CONCEPTO 5180 DE 2011

(julio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

MENOR DE EDAD-Clasificaciones

El artículo 34 del Código Civil, distinguiendo entre niño, impúber, adulto, mayor y menor de edad, dice que infante o niño, [es] todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Mientras, por su parte, la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) establece que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

DERECHO A LA IGUALDAD-El Estado tiene el deber de proteger a todos los menores

Para esta Vista Fiscal, aun cuando podría esgrimirse algún argumento más, ni siquiera así se lograría desvirtuar el claro mandato de la Constitución Política y de los tratados sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, según el cual el Estado tiene el deber de proteger a todos los menores de edad, sin excepción alguna.

En efecto, del conjunto de normas que sirven para juzgar la constitucionalidad de las expresiones demandadas, se desprende con absoluta claridad que los niños, las niñas, los y las adolescentes tienen derecho a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la igualdad en la protección, y que, al ser sujetos de especial protección constitucional, sus derechos son prevalentes respecto de los derechos de los demás.

Así, si bien es cierto, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-507 de 2004, que analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional, también lo es que a la Corte, según sus propias palabras, sí le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido.

Y tomando en cuenta esta consideración, el Jefe del Ministerio Público aprecia que la protección de que gozan unas y otras no es la misma, pese a que ambas se les considera como niños en los referidos instrumentos internacionales.

Esta diferencia en la protección revela, por lo tanto, que las normas demandas (i) no respetan los mínimos de protección ordenados constitucionalmente; (ii) desprotegen a un grupo de personas especialmente protegidos, las personas que se encuentran entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años de edad, excediendo así los márgenes constitucionalmente admisibles; y (iii) privan a este grupo de gozar de la misma protección que las mismas normas dan a las personas que se encuentran entre los cero (0) y los catorce (14) años, sólo por razón de su edad, lo cual implica una evidente discriminación.

para esta Vista Fiscal, no resulta razonable privar de la misma protección de la cual gozan los niños entre los cero (0) y los catorce (14) años de edad, a los niños entre los catorce (14) y (18) dieciocho años de edad, respecto de los mayores de dieciocho (18) años de edad que quieran accederlos carnalmente, realizar con ellos, o en su presencia, actos sexuales distintos al acceso carnal, o inducirlos a incurrir en otras prácticas sexuales, por el simple hecho de respetar la libertad de configuración del legislador.

MATRIMONIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

MATRIMONIO-Capacidad para contraerlo por parte de los menores

La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges y, en este mismo sentido, la expresión del consentimiento no es un mero acto ritual y las formalidades no son la esencia del matrimonio, sino que las exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento libre e incondicionado, y los protege del error en el que puedan incurrir, ya que la libertad en el consentimiento, en un contrato de esta naturaleza, es tema que involucra los derechos humanos a la libertad, a la dignidad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica por lo que debe garantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto de la libre expresión del consentimiento, pueda llegar a producir un vínculo matrimonial.

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-Tiene límites en razón a la prevalencia de los derechos de los menores

Para el Procurador General de la Nación teniendo en cuenta la Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Colombia el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991, es claro que niño es todo ser humano que no ha alcanzado la mayoría de edad. Por ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, norma en la cual, en todo caso, no se establece la mayoría de edad, existe un concepto universal del niño que exige que todos los niños sean tratados como iguales a efecto de reconocerles sus derechos, que son prevalentes. Es decir, que la protección de sus derechos y su restablecimiento, cuando éstos han sido conculcados o puestos en riesgo, ha de darse con un reconocimiento total de que son personas iguales pero con derechos prevalentes, de donde resulta imperioso velar por su protección. Por lo tanto, hacer o permitir lo contrario resulta violatorio tanto de su derecho a la igualdad como del reconocimiento de su dignidad humana.

De esta manera, a pesar de la libertad de configuración del legislador, cuando a un niño, una niña o un adolescente se le vulneran o afectan sus derechos a través de comportamientos nocivos, constitutivos de delito, esto es, que tienen o adquieren relevancia penal, el derecho penal ha de cumplir una función especialmente significativa para sancionar al agente pero, también, para restablecer los derechos de la víctima menor de edad, pues todo el conjunto normativo debe asegurar la protección integral de los menores de edad.

Y es que la protección integral de los derechos de los niños parte del presupuesto internacional de un concepto universal de niño, para quien se demanda, no sólo una protección prevalente sino también, precisamente, una protección integral. Este mandato de protección, por lo tanto, debe ser considerado un mandato de protección máxima, que no permite fraccionar la protección como lo hacen las expresiones demandadas, pues ello implicaría proteger menos y en forma parcial a algunos niños, poniéndolos en una mayor indefensión que aquella en la que ya se encuentran por razón de su minoría de edad.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.

Actor: Iván Santiago Martínez Vásquez.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8520.

Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6o, 242, numerales 1o, 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada por el ciudadano Iván Santiago Martínez Vásquez contra una expresión contenida de los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se reproduce a continuación subrayando lo demandado:

LEY 599 DE 2000

(julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA:

(…)

CAPITULO II.

DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

(…)

ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

1. Planteamientos de la demanda

El actor considera que, por virtud de la expresión demandada, las normas citadas vulneran lo dispuesto en el Preámbulo y en los artículos 1o, 2o, 4o, 5o, 13, 42, 44 y 85 de la Constitución Política, y desconocen lo señalado en algunos tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. Aduce que, “al no incluir dentro de los elementos del tipo a las personas que se encuentran entre los catorce (14) a los dieciocho (18) [años de edad]”, se afecta el principio-derecho a la igualdad y el principio-derecho a la dignidad humana, que son de aplicación inmediata; se irrespeta la primacía de la Carta Política, que reconoce estos principios; se viola los derechos inalienables de la persona humana y la prelación de los derechos de los niños, entendiendo por niño, al tenor de la Convención sobre los Derechos del Niño, “todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que se le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Para soportar su pretensión, el actor hace uso de las consideraciones de la Corte Constitucional en las Sentencias T-187 de 1993 y C-204 de 2005, lo establecido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y lo consignado en el Preámbulo y en el artículo 2o de la Convención sobre los Derechos del Niño, para sostener que no incluir dentro del campo de acción de la normas demandadas a “las personas que se encuentran dentro de los catorce años (14) y los dieciocho (18) [años de edad, supone] una grave inobservancia de los principios taxativos y sistémicos del estado en torno a la igualdad y de ahí a la dignidad humana”. Por esta razón, solicita “declarar inexequible el aparte señalado de la norma demandada”.

2. Problema Jurídico

Corresponde establecer si las expresiones demandadas de los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, al no incluir como sujetos pasivos de los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual a los niños entre los 14 y 18 años de edad, vulneran el derecho-principio a la igualdad y el derecho-principio a la dignidad humana de los niños que se encuentran en ese margen de edad, cuyos derechos fundamentales deben prevalecer sobre los derechos de los demás.  

3. Aclaración preliminar  

Antes de resolver el problema jurídico arriba señalado, esta Vista Fiscal considera necesario advertir que en este caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada formal o material, toda vez que, si bien hay dos sentencias anteriores que pueden ser relevantes para este caso, la C-146 de 1994 y la C-1095 de 2003, en las cuales la Corte estudió los tipos penales de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y corrupción, los cargos sobre los que allí se pronunció son diferentes a los que ahora se proponen.

En efecto, en la primera sentencia referenciada la Corte declaró exequibles los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980, que eran las normas que establecían los tipos penales en comento, y no a las normas aquí demandadas. Mientras en la segunda sentencia citada, al estudiar los mismos artículos que contienen las expresiones que ahora se demandan, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la sentencia anterior y, en consecuencia, declaró exequibles los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

Pero, además de la diferencia en los cargos formulados en los dos casos anteriores con los formulados en este caso, el Jefe del Ministerio Público advierte también tres circunstancias sobrevinientes relevantes, a saber: (i) la Sentencia C-507 de 2004, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible y condicionó la exequibilidad del inciso segundo del artículo 140 del Código Civil, relativo a la nulidad del matrimonio por razón de la edad, norma determinante en la ratio decidendi de la Sentencia C-146 de 1994; (ii) la promulgación Código de la Infancia y la Adolescencia, en el cual se establecen “las normas sustantivas y procesales para protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento”; y (iii) la entrada en vigencia de algunos instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad y resultan relevantes para el asunto sub examine, tal y como es el caso del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía” del veinticinco (25) de mayo del año dos mil (2000), incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 765 de 2002.

4. Análisis jurídico

Para determinar el alcance de la demanda, es necesario considerar las normas superiores que se señalan como vulneradas. Así, en cuanto a las normas de la Constitución Política es preciso destacar lo siguiente:

(i) Que entre los fines de la Constitución Política se encuentra el de asegurar a los integrantes de Nación “la igualdad” (Preámbulo);

(ii) Que Colombia es un Estado social de derecho fundado “en el respeto de la dignidad humana” (Artículo 1o);

(iii) Que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Artículo 2o);

(iv) Que la Constitución “es norma de normas [y en] todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Artículo 4o);

(v) Que el Estado “reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona” (Artículo 5o);

(vi) Que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación [… el] Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva [… y] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Artículo 13);

(vii) Que “[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad [y c]ualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley” (Artículo 42);

(viii) Que “[s]on derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física […] el cuidado y el amor […] Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral […] abuso sexual […] Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia […] La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su derecho armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos […] Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás” (Artículo 44); y

(ix) Que “[s]on de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40” de la Constitución Política (Artículo 85).

Por su parte, en cuanto a las normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos que, en virtud del artículo 93 Superior, hacen parte del bloque de constitucionalidad, se debe tener en cuenta:

(i) Que “[d]e conformidad con los principios proclamados en la Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. (Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo);

(ii) Que “[s]e entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (Ibidem, artículo 1o);

(iii) Que “[l]os Estados Partes en la presente Convención respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin discriminación alguna, independientemente de […] cualquier condición del niño, de sus padres, o de sus representantes legales” (Ibidem, artículo 2o);

(iv) Que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (Ibidem, Artículo 3o),

(v) Que “[l]os Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención” (Ibidem, Artículo 4o);

(vi) Que “[l]os Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (Ibidem, Artículo 6o).

(vii) Que “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques” (Ibidem, Artículo 16);

(viii) Que “[l]os Estados Parte adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” (Ibidem, Artículo 19);

(ix) Que “[l]os Estados Parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (Ibidem, Artículo 27);

(x) Que “[l]os Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos” (Artículo 34); y

(xi)  Que “[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen, derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (Pacto de San José de Costa Rica, Artículo 24).  

Dado este contexto normativo, esta Vista Fiscal advierte, prima facie, que las normas superiores enlistadas parecen ir en contra de lo dispuesto en las expresiones demandadas de los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, que protegen del acceso carnal y de los actos sexuales distintos del acceso carnal realizados por personas mayores de edad –a quienes va dirigido el Código Penal– así como de los actos sexuales que ellas realicen en presencia de menores de edad o de que los induzcan a cometer prácticas sexuales, a las personas menores de catorce años de edad, allí comprendidas como los sujetos pasivos de la conducta delictiva, sancionando estas conductas con penas de hasta 20 años de prisión, pero desamparando a los adolescentes entre los catorce (14) y los dieciocho años (18) de edad de la misma protección.

Aunque podría decirse, como lo hizo esta Corporación en la Sentencia C-146 de 1994, que “[c]orresponde al legislador el señalamiento en abstracto de aquellas conductas que constituyan hechos punibles y la previsión de las sanciones pertinentes” y que “la consagración de las modalidades que reviste el tipo penal y de las condiciones que se harán exigibles para que él se configure, compete al legislador [, mientras que la] Constitución, por su misma naturaleza, no entra a detallarlas”. Y, por tanto, aunque podría sostenerse, como lo hizo también esta Corte en la Sentencia C-013 de 1997, que el legislador en materia penal, y en virtud del principio de última ratio, goza de una libertad de configuración tal que,

Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado […; que la] verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla[, por ejemplo,] encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces […;y que]si la Corte Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional.

Y, en el mismo sentido, aunque también pudiera agregarse que la Constitución Política no define el concepto de niño, ni ordena de manera expresa tratar igual a los niños y a los adolescentes, por lo cual este tema le corresponde a la ley, y que el artículo 34 del Código Civil, distinguiendo entre niño, impúber, adulto, mayor y menor de edad, dice que “infante o niño, [es] todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”. Mientras, por su parte, la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) establece que, “[s]in perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.

Para esta Vista Fiscal, aun cuando podría esgrimirse algún argumento más, ni siquiera así se lograría desvirtuar el claro mandato de la Constitución Política y de los tratados sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, según el cual el Estado tiene el deber de proteger a todos los menores de edad, sin excepción, de conductas como las que se encuentran tipificadas en las normas que contienen las expresiones demandadas.

En efecto, del conjunto de normas que sirven para juzgar la constitucionalidad de las expresiones demandadas, se desprende con absoluta claridad que los niños, las niñas, los y las adolescentes tienen derecho a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la igualdad en la protección, y que, al ser sujetos de especial protección constitucional, sus derechos son prevalentes respecto de los derechos de los demás.

Así, si bien es cierto, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-507 de 2004, que “[l]a cuestión de determinar el tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido […y por] eso, al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, también lo es que a la Corte, según sus propias palabras, “sí le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido”.

Y tomando en cuenta esta consideración, al analizar la situación de las personas entre los cero (0) y los catorce (14) años de edad respecto de algunas conductas delictivas, y contrastarla con la situación de las personas entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años de edad, el Jefe del Ministerio Público aprecia que la protección de que gozan unas y otras no es la misma, pese a que ambas se les considera como niños en los referidos instrumentos internacionales.

Esta diferencia en la protección revela, por lo tanto, que las normas demandas (i) no respetan los mínimos de protección ordenados constitucionalmente; (ii) desprotegen a un grupo de personas especialmente protegidos, las personas que se encuentran entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años de edad, excediendo así los márgenes constitucionalmente admisibles; y (iii) privan a este grupo de gozar de la misma protección que las mismas normas dan a las personas que se encuentran entre los cero (0) y los catorce (14) años, sólo por razón de su edad, lo cual implica una evidente discriminación.

En efecto, si al estudiar esta cuestión respecto de la capacidad para contraer matrimonio, la Sentencia C-507 de 2004 dijo la Corte Constitucional que:

A la luz de la Constitución Política [incluso] es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones[, aun cuando esa distinción se haga atendiendo a la pubertad de unas y otros, pues esta] regla supone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. [Mientras que impedir] el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la autonomía, y (6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de matrimonio.

Pues para la Corte, según se señala en la sentencia en comento: “pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños [y, en] conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad en la protección”. Y esto porque, en su interpretación, “[e]l derecho a conformar libremente una familia es un derecho constitucional fundamental del cual también son titulares los menores de edad, sin perjuicio de que el legislador establezca condiciones para su ejercicio con el fin de proteger al menor y de que fije edades, incluso diferentes, para determinar la capacidad para contraer matrimonio, una de las formas de constituir familia”.

Es decir, si para la Corte Constitucional limitar la edad para contraer matrimonio se justifica ya que “[e]l margen de configuración del legislador comprende decidir si se quiere implementar una política pública que eleve dicha edad o incluso establezca la mayoría de edad en ambos sexos para contraer matrimonio” (Ibídem, negrillas fuera del texto), pues se advierte que:

(i) Las niñas que se casan a edades tempranas truncan su desarrollo educativo, social y económico, deben encarar el mundo de la adultez antes de tiempo, con inexperiencia y con grave incidencia sobre su desarrollo individual[;]

(ii) [Los] embarazos a temprana edad suelen tener lugar en los matrimonios precoces también pueden afectar su salud y la de sus futuros hijos[;]

(iii) [El] matrimonio precoz suele obligar a los menores a abandonar sus estudios; bien sea porque se asumen de manera individual o compartida labores domésticas y de cuidado de los hijos, bien sea porque se trabaja para poder sostener los gastos económicos de la familia[; y]

(iv) [El] propiciar matrimonios prematuros, entre niñas que apenas son púberes, estimulando su reproducción temprana, se pone en riesgo la salud, e inclusive, la vida misma de las niñas y de sus futuros hijos.

Y esto sin perjuicio de que, como también se reconoce en la sentencia sub examine, “la esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges” y, en este mismo sentido, que “[l]a expresión del consentimiento no es un mero acto ritual […y] las formalidades no son la esencia del matrimonio”, sino que “las exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento libre e incondicionado, y los protege del error en el que puedan incurrir”, ya que “la libertad en el consentimiento, en un contrato de esta naturaleza, es tema que involucra los derechos humanos a la libertad, a la dignidad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica […por lo que] debe garantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto de la libre expresión del consentimiento, pueda llegar a producir un vínculo matrimonial”.

Entonces, bajo esa misma lógica, para esta Vista Fiscal, no resulta razonable privar de la misma protección de la cual gozan los niños entre los cero (0) y los catorce (14) años de edad, a los niños entre los catorce (14) y (18) dieciocho años de edad, respecto de los mayores de dieciocho (18) años de edad que quieran accederlos carnalmente, realizar con ellos, o en su presencia, actos sexuales distintos al acceso carnal, o inducirlos a incurrir en otras prácticas sexuales, por el simple hecho de respetar la libertad de configuración del legislador.

Para el Jefe del Ministerio Público, por lo tanto, la diferencia en la protección que conllevan las normas demandas no favorece al niño que es sujeto pasivo de la conducta punible y, por tanto víctima del delito, sino, por el contrario, al sujeto activo del mismo, valga decir, a su victimario. Y así, este favorecimiento no sólo incumple con el mandato de protección integral, que tiene carácter ius convencional y iusconvencional, al que tienen derecho los niños, las niña, los y las adolescentes, sino que no satisface su interés prevalente y, por el contrario, propicia que se abuse de sus especiales limitaciones físicas y psíquicas, pues su proceso de desarrollo y de formación no se ha completado, aumenta el riesgo de embarazo adolescente, de contagio de enfermedades de transmisión sexual, de aborto, de prostitución infantil, y de que las personas entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años de edad sufran consecuencias psicológicas adversas como consecuencia de una actividad sexual precoz, entre otros.

Así, si bien el brindar a las personas entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años de edad la misma protección que se da a las personas que se encuentran entre los cero (0) y los catorce (14) años de edad, podría afectar parcialmente algunos derechos de estas personas, como la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, o los llamados “derechos sexuales y reproductivos”, así como restringir el principio de libre configuración del legislador en materia penal, tanto la afectación de este principio como la restricción de aquellos derechos es leve y justificable, mientras lo que debe primar es garantizar los derechos de los niños sin discriminaciones y de protegerlos, como lo dispone el Protocolo adoptado mediante la Ley 765 de 2002, de conductas como la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía, el turismo sexual, etc.

Como lo reconoce la misma Corte en la ya varias veces citada Sentencia C-507 de 2004,

El mandato de protección a los menores[de edad] no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor[de edad], habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores[de edad] sin considerar el interés superior del menor[de edad].

Constitucionalmente, el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños[, las niñas y los adolescentes] y (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.

Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia.

Si bien el legislador dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de los menores[de edad], los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección.

Y en este mismo sentido, también se debe destacar:

(i) Que “[e]l principio de igual protección es una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la igualdad”;

(ii) Que su “contenido[,] en el caso de los menores[de edad,] consiste en adoptar las medidas necesarias para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.

(iii) Que el principio de igual protección “[se] viola cuando no se adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias”;

(iv) Que “[l]a igual protección se logra mediante acciones fácticas y jurídicas del Estado, no mediante abstenciones”; y, por último,

(v) Que “la igual protección no se logra cuando la diferencia basada en un criterio sospechoso[como la edad, y] no parte del respeto a los parámetros mínimos ordenados por la Constitución”.

De otra parte, para el Procurador General de la Nación basta con ver lo dispuesto en la invocada Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Colombia el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991, para advertir que allí se dispone que niño es todo ser humano que no ha alcanzado la mayoría de edad. Por ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, norma en la cual, en todo caso, no se establece la mayoría de edad, existe un concepto universal del niño que exige que todos los niños sean tratados como iguales a efecto de reconocerles sus derechos, que son prevalentes. Es decir, que la protección de sus derechos y su restablecimiento, cuando éstos han sido conculcados o puestos en riesgo, ha de darse con un reconocimiento total de que son personas iguales pero con derechos prevalentes, de donde resulta imperioso velar por su protección. Por lo tanto, hacer o permitir lo contrario resulta violatorio tanto de su derecho a la igualdad como del reconocimiento de su dignidad humana.

De esta manera, a pesar de la libertad de configuración del legislador, cuando a un niño, una niña o un adolescente se le vulneran o afectan sus derechos a través de comportamientos nocivos, constitutivos de delito, esto es, que tienen o adquieren relevancia penal, el derecho penal ha de cumplir una función especialmente significativa para sancionar al agente pero, también, para restablecer los derechos de la víctima menor de edad, pues todo el conjunto normativo debe asegurar la protección integral de los menores de edad.

Y es que la protección integral de los derechos de los niños parte del presupuesto internacional de un concepto universal de niño, para quien se demanda, no sólo una protección prevalente sino también, precisamente, una protección integral. Este mandato de protección, por lo tanto, debe ser considerado un mandato de protección máxima, que no permite fraccionar la protección como lo hacen las expresiones demandadas, pues ello implicaría proteger menos y en forma parcial a algunos niños, poniéndolos en una mayor indefensión que aquella en la que ya se encuentran por razón de su minoría de edad.

Así, esta Vista Fiscal concluye que el interés superior del niño -entendiendo por éste, conforme al bloque de constitucionalidad, toda persona menor de dieciocho años (18) o que no ha adquirido la mayoría de edad- trae implícito un mandato de igualdad real pero, también, un mandato de igualdad jurídica, que obliga a hacer prevalecer sus derechos respecto de los adultos. Esta prevalencia implica, entonces, que sus derechos no pueden ser recortados o disminuidos, como ocurre en las expresiones demandadas, en las cuales se considera al adolescente como un pequeño adulto, que tiene la misma capacidad para auto-determinarse y consentir tener relaciones sexuales que un mayor de edad, y esto exclusivamente con el fin de permitir ciertas conductas a los mayores de edad, en lugar de reconocer al adolescente como una persona que merece una especial protección.

La edad, por tanto, no es suficiente justificación para desproteger a personas que el bloque de constitucionalidad considera como niños y a la Ley penal no le está permitido disminuir la protección de los niños que pueden ser potenciales víctimas de las conductas tipificadas por las normas demandadas.

No sobra reiterar además que, si bien el Código de la Infancia y la Adolescencia distingue entre los niños, las niñas –“las personas entre los 0 y los 12 años” (Artículo 3o)– y los adolescentes –“las personas entre los 12 y 18 años de edad” (Ibídem)–, en todo caso allí claramente se sostiene que (i) “son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años”; (ii) “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico” (Artículo 18); y (iii) “[l]os niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: […] 4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad y formación sexual de la persona menor de edad […] 18. La transmisión de VIH/Sida y las infecciones de transmisión sexual […Y] 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos” (Artículo 20).

En el mismo sentido, también debe destacarse que si bien en el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia se contempla un sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en todo caso allí se dispone expresamente que “en materia de responsabilidad adolescentes[,] tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral[; …que] las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema[…; y que en] ningún caso la protección integral puede servir para violar los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes” (Artículo 140).

En conclusión, advirtiendo que en las normas demandadas se hace una discriminación injustificada, el Jefe del Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional que declare inexequible la expresión demandada. Pero, al mismo tiempo, considerando que todavía subsisten algunas normas en el orden interno que pueden contravenir lo establecido en tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, también solicitará a esta Corporación que exhorte al Congreso de la República para que, en todo lo relativo a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, unifique, actualice y adecúe la legislación penal, civil, comercial y laboral conforme a lo dispuesto en tales tratados.  

5. Conclusión

Por los motivos anteriores, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare INEXEQUIBLE la expresión “de catorce (14) años”, contenida en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 y que EXHORTE al Congreso de la República para que todo lo relativo a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, unifique y actualice la legislación penal, civil, comercial y laboral conforme a lo dispuesto en los instrumentos internacionales de derechos humanos.  

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG