CONCEPTO 5156 DE 2011

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación

Uno de esos requisitos mínimos es que la demanda debe incluir “el concepto de la violación”, es decir, una “exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda”. Esto implica: (i) señalar las normas constitucionales que se entienden vulneradas; (ii) explicitar los elementos materiales del texto constitucional que se entiende que son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan; y (iii) presentar razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes por las cuales el texto normativo demandado viola la Constitución.

MATRIMONIO-Régimen jurídico

Todas las instituciones jurídicas, y el matrimonio es una de ellas, están sometidas a un régimen jurídico que no depende por entero de la voluntad de las partes. Y, así, una vez éstas otorgan su consentimiento, en cualquier clase de contrato, asumen también regir su comportamiento por las cláusulas del mismo y por el orden jurídico, sin que ello implique menoscabo alguno para del libre desarrollo de su personalidad. Este régimen jurídico del matrimonio, en el carácter de contrato que le atribuye el Código Civil, como ocurre con todo contrato, vincula a las partes, en este caso a ambos cónyuges, y no sólo a uno, como parece entenderlo el actor. E incluso, de manera indirecta, el matrimonio vincula también a los hijos habidos en el mismo, e incluso a la sociedad entera, pues el matrimonio, al tenor del artículo 42 Superior, es una de las formas de constituir familia, a la que se reconoce como núcleo e institución básica de la sociedad.

ESTADO CIVIL-Es competencia de la ley su regulación

SOCIEDAD CONYUGAL-No es de la esencia del contrato del matrimonio

La sociedad conyugal, por lo tanto, en tanto sociedad patrimonial, no es de la esencia del contrato de matrimonio, sino que es una institución jurídica que opera “[a] falta de pacto escrito” de los cónyuges (artículo 1774 del Código Civil), por lo que en nada restringe la posibilidad de los cónyuges para hacer convenciones con respecto a “los bienes que aportan [… al matrimonio, así como] a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”, además de que tiene sus propias causales de disolución, establecidas en el artículo 1820 del Código Civil.

ESTADO CIVIL-Hasta tanto no se decrete el divorcio, mantienen la condición de cónyuges y el estado civil de casados.

DIVORCIO-Causales objetivas y subjetivas

MATRIMONIO-Nace del consentimiento único y mutuo de los cónyuges/MATRIMONIO-Está constitucionalmente abierto a la pervivencia

Desde el punto de vista constitucional, el vínculo matrimonial que nace del consentimiento de los cónyuges es único, como se desprende de los artículos “un” y “una” contenidos en el inciso primero del artículo 42 constitucional; es también mutuo, porque une a los dos contrayentes, haciéndolos cónyuges; es “pleno” y “total”, porque afecta radicalmente a las cónyuges en la calidad de personas jurídicamente vinculadas; y está constitucionalmente abierto a la pervivencia, sin perjuicio de la posibilidad de disolución que caracteriza al matrimonio civil.

PROTECCION A LA FAMILIA-Es obligación del Estado y la familia/PROTECCION A LA FAMILIA-Pertenece al Bloque de constitucionalidad

A lo que debe agregarse, como lo señala también el mismo texto constitucional, que el Estado y la sociedad tienen la obligación a garantizar la protección de la familia (artículo 42, inciso 2°); que, como ya se ha dicho, el Estado reconoce a la familia como la institución básica y el núcleo de la sociedad (artículo 5 y 42 constitucionales); y que, por virtud del bloque de constitucionalidad, el Estado tiene además la obligación de velar por “el mejoramiento moral y material” de la familia (Protocolo de San Salvador, artículo 15).

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 154 del Código Civil.

Actor: Julián Arturo Polo Echeverri.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8467.

Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6o, 242, numerales 1o, 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, rindo concepto con respecto a la demanda presentada por el ciudadano Julián Arturo Polo Echeverri contra una expresión del artículo 154 del Código Civil, cuyo texto se reproduce a continuación, resaltando el aparte demandado:

ARTICULO 154. <CAUSALES DE DIVORCIO>. Son causales de divorcio:

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.

1. Planteamientos de la demanda

El actor considera que la expresión demandada vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido por el artículo 16 Superior, al exigir que la separación de cuerpos perdure por más de dos años para que se configure la correspondiente causal objetiva de divorcio.

De igual forma, aduce que la expresión “que haya perdurado por más de dos años” (i) obliga a los cónyuges a seguir bajo el estado civil de casado, a pesar de no estar conviviendo; (ii) impide al cónyuge que no desea seguir conviviendo con su consorte alcanzar el estatus de soltero; (iii) fuerza al cónyuge a vivir en un estado que va en contra de su decisión libre; (iv) no permite al cónyuge contraer un nuevo matrimonio y (v) exige al cónyuge continuar conformando parte de la sociedad conyugal. Agrega que estas limitaciones temporales afectan, de manera flagrante, la libertad de toda persona para establecer su estado civil y planear una nueva vida, para lo cual menciona el artículo 29.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y algunas sentencias de tutela y de constitucionalidad de la Corte Constitucional, relativas a la relación entre el libre desarrollo de la libertad y el estado civil.

2. Problema Jurídico

Corresponde establecer si la expresión demandada del numeral 8 del artículo 154 del Código Civil, al exigir que la separación de cuerpos, judicial o de hecho, haya perdurado por más de dos años, para que se configure una causal objetiva de divorcio, vulnera el artículo 16 de la Constitución Política de 1991.

3. De la ineptitud sustantiva de la demanda

Las demandas de inconstitucionalidad deben satisfacer una serie de requisitos establecidos en la Ley y decantados por la jurisprudencia para que sea posible proceder a su estudio de fondo. Entre otras sentencias, en la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte Constitucional ha precisado que esos requisitos mínimos tienen el propósito de garantizar que la demanda contenga “unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho político”.

Uno de esos requisitos mínimos es que la demanda debe incluir “el concepto de la violación”, es decir, una “exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda”. Esto implica: (i) señalar las normas constitucionales que se entienden vulneradas; (ii) explicitar los elementos materiales del texto constitucional que se entiende que son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan; y (iii) presentar razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes por las cuales el texto normativo demandado viola la Constitución.

En el caso sub examine, sin embargo, advierte esta Vista Fiscal que la demanda no cumple con estos requisitos mínimos, toda vez: (i) que no expone de manera clara, cierta, específica y suficiente cómo el numeral 8 del artículo 154 del Código Civil resulta contrario al artículo 16 Superior; (ii) que infiere que la norma demandada contiene una serie de reglas que no se encuentran en el texto legal y resultan contrarias a una lectura objetiva del mismo; (iii) que implica el análisis de constitucionalidad de normas legales que no son objeto de la demanda; (iv) que omite el contexto constitucional y legal de la expresión demandada, lo cual lleva al actor a no comprender debidamente cuál es la relación entre las obligaciones de los cónyuges por virtud del matrimonio y las causales objetivas de divorcio previstas por el legislador y (v) que en realidad pretende agregar a la ley una nueva causal de divorcio: el divorcio unilateral.

En efecto, basta comparar el texto de la expresión demandada y la norma constitucional invocada para advertir que esta última establece una cláusula general que supone el reconocimiento del derecho-principio al libre desarrollo de la personalidad, el cual encuentra sus límites en “los derechos de los demás y el orden jurídico” y que, por su parte, el numeral 8° del artículo 154 del Código Civil, modificado por el artículo 6 de la Ley 25 de 1992 (que está incluido dentro del Libro Primero, Título VII, relativo a las causas y efectos de divorcio y la separación de cuerpos), establece dentro de las nueve causales objetivas de divorcio, “[l]a separación de cuerpos, judicial o de hecho, que hay perdurado por más de dos (2) años”.

En este sentido, no existe ni puede existir, prima facie, contradicción alguna entre la norma legal demandada y la norma constitucional invocada, ya que la norma Superior reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad dentro de los límites fijados por los derechos de los demás y por el orden jurídico, del cual hace parte la expresión demandada. Y lo mismo puede decirse en relación con el artículo 29.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en donde lejos de prohibirse al legislador reglamentar el matrimonio o fijar unas causales específicas para que proceda el divorcio, se dispone que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”.

Precisamente con fundamento en esto último, todas las instituciones jurídicas, y el matrimonio es una de ellas, están sometidas a un régimen jurídico que no depende por entero de la voluntad de las partes. Y, así, una vez éstas otorgan su consentimiento, en cualquier clase de contrato, asumen también regir su comportamiento por las cláusulas del mismo y por el orden jurídico, sin que ello implique menoscabo alguno para del libre desarrollo de su personalidad.

En el caso sub examine, la expresión demandada hace parte del régimen del matrimonio, en cuanto atañe a su terminación por medio del divorcio. Este régimen jurídico del matrimonio, en el carácter de contrato que le atribuye el Código Civil, como ocurre con todo contrato, vincula a las partes, en este caso a ambos cónyuges, y no sólo a uno, como parece entenderlo el actor. E incluso, de manera indirecta, el matrimonio vincula también a los hijos habidos en el mismo, e incluso a la sociedad entera, pues el matrimonio, al tenor del artículo 42 Superior, es una de las formas de constituir familia, a la que se reconoce como núcleo e institución básica de la sociedad.

Además de esto, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 42 Superior, la misma Ley establece el régimen jurídico del matrimonio, en el cual se dispone que “[l]as formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil” y que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”. Por lo que bien puede señalarse que, en esta materia, la competencia del legislador no es sólo general, sino también es específica y de origen constitucional.

De otra parte, en su demanda el actor hace también una serie de deducciones a partir de la expresión demandada que no corresponden ni a su texto ni a su contexto, con lo cual pone de presente su confusión respecto de la institución del matrimonio y de su régimen jurídico, como pasa a verse en los siguientes párrafos.

En primer lugar, se asume en la demanda que la norma impide al cónyuge que desea divorciarse la obligación de mantener el estado civil de casado y le impide adquirir el estado civil de soltero, cuando lo cierto es que la expresión demandada no se refiere al estado civil, el cual se encuentra regulado en otras normas, entre las que se destaca el Decreto 1260 de 1970.

Además, no sobra señalar aquí que el estado civil de casado, que se adquiere al contraer matrimonio, no es resultado de una imposición externa sino, como lo reconoce el artículo 42 Superior, precisamente de la decisión libre de un hombre y una mujer de contraerlo, que es su fundamento último. Por lo tanto, debe decirse que si una persona no considera adecuado el régimen de una institución o de un contrato tiene la libertad de no someterse al primero o de no celebrar el segundo y, en su lugar, tiene también la libertad de elegir otra institución o contrato que le sea más grato y adecuado a sus preferencias. En este sentido, nadie está obligado a contraer matrimonio y, de hecho, si éste se celebra sin el consentimiento libre de uno de los contrayentes, o de ambos, está viciado de nulidad, como se advierte, entre otros, en los artículos 123 y 140 del Código Civil.

De otra parte, en el artículo 1 del Decreto 1260 de 1970, que no se demanda y que ni siquiera se menciona por el actor, se dispone que la asignación del estado civil “corresponde a la ley” y no a la voluntad de las personas, como lo reclama el actor. Y esto es así, porque de acuerdo con esta norma el estado civil no es un deseo, o una aspiración, sino una situación objetiva: la “situación jurídica [de las personas] en la familia y en la sociedad”, que se “deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan” y de su calificación legal. En virtud de lo anterior, las personas casadas mantienen su estado civil hasta tanto el vínculo jurídico que las une, el matrimonio, no sea disuelto con arreglo a la ley. Lo que, en el caso concreto, también quiere decir que no es suficiente con que la causal de divorcio se configure y se alegue, sino que es menester obtener una decisión judicial ejecutoriada en la cual se la reconozca y, por lo tanto, se disponga, la disolución del vínculo matrimonial.

Así, el anterior análisis sirve para precisar: (i) que es la Ley la que establece lo relativo al estado civil de las personas; (ii) que la competencia constitucional para regular lo relativo a la cesación de los efectos civiles del matrimonio, al tenor de lo dispuesto en los incisos 9, 11 y 13 del artículo 42 Superior, corresponde al legislador y (iii) que si bien las personas son y deben ser libres para contraer matrimonio, al hacerlos se someten al régimen jurídico que la Ley establece para el mismo.

En segundo lugar, se sostiene en la demanda que la expresión demandada obliga al cónyuge que desea divorciarse a mantener una sociedad conyugal vigente hasta por el término de dos años previsto para la separación de cuerpos pues sólo hasta entonces que se configura la causal objetiva de divorcio establecida en el numeral demandado. No obstante, si bien por virtud de la Ley al contraer matrimonio se constituye una sociedad conyugal, ésta no es de la esencia del contrato ni del matrimonio, hasta el punto de que en algunos casos los cónyuges optan por restringirla mediante capitulaciones matrimoniales, o incluso por liquidarla, sin que ello afecte la existencia y la continuidad del matrimonio, ni el deber de los cónyuges de auxiliarse mutuamente.

La sociedad conyugal, por lo tanto, en tanto sociedad patrimonial, no es de la esencia del contrato de matrimonio, sino que es una institución jurídica que opera “[a] falta de pacto escrito” de los cónyuges (artículo 1774 del Código Civil), por lo que en nada restringe la posibilidad de los cónyuges para hacer convenciones con respecto a “los bienes que aportan [… al matrimonio, así como] a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”, además de que tiene sus propias causales de disolución, establecidas en el artículo 1820 del Código Civil, artículo al que tampoco se refiere el actor.

Así, no es posible sostener, como lo hace el actor, que la expresión demandada obligue al cónyuge que quiere divorciarse a mantener durante al menos dos años su sociedad conyugal vigente, pues éste puede disolverla y liquidarla durante su matrimonio, antes o durante la separación de cuerpos, y de manera judicial o de hecho conforme al régimen jurídico previsto en la Ley para tal efecto.

En tercer lugar, se señala en la demanda que la expresión demandada le impide al cónyuge que desea divorciarse contraer un nuevo matrimonio. Aunque esta conclusión encuentra su fundamento en las afirmaciones que aquí ya han sido rebatidas, no sobrar reiterar que la expresión demandada, al igual que todas las causales contenidas en el artículo 154 del Código Civil, lógica y razonablemente suponen que el hombre y la mujer, hasta tanto no se decrete el divorcio por vía judicial, mantienen la condición de cónyuges y el estado civil de casados y, de igual forma, no pueden casarse por segunda vez.

De otra parte, la expresión demandada, además de no contradecir en nada el espíritu de libertad que corresponde al matrimonio, al que aquí ya me he referido, ni exceder las facultades que el constituyente quiso mantener en cabeza del legislador con respecto al matrimonio -y sobre las que el Ministerio Público se ha pronunciado in extenso en el Concepto 4876 de 2010, en el marco de las demandas D-7882 y D-7909 del mismo año-, se corresponde razonablemente con la intención del legislador de establecer tanto causales subjetivas de divorcio, como es el caso del divorcio por mutuo consentimiento, como causales objetivas del mismo, las cuales guardan estrecha relación con cada uno de los fines naturales y civiles del matrimonio, esto es, con las obligaciones de “vivir juntos […,] procrear y auxiliarse mutuamente” (artículo 113 del Código Civil).

Así, se cae de su propio peso el reprochar a la norma demandada que, al establecer una causal de divorcio, fije una condición implícita cuyo incumplimiento mantiene vigente el matrimonio. Y, por otro lado, tal argumento demuestra, de manera contundente, que la pretensión del actor, más que reprochar la exigencia de los dos años de separación contenida en la causal demandada, es instituir como nueva causal de divorcio, no prevista por el legislador: el divorcio unilateral. Pretensión que, además, supone que el actor pretende que se declare una omisión legislativa absoluta, para lo que no tiene competencia la Corte Constitucional.

Así mismo, con esta intención, además de las normas relativas al estado civil, la sociedad conyugal, y las demás causales de divorcio contempladas en el artículo 154 del Código Civil, el actor también demuestra no comprender a cabalidad la condición y el estatuto constitucional y legal que tienen el matrimonio y la familia, asunto sobre el cual he tenido oportunidad de pronunciarme en reiteradas ocasiones en mi condición de Jefe del Ministerio Público, y en especial en el Concepto 4876 de 2010 ya citado, a cuyos argumentos nuevamente me remito.

Sin embargo, en lo que corresponde al asunto sub examine, sea pertinente y suficiente reiterar que, desde el punto de vista constitucional, como se ha reconocido en la Sentencia C-814 de 2001, el vínculo matrimonial que nace del consentimiento de los cónyuges es único, como se desprende de los artículos “un” y “una” contenidos en el inciso primero del artículo 42 constitucional; es también mutuo, porque une a los dos contrayentes, haciéndolos cónyuges; es “pleno” y “total”, porque afecta radicalmente a las cónyuges en la calidad de personas jurídicamente vinculadas; y está constitucionalmente abierto a la pervivencia, sin perjuicio de la posibilidad de disolución que caracteriza al matrimonio civil.

A lo que debe agregarse, como lo señala también el mismo texto constitucional, que el Estado y la sociedad tienen la obligación a garantizar la protección de la familia (artículo 42, inciso 2°); que, como ya se ha dicho, el Estado reconoce a la familia como la institución básica y el núcleo de la sociedad (artículo 5 y 42 constitucionales); y que, por virtud del bloque de constitucionalidad, el Estado tiene además la obligación de velar por “el mejoramiento moral y material” de la familia (Protocolo de San Salvador, artículo 15).

Así, estas consideraciones constitucionales resultan relevantes para comprender por qué el legislador, de manera contraria a lo que pretende el actor, no brinda al simple deseo o voluntad de uno de cualquiera de los cónyuges, individualmente considerados, la virtud de configurar una causal objetiva de divorcio.

Por último, una señal más de la insuficiencia de los argumentos y razones presentadas por el actor contra la exigencia establecida por el legislador de que la de separación de cuerpos haya durado más de dos años, y no unos pocos días, semanas o meses, para que se configure como causal objetiva de divorcio, es que no tendría sentido que no fuese constitucionalmente admisible ésta exigencia al mismo tiempo que se ha sostenido en reiteradas ocasiones por parte de la Corte, que es acorde con el texto constitucional que sólo hasta que un hombre y una mujer han convivido por más de dos años pueden registrar en una notaría que han conformado una unión marital de hecho y acceder a todos los derechos patrimoniales propios del matrimonio.

4. Conclusión

Por los motivos anteriores, el Ministerio Público solicita a la Corte que se declare INHIBIDA para pronunciarse sobre la expresión demandada del numeral 8 del artículo 154 del Código Civil o que, en su defecto, si se estima que la demanda satisface los requisitos establecidos para su estudio de fondo, declare EXEQUIBLE la expresión en comento de conformidad con los argumentos aquí señalados.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG.