CONCEPTO 5495 DE 2013

(enero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ARBITRAJE-Conformación de los tribunales

ARBITRAJE-Definición

El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos para el cual son investidos los particulares y cuya función debe ejercerse con sujeción a la ley (Artículo 116 de la Constitución Política). En virtud a que los tribunales de arbitramento adquieren la calidad de administradores de justicia, el legislador, en todo momento debe propender por la adecuada y oportuna protección de esta específica modalidad de la función pública. El establecimiento de prohibiciones o inhabilidades para el desempeño ya sea en la calidad de árbitro o secretario goza de una amplia libertad de configuración normativa sin otros límites que aquellos que dicen relación con los derechos fundamentales de las personas.

DERECHO A LA IGUALDAD-Frente al cargo de violación

Frente al cargo por violación del derecho de igualdad, es pertinente precisar que, desde un primer momento la Corte Constitucional dio por sentado que la igualdad no se concibe como una relación matemática, pues el principio general es el del tratamiento jurídico igual entre iguales y desigual entre desiguales. Aduce la demandante que es discriminatoria la restricción según la cual los árbitros y secretarios no pueden participar en más de cinco arbitramentos en los cuales sea parte una entidad del Estado o que ejerza funciones públicas porque la misma previsión no opera respecto de las demás entidades; incurre pues en el error de olvidar que las entidades públicas no se encuentran en la misma situación fáctica en que se encuentran las demás lo que desnaturaliza el cargo formulado.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Respecto de los abogados que aspiran a ser secretarios de los tribunales de arbitramento.

Para el ministerio público resulta razonable desde el punto de vista constitucional que exista un régimen de inhabilidades e incompatibilidades respecto de los abogados que aspiran a ser secretarios de los tribunales de arbitramento y, en especial que se impida que quienes tienen relación “contractual, de subordinación o dependencia” con los árbitros sean designados en dichos cargos pues, los valores de justicia, autonomía e imparcialidad deben primar sobre otras consideraciones al momento de ejercer la función y, esa ha sido, precisamente, una de las bondades que se reconoce a la justicia arbitral: la razonabilidad de la norma se enmarca dentro del contenido ético inherente a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la Constitución Política).

Las normas acusadas no violan el derecho al trabajo ni la libertad de escoger profesión u oficio, como se afirma en la demanda, porque precisamente la condición de abogado es previa al hecho de ser designado secretario de un tribunal de arbitramento, correspondiendo al Estado a través de la ley regular los distintos campos en que se pueden ejercer ciertas profesiones

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 8o y 9o y contra el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e internacional y se dictan otras disposiciones”.

Actor: OLGA BERRÍO PINO.

Magistrado Ponente: GABRIEL E. MENDOZA MARTELO.

Expediente D-9330.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por OLGA BERRÍO PINO, en ejercicio de su ciudadanía, contra los artículos 8 y 9, parciales, y contra el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 cuyos textos en negrilla, son los siguientes:

LEY 1563 DE 2012

(Julio 12)

Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

Artículo 8o. Designación de los árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista.

Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.

Artículo 9o. Secretarios. Los árbitros designarán un secretario quien deberá ser abogado y no podrá ser cónyuge o compañero permanente, ni tener relación contractual, de subordinación o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los árbitros. El secretario deberá ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el procedimiento arbitral.

Artículo 15. Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.

Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.

Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.

En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.

1. Planteamiento de la demanda.

La actora considera que las normas demandadas vulneran los artículos 13, 25, 26 y 83. Aduce que los artículos 8 y 9 de la ley en cuestión, establecen restricciones irrazonables e injustificadas que limitan la igualdad de trato y de oportunidades en el ejercicio del arbitramento. Que en el caso del inciso segundo del artículo 8 se está regulando de manera desigual el ejercicio de una profesión ya que se establecen límites a la persona que participa en tribunales de arbitramento en las que son parte entidades del Estado o en aquellas que cumplen funciones administrativas, aspecto no exigible para la participación en los tribunales de arbitramento de demás entidades. Refiere otras violaciones relacionadas con el derecho de igualdad frente a las distintas especialidades del derecho y a las distintas profesiones; sin embargo, es preciso aclarar desde ahora, que tales cargos son meramente subjetivos, pues no surgen del texto de las normas acusadas.

Frente a la expresión “contractual de subordinación o dependencia” que se contiene en el artículo 9o manifiesta que es violatoria de la igualdad en cuanto se restringe al profesional del derecho el ejercicio de su profesión al exigirle no tener ciertos vínculos con ninguno de los árbitros, haciéndose extensiva la violación al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio a los abogados por restringirse la posibilidad de su desempeño como secretarios de los tribunales de arbitramento.

Sobre la supuesta violación de los artículos 25 y 26 de la Carta Política, manifiesta que si bien, no es obligación del Estado ubicar laboralmente a todos los ciudadanos, sí debe propender por establecer políticas y medidas encaminadas a garantizar la existencia de oportunidades laborales, sin impedir o limitar el derecho a trabajar. Las normas acusadas vulneran mandatos constitucionales porque limita el campo e acción de los abogados; en sus palabras:

“En cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y a elegir ejercer una profesión u oficio, es evidente la contradicción de sus postulados frente a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8o de la Ley 1563 de 2012. En efecto, estableciendo una restricción injustificada e irrazonable, el legislador prescribió en el aparte normativo demandado, que un árbitro o secretario no podrá participar en más de cinco (5) arbitrajes en los que fuera parte una entidad pública o quien ejerciera funciones administrativas, restricción ésta que, contrario a garantizar y materializar los postulados inherentes a los derechos fundamentales bajo análisis, limita el campo de acción de los profesionales del derecho que integran este tipo de tribunales de arbitramento, impidiéndose de esta forma el ejercicio pleno de su profesión y el desempeño de su trabajo u oficio en condiciones de libertad e igualdad de oportunidades”.

A la actora, le merecen censura, igualmente, las previsiones normativas que establecen la prohibición de que el secretario del tribunal tenga nexo de carácter laboral, subordinación o dependencia alguna con los árbitros y la exigencia de que éste sea escogido de la lista de inscritos en el mismo tribunal; considera que se viola la igualdad al no tener todos los abogados la misma oportunidad.

Para la actora, el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, es violatorio del principio de la buena fe, ya que al observar el alcance y objeto de la información que allí se solicita a los árbitros y secretarios ocurre que, contrario a lo dispuesto en la norma constitucional lo que surge es una sospecha de la transparencia, independencia, autonomía e idoneidad con la que deben ejercer sus funciones los miembros del tribunal. En palabras de la actora:

“En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto por la norma acusada, el legislador está poniendo en duda la rectitud, seriedad y transparencia de las personas que fungen como árbitros y secretarios, al considerar que ellos, de verse afectados por una causa que altere su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones públicas, NO la expresarán así al momento en que se les comunica la correspondiente designación, lo cual se erige claramente como una presunción de mala fe que encuentra asidero en la Constitución Política”.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el los apartes demandados de los artículos 8o y 9o de la Ley 1563 de 2012, en cuanto regulan aspectos inherentes a la conformación de los tribunales de arbitramento, vulneran el derecho a la igualdad de los abogados, su derecho al trabajo y a escoger profesión u oficio. De igual manera debe establecerse si el artículo 15 de la misma ley, que prevé el deber de información de quienes sean designados árbitros o secretarios de los tribunales vulnera el postulado constitucional de presunción de buena fe.

3. Análisis jurídico.

El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos para el cual son investidos los particulares y cuya función debe ejercerse con sujeción a la ley (Artículo 116 de la Constitución Política). En virtud a que los tribunales de arbitramento adquieren la calidad de administradores de justicia, el legislador, en todo momento debe propender por la adecuada y oportuna protección de esta específica modalidad de la función pública. El establecimiento de prohibiciones o inhabilidades para el desempeño ya sea en la calidad de árbitro o secretario goza de una amplia libertad de configuración normativa sin otros límites que aquellos que dicen relación con los derechos fundamentales de las personas.

Frente al cargo por violación del derecho de igualdad, es pertinente precisar que, desde un primer momento la Corte Constitucional dio por sentado que la igualdad no se concibe como una relación matemática, pues el principio general es el del tratamiento jurídico igual entre iguales y desigual entre desiguales. Aduce la demandante que es discriminatoria la restricción según la cual los árbitros y secretarios no pueden participar en más de cinco arbitramentos en los cuales sea parte una entidad del Estado o que ejerza funciones públicas porque la misma previsión no opera respecto de las demás entidades; incurre pues en el error de olvidar que las entidades públicas no se encuentran en la misma situación fáctica en que se encuentran las demás lo que desnaturaliza el cargo formulado.

Por lo demás, es bueno precisar que la medida adoptada por el legislador, antes que ser lesiva a los abogados propende por la participación del mayor número de estos en la aplicación de la justicia arbitral, máxime cuando se trata de procesos en los cuales están involucrados los recursos públicos y evita la concentración de esta clase de justicia en pocas personas.

Para el ministerio público resulta razonable desde el punto de vista constitucional que exista un régimen de inhabilidades e incompatibilidades respecto de los abogados que aspiran a ser secretarios de los tribunales de arbitramento y, en especial que se impida que quienes tienen relación “contractual, de subordinación o dependencia” con los árbitros sean designados en dichos cargos pues, los valores de justicia, autonomía e imparcialidad deben primar sobre otras consideraciones al momento de ejercer la función y, esa ha sido, precisamente, una de las bondades que se reconoce a la justicia arbitral: la razonabilidad de la norma se enmarca dentro del contenido ético inherente a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la Constitución Política).

Las normas acusadas no violan el derecho al trabajo ni la libertad de escoger profesión u oficio, como se afirma en la demanda, porque precisamente la condición de abogado es previa al hecho de ser designado secretario de un tribunal de arbitramento, correspondiendo al Estado a través de la ley regular los distintos campos en que se pueden ejercer ciertas profesiones (artículo 26 de la Constitución Política).

La previsión legal según la cual, los secretarios de los tribunales de arbitramento deben ser designados de listas elaboradas por estos, tiene una finalidad válida desde el punto de vista constitucional, pues consulta el principio garantista de que todos los abogados pueden inscribirse y los demás principios de la función por los que se gobierna la justicia tales como la economía y celeridad, entre otros.

Respecto del cargo contra el artículo 15 de al ley en estudio, es innegable que la actora realiza un esfuerzo por demostrar que dicha normativa es contraria al principio de presunción de la buena fe; sin embargo, de los argumentos planteados para soportar el cargo se infiere que estos son de carácter meramente subjetivo, toda vez que no surgen del texto mismo de la norma acusada; así tales argumentos son carentes de certeza y conducen a una decisión inhibitoria, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, entre otras en la Sentencia C-1052 de 2001.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLES las disposiciones de los artículos 8o y 9o de la Ley 1563 de 2012, frente a los cargos analizados, e INHIBIRSE para hacer un pronunciamiento de fondo sobre el cargo formulado contra el artículo 15 de la misma ley por ineptitud sustancial de la demanda.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

NARP/ACuestasA.