma que adquiera sentido la norma sometida a control constitucional, resulta procedente declarar la exequibilidad de la expresión “Vencido el término previsto en el artículo 174 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento”, del artículo 294, inciso 1o, de la Ley 906 de 2004.

4.2. Exequibilidad del artículo 331 de la Ley 906 de 2004

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 establece que “En cualquier momento el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”. Dicha previsión, conforme se expuso con anterioridad, reitera la función asignada al ente acusador en el artículo 250 numeral 5o de la Constitución Política, en el sentido de “Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”, por lo que, cabe anticipar, no podría declararse la inconstitucionalidad de una disposición legal que en realidad reproduce el texto constitucional.

A ello cabe añadir que la norma consagrada en el artículo 331 ídem, carece del alcance dado por los actores en el sentido de excluir las posibilidades de que la defensa eleve la misma solicitud, en cuanto la redacción de la disposición en estudio no es restrictiva ni excluyente de la atribución que tiene la otra parte para elevar la misma petición. Es decir, del texto del referido artículo no se puede deducir la limitación al ejercicio del derecho a la defensa que alegan los actores, tan sólo reconoce la función asignada por la Constitución al Fiscal.

La argumentación propuesta por los demandantes conduciría a afirmar, entonces, que el mismo artículo 250, numeral 5o, de la Carta es inconstitucional porque no admite la posibilidad de que otros actores y en concreto, que la otra parte, pueda solicitar también la preclusión, ignorando además, que el fiscal, a diferencia de la defensa, es quien puede determinar durante la investigación o instrucción si existe o no mérito para acusar, con base en los elementos materiales probatorios o evidencia física que ha llegado a su conocimiento, pues en esta etapa previa al juicio, como es bien sabido, tales elementos no se han descubierto ni sometido al conocimiento y contradicción del procesado y su defensor. Por lo anterior, mal podría afirmarse que fiscal y defensa, aunque comparten la condición de partes, se encuentran en la misma situación y por tal razón ambos debían ser señalados como destinatarios de la norma.

Por lo expuesto, considerando que es preciso integrar la unidad normativa con el texto integral del artículo 331 acusado, se solicitará a la Corte Constitucional desestimar el cargo que por omisión legislativa relativa ha sido formulado en su contra y en consecuencia declarar la exequibilidad del mismo.

4.3. Imposibilidad de solicitar la preclusión antes del juicio. Libertad de configuración del legislador y ejercicio reglado del derecho a la defensa.

Antes de abordar el estudio del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es preciso advertir que el principio de igualdad de armas no supone, en ninguna medida, conferir idénticas potestades, facultades y cargas procesales a las partes del proceso penal y en las distintas fases de la actuación judicial, como quiera que no debe olvidarse que la igualdad supone dar el mismo trato a situaciones semejantes y disímil a las que no lo son, y en el presente evento es imposible asimilar las funciones y potestades del fiscal, quien ejerce la acción penal en nombre del Estado, y el procesado y su defensa, titular de garantías procesales diferentes atendiendo a su condición de destinatario del ejercicio de ese poder punitivo.

La igualdad de armas en realidad implica que las reglas procesales y la actuación judicial permitan la participación equilibrada de las partes, fijar las condiciones para que se desarrolle una controversia judicial limpia, justa y equilibrada, y no simplemente en dotar a cada una de ella de las mismas potestades y cargas, ignorando su propia naturaleza y rol dentro de la actuación. En este orden, la igualdad de armas entre la Fiscalía y el imputado o acusado, se materializa cuando se reconoce a éste un conjunto de derechos y garantías que le permiten participar e influir efectivamente en la evolución y el resultado del proceso.

Bajo esta perspectiva se analizará a continuación si la facultad que reconoce a la norma acusada a la defensa para solicitar la preclusión es coherente con el principio en mención, de tal forma que garantice a la defensa participar en el desarrollo del proceso y su terminación, o si por el contrario, muestra un desequilibrio en perjuicio de la defensa que le impide totalmente procurar finiquitar la acción penal por el citado mecanismo.

Pues bien, conviene recordar que en materia de regulación de las actuaciones judiciales el legislador goza de libertad de configuración en tanto se sujete a las disposiciones constitucionales y las reglas procesales consulten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Fue así como en el artículo 332 de la ley 906 de 2004, se estableció que el fiscal puede solicitar la preclusión cuando se presente una cualquiera de las siete causales allí enunciadas, y el parágrafo habilita a este funcionario, a la defensa y al Ministerio Público para elevar la misma petición cuando se configuren dos de las allí mencionadas, particularmente las contenidas en los numerales 1o y 3o, restringiendo de este modo la facultad de la defensa de pedir la preclusión en cualquier momento.

Esta limitación o no autorización de la ley para que la defensa solicite en la etapa previa al juicio, es decir, durante la indagación e investigación la preclusión al juez de conocimiento, a juicio del Ministerio Público no es inconstitucional por cuanto, sin duda alguna aquellas etapas previas tienen una finalidad y contenido distinto al juzgamiento, en el cual se debate probatoria y jurídicamente el fondo del asunto sometido a juicio, a diferencia de la labor que se desarrolla antes de la formulación de la acusación.

Esa distinción claramente marcada e inmodificable que declaran los artículos 29 y 252 constitucionales, entre las etapas de investigación y juzgamiento y entre las funciones de acusación y juzgamiento se proyecta al ámbito de las potestades y cargas procesales asignadas a cada parte del proceso y enmarca los actos procesales que corresponden a cada etapa de la actuación.

Dentro de ese orden lógico que involucra la existencia y evolución de un proceso, el penal, es improcedente, antes de iniciarse el juicio, suscitar cualquier debate fáctico o jurídico en relación con la responsabilidad del investigado o imputado, como el que se provocaría si la defensa solicita la preclusión antes de iniciarse el juzgamiento, por cuanto ello impondría al fiscal la presentación anticipada de los elementos materiales probatorios y la evidencia física hasta ese momento recaudada, con base en la cual concluye que la acción penal debe continuar, vale decir, que no hay lugar a precluír la investigación, lo cual sin duda altera el esquema procesal de corte acusatorio trasladando el debate de fondo a una etapa previa a la formulación de la acusación, y trae efectos funestos para el correcto adelantamiento de la investigación de los hechos y el descubrimiento de los autores, no sólo por la dilación de la actuación, sino por el entorpecimiento de la función asignada al fiscal derivada de la necesidad de dar a conocer la dirección y resultados de la investigación antes de vencerse el tiempo otorgado para resolver sobre la acusación, es decir, antes de que la fiscalía culmine su labor investigativa, con el fin de que el juez deseche la petición de preclusión.

En efecto, no puede ignorarse que las causales de preclusión consagradas en los primeros cinco numerales, requieren un ejercicio valorativo de los elementos de juicio en que se apoya la petición y obliga al fiscal a presentar aquellos que justifican el adelantamiento de la acción penal y que naturalmente involucran no sólo la demostración de la tipicidad objetiva de la conducta, sino también los que comprometen la responsabilidad del enjuiciado. Y es que el debate de las partes en la audiencia de que trata el artículo 333 ibídem y el análisis del juez de conocimiento nunca serán totalmente objetivos, pues obligan a asumir una postura sobre la exoneración o declaración de compromiso de responsabilidad del investigado, de allí que el juez que conozca de la solicitud de preclusión quede impedido. (art. 335 de la Ley 906 de 2004).

La presentación de dichos elementos, en orden a desvirtuar la causal invocada por la defensa también se proyecta al desconocimiento del inciso final del artículo 250 conforme al cual el material probatorio e información recaudada debe suministrarse, por conducto del juez de conocimiento, en el evento de presentarse la acusación, pues es a partir de allí que se inicia la controversia probatoria propia del juicio.

De otra parte, acceder a la pretensión de los demandantes y habilitar al defensor para pedir la preclusión en cualquier momento antes de vencerse los términos para adelantar la instrucción, daría lugar a que una vez conocida la existencia de una investigación en contra del indagado o imputado, se eleve la petición de preclusión como maniobra o mecanismo para impedir que la fiscalía cumpla el mandato constitucional de adelantar la investigación de las conductas que revistan las características de un delito, pues es evidente que en un estado tan primario de la averiguación, el ente acusador puede no contar con elementos de juicio suficientes para desmentir ante el juez de conocimiento la causal invocada por la defensa.

Ahora bien, podría preguntarse qué pasa con el derecho del procesado a solicitar la preclusión en ejercicio de su defensa. Al respecto, es pertinente recordar que antes del juicio, la ley lo habilita para solicitar la preclusión ante el vencimiento de los términos concedidos al ente acusador para adelantar la instrucción y decidir si formula la acusación (artículo 294 de la Ley 906 de 2004), y en el juicio, también puede elevar dicha petición, si, acogiendo el concepto emitido dentro de la demanda D-6722, y que posteriormente se reiterará, se autoriza aducir cualquiera de las seis primeras causales previstas en el artículo 332 ejusdem.

De esta manera la normativa procesal reconoce el derecho que le asiste a la defensa para solicitar la preclusión, hasta el punto que fija las reglas y oportunidad procesal para hacerlo. Ahora bien, naturalmente el derecho a la defensa no es absoluto e ilimitado, en la medida que su ejercicio debe sujetarse a las reglas de procedimiento fijadas en la ley, de tal forma que ese carácter reglado no puede entenderse per se, como un desconocimiento o quebrantamiento de su derecho a la defensa y del acceso a la administración de justicia, sino una reglamentación de su ejercicio.

Conforme con lo expuesto, a juicio del Ministerio Público no es imperativo, para salvaguardar el derecho a la defensa y el acceso a la administración de justicia, autorizar a la defensa para pedir la preclusión en cualquier momento antes de formularse la acusación, y por el contrario, permitirlo afectaría en forma grave y ostensible la correcta administración de justicia al entorpecer el cabal cumplimiento de la función investigativa asignada a la Fiscalía General de la Nación, obligándola a exhibir en forma prematura los elementos de juicio recaudados y anticipando el debate fáctico, probatorio y jurídico que debe adelantarse en la etapa de juzgamiento. Por ello se solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del término Fiscal, contenido en el inciso primero del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

4.4. Solicitud de preclusión en la etapa de juzgamiento.

Censuran los demandantes que en la etapa de juicio la defensa sólo pueda pedir la preclusión por las causales previstas en los numerales 1o y 3o del artículo 332 ejusdem y no pueda hacerlo cuando se configuren cualquiera de las otras señaladas en el mismo precepto. Si bien los accionantes sólo demarcaron como acusada la palabra “fiscal” del artículo en cita, a juicio del Ministerio Público es preciso integrar la unidad normativa con el texto del parágrafo, que es del cual se desprende en realidad la norma acusada, y no sólo del vocablo resaltado. Hecha la precisión anterior, a continuación se reitera la posición adoptada por este Despacho en el concepto No 4329 rendido dentro del expediente D-6722, actualmente en curso en la Corte Constitucional, como quiera que allí se abordó el problema que plantea ahora la demanda, y frente a la cual sería del caso estarse a lo resuelto, de llegar a decidirse por dicha Corporación antes de pronunciarse sobre la presente demanda.

Pues bien, según la disposición acusada, iniciado el juicio sólo procede la preclusión por las causales indicadas en los numerales 1o y 3o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y ninguna parte o interviniente puede requerirla por motivo distinto a los allí mencionados. Esta limitación sin duda impide al acusado y a su defensor el acceso a la administración de justicia con el fin de procurar la terminación del proceso mediante la preclusión y en este orden constituye una grave afectación del derecho de la defensa que, en criterio del Ministerio Público, carece de justificación por las razones que pasan a exponerse:

1. Imparcialidad del juez de conocimiento. No existe obstáculo alguno para que el juez conozca y decida la solicitud de preclusión basada en cualquiera de las cinco primeras causales contempladas en el artículo 332 (pues las consagradas en los numeral 6 y 7, son de aplicación restrictiva a la etapa de instrucción), toda vez que como se indicó en precedencia, en el evento de efectuar un análisis sobre la responsabilidad del acusado con base en los elementos probatorios presentados por el solicitante y llegar a rechazar la preclusión, quedará impedido para conocer del juicio, conservándose así la imparcialidad en el juez de conocimiento.

2. Algunos justifican la restricción contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en que durante el juicio sólo es posible al juez de conocimiento considerar causales objetivas de procesabilidad de la preclusión porque el proceso penal diseñado por la Constitución pretende que el juez de conocimiento no anticipe criterios de fondo sobre la responsabilidad, lo cual prima facie podría resultar admisible pues ésta es la finalidad que llevó a la creación del juez de control de garantías y la intervención del juez de conocimiento exclusivamente en la etapa de juicio o cuando se trate de resolver sobre la continuación o terminación de la acción penal; sin embargo en verdad no es más que una falacia por cuanto este juez en todos los eventos previstos en el artículo 332 deberá decidir con base en un juicio valorativo, no objetivo.

Tanto las causales consagradas en los numerales 1 y 3, como las consagradas en los numerales 2, 4 y 5 requieren un ejercicio valorativo de los elementos de juicio en que se apoye la petición que conduce a emitir un pronunciamiento, antes de la sentencia, sobre la eventual responsabilidad del enjuiciado. Siendo así, no puede afirmarse que por el contenido del juicio que debe hacer el juez de conocimiento la ley sólo puede reconocer la procedencia en el juicio de las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 y deben excluirse las demás, ya que frente a cualquiera de ellas (excepto la del numeral 7, que no opera en la etapa de juzgamiento), el análisis del juez nunca será estrictamente objetivo en la medida que versa sobre la responsabilidad del acusado en el hecho atribuido, de allí que el artículo 335 de la Ley 906 de 2004 señale que el juez que conoce la solicitud de preclusión queda impedido.

3. Si bien las causales consagradas en los numerales 6 y 7 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código - no son aplicables en el juzgamiento pues éste supone la superación del término para presentar el escrito de acusación y la existencia de elementos materiales probatorios que comprometen la responsabilidad del procesado, -de allí que se haya formulado acusación-, varias son las hipótesis que caben en cualquiera de los eventos señalados en los numerales 2, 4, y 5 ejusdem y que por virtud de la norma no pueden alegarse en la etapa de juicio:

a) Luego de la audiencia preparatoria puede configurarse una circunstancia eximente de responsabilidad que de acuerdo con el numeral 2o del artículo 332 daría lugar a la preclusión, pero que por la limitación consagrada en el parágrafo no puede declararse, por ejemplo cuando la persona cuya vida se adujo defender aparece a exponer su versión ante el fiscal luego de haberse acusado al procesado y aporta elementos que reafirman su aserto, demostrando en su integridad la eximente que conduciría a la preclusión (causal 2ª).

b) Aún después de formulada la acusación puede resultar el hecho investigado como atípico, vr gracia, cuando luego de la audiencia preliminar la supuesta víctima de un secuestro se presenta ante el fiscal y reconoce que en realidad huyó por algún problema familiar (causal 4ª).

c) Del mismo modo, presentada la acusación nada obsta para que la defensa logre establecer y presentar evidencia en la audiencia preparatoria que el acusado es un homónimo, y de esta forma descarte la participación del acusado en el hecho investigado, situación que configura la causal de preclusión descrita en el numeral 5o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pero que, por virtud de la expresión demandada no puede solicitarse por encontrarse la actuación en la etapa de juzgamiento.

4. Las anteriores son apenas algunas de las situaciones que pueden ocurrir en la etapa de juzgamiento pero que, como se ha insistido, no conducen a la preclusión del proceso por solicitud de las partes o del Ministerio Público, ni siquiera por petición del fiscal, pues la norma acusada impide acudir a esta figura y sin razón alguna obliga al fiscal a continuar ejerciendo la acción penal a pesar de considerar que no están dados los presupuestos constitucionales para ello.

De este modo, la restricción legal demandada no sólo afecta el derecho del procesado y su defensor a acceder a la administración de justicia para procurar la preclusión del proceso en ejercicio del derecho a la defensa (art. 29 C. P.), pues también incide en el ejercicio de las funciones del fiscal que es el encargado de sostener la acusación pero también de solicitar la preclusión cuando no están dados los elementos que permiten el ejercicio del poder punitivo, como se desprende del artículo 250 de la Carta Política.

Entonces, por la afectación gratuita de los derechos de acceder a la administración de justicia, al debido proceso, particularmente en cuanto al ejercicio de la defensa, y la restricción injustificada de las potestades del ente acusador se solicitará a la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “en los numerales 1o y 3o” del artículo 332, parágrafo, de la Ley 906 de 2004, dejando abierta la posibilidad para que tanto el Ministerio Público como las partes del proceso puedan en el juicio solicitar la preclusión con fundamento en cualquiera de las causales que puedan estructurarse en ese momento procesal, es decir, salvo las consagradas en los numerales 6 y 7 ejusdem, efecto que trae como beneficio adicional contribuir con la eficiencia en la administración de justicia.

Como quiera que el trámite de la petición fue regulado partiendo del supuesto que el funcionario investigador es quien solicita la preclusión, las expresiones “el fiscal” contenidas en el artículo 333 ejusdem, deben ser declaradas condicionalmente exequibles, pues si bien este servidor es competente para elevar la solicitud, igual petición puede elevar la otra parte o el Ministerio Público y, en este orden, la norma resulta constitucional pero bajo el entendido que la solicitud puede ser presentada por el fiscal, el defensor o el Ministerio Público y que será el peticionario quien en primera instancia debe sustentar en la audiencia preliminar la petición de preclusión.

5. Conclusión

Por lo expresado la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar:

5.1. EXEQUIBLES las expresiones “Vencido el término previsto en el artículo 174 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento”, del artículo 294, inciso 1o, y “fiscal” del artículo 332, inciso 1o, y del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, respecto de los cargos examinados.

5.2. INEXEQUIBLE la expresión “en los numerales 1o y 3o” del artículo 332, parágrafo, de la Ley 906 de 2004.

5.3. EXEQUIBLES las expresiones “del fiscal” y “al fiscal” del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que la solicitud de preclusión puede provenir del fiscal, del defensor o del Ministerio Público y que será quien la presente el que en primera instancia debe sustentar en la audiencia preliminar la petición de preclusión.

Señores Magistrados,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

CID/Alie

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La Procuraduría General de la Nación tuvo la oportunidad de conceptuar sobre la constitucionalidad del citado parágrafo dentro de la demanda D-6722, hasta la fecha no decidida por la Corte Constitucional, en el sentido de solicitar la inexequibilidad de la expresión “contempladas en los numerales 1o y 3o” por consagrar una restricción que vulnera el derecho a la defensa.

2. Artículo 250, inciso 2o “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: … 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”