CONCEPTO 5935 DE 2015

(abril 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Violación de reconocimiento de personalidad jurídica y de derechos civiles de extranjeros en Colombia

INHABILIDADES-Para actuar como testigos en matrimonio según regulación legal

INHABILIDAD-Respecto de personas condenadas y de extranjeros no domiciliados en Colombia para rendir testimonio tiene justificación constitucional

Para esta vista fiscal, los numerales demandados del artículo 127 del vigente Código Civil no son contrarios a los mandatos contenidos en los artículos 13, 14 y 100 constitucionales, toda vez que la inhabilidad que allí se establece con respecto a las personas que se encuentran condenadas a pena de prisión mayor a cuatro (4) años y a los extranjeros no domiciliados en Colombia para obrar como testigos que presencien y autoricen un matrimonio encuentra una justificación razonable, constitucional y legal, que hace de la norma una medida proporcionada y conforme con la Carta Política.

MATRIMONIO-Definición según regulación legal

MATRIMONIO-Nace del consentimiento único y mutuo de los cónyuges

Lo anterior quiere decir que el elemento esencial para que se constituya el matrimonio entre un hombre y una mujer es el consentimiento de los contrayentes, el cual debe manifestarse (para efectos de asegurar su libertad) de conformidad con las formas, solemnidades y requisitos establecidos en la ley civil. Así, siendo este el elemento esencial para la constitución y perfeccionamiento del matrimonio la expresión válida del consentimiento ante la autoridad competente, el matrimonio será nulo cuando dicho consentimiento no se da o se da de forma irregular.

TESTIGOS-Al presenciar trámite de matrimonio impiden que este quede viciado de nulidad por concurrencia de causales legales/MATRIMONIO-Es institución básica de la sociedad

Ahora bien, la presencia de los testigos en el trámite del matrimonio tiene como fin hacer constar al juez que los contrayentes poseen las cualidades necesarias para unirse en matrimonio e impedir que dicho contrato quede viciado de nulidad al concurrir cualquiera de las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del Código Civil.

Ahora bien, la existencia de estas formalidades y requisitos para la celebración válida del matrimonio –entre ellos la presencia de los testigos– está establecida en virtud del reconocimiento que la misma Constitución hace, en su artículo 42, de la relevancia del matrimonio como una de las formas idóneas de constituir familia, la cual, a su vez, constituye la institución básica de la sociedad (artículo 5o constitucional).

En efecto, las exigencias reseñadas no responden a un capricho del legislador sino que, por el contrario, se establecen en desarrollo y por virtud de un deber constitucional (recogido en el artículo 5 superior) de protección en favor de las instituciones sociales y jurídicas que, como el matrimonio y la familia, son condición de posibilidad de la existencia misma del Estado, justamente por ser el núcleo de la sociedad y, por ende, esenciales para la consecución de un orden social justo.

MATRIMONIO-Para una celebración válida requiere de testigos hábiles

Así las cosas, el establecimiento legal de la exigencia de testigos hábiles, como algo necesario para la celebración válida del matrimonio, encuentra así plena justificación constitucional.

Por ende, es justamente en cumplimiento de este deber que el legislador estableció, en el artículo 127 del Código Civil, una serie de inhabilidades para actuar como testigos en un matrimonio. Así, la determinación de las inhabilidades se da en atención a que ciertas condiciones que concurren en estos sujetos hacen imposible el fin legal de atestiguar que en los contrayentes se dan las condiciones y aptitudes que exige la ley nacional para contraer matrimonio.

En efecto, los interdictos por demencia o los que se hallan privados del uso de razón, por su misma condición se encuentran imposibilitados para servir de testigos a los fines que persigue el legislador

CONDENA PENAL-Impide dar testimonio sobre concurrencia de requisitos en contrayentes para unirse en matrimonio/INHABILIDAD-De extranjeros no domiciliados en Colombia para dar testimonio/NORMAS-Impiden ser testigo mientras se está privado de la libertad

En la misma imposibilidad de dar testimonio acerca de la concurrencia en los contrayentes de los requisitos para contraer matrimonio válidamente se encuentran los condenados a pena de prisión superior a cuatro (4) años, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los extranjeros no domiciliados en Colombia, por falta de la inmediatez necesaria con el actuar y la cotidianidad de los contrayentes que hace imposible o, por lo menos, muy difícil, declarar con un aceptable grado de certeza sobre las condiciones que a ellos les son exigidas por la ley para la celebración del matrimonio.

En efecto, la persona que se encuentra privada de la libertad y cumple una condena en un centro penitenciario por un lapso superior al establecido en la norma, se encuentra en una situación que le impide la convivencia cotidiana con los contrayentes y hace más difícil que pueda conocer las circunstancias sobre las cuales es necesario dar testimonio en la celebración de un matrimonio. Y lo mismo sucede con los extranjeros no domiciliados en el país, pues la situación de estar meramente de tránsito por el territorio nacional le impide poder conocer o advertir de primera mano, por ejemplo, la concurrencia en los contrayentes de alguna de las situaciones que, por virtud de la ley, invalida el matrimonio….

…..Se debe destacar que la norma no impide a las personas privadas de la libertad por sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada contraer matrimonio, lo cual sí sería gravemente discriminatorio, sino que le impide ser testigo mientras está privado de la libertad, pues, además de que podría cuestionarse si podría si quiera ir o presenciar el matrimonio (y así, la expresión del consentimiento), en todo caso puede afirmarse con certeza no podría ser testigo de la calidad y de la libertad de la expresión del consentimiento de las partes.

NORMAS DEMANDADAS-Tienen justificación racional y constituyen medidas idóneas para celebración válida de matrimonio/INHABILIDAD-Para rendir testimonio solo se da mientras se cumple la pena privativa de la libertad

Así las cosas, si se atiende a la finalidad pretendida por el legislador esta jefatura considera que se puede ver con meridiana claridad que la norma demandada encuentra una justificación racional y se erige como una medida idónea y necesaria para la celebración válida del matrimonio. Y, adicionalmente, considera que también se puede concluir que este requisito, por odioso que pueda parecer, está establecido para la protección y salvaguarda de una de las instituciones que resulta ser primordial y fundamental para la sociedad y el Estado, con lo cual la distinción contenida en la norma demandada entre testigos hábiles e inhábiles encuentra una válida justificación iusconstitucional.

Sin perjuicio de todo lo anterior, una aclaración final debe hacerse respecto de la doble interpretación que el actor hace del numeral 8o del artículo 127 del Código Civil. En efecto, según la primera de éstas se tendría que el legislador estableció una inhabilidad que solo se da mientras se cumple la pena; mientras que la segunda interpretación es que el legislador estableció una inhabilidad a perpetuidad. Para esta jefatura, y de conformidad con lo que se ha puesto de relieve en este concepto, la comprensión más adecuada, según una interpretación sistemática del numeral 8o, es la primera, pues una vez se termina de cumplir la pena privativa de la libertad y la persona es reinsertada en la sociedad, es claro que ella estaría en la capacidad de conocer y dar testimonio sobre los hechos y las situaciones que la ley exige para contraer válidamente matrimonio.

PRINCIPIO DE IGUALDAD-No todo trato diferenciado supone una discriminación

….El error del accionante estriba, por ende, en no leer la norma demandada en concordancia con aquellas que establecen los requisitos para contraer matrimonio de manera válida, pues si lo hiciera encontraría que ella tiene un fundamento racional (esto es, que constituye un medio idóneo con respecto a la finalidad constitucionalmente y legalmente perseguida) y que, por el contrario, su ausencia conllevaría graves perjuicios para la institución matrimonial y para las familias que por su medio se conforman. De hecho, precisamente por este error el actor se limita a alegar la existencia de un tratamiento normativo distinto entre quienes se encuentran en el supuesto de los numerales 8o y 9o de la norma demandada y los que no, pero no ofrece razones que permitan deducir que ese trato distinto es injustificado o desproporcionado.

Esto último, a pesar de que la mera constatación de un trato diferenciado por parte del legislador no es suficiente para que se pueda predicar una situación de discriminación contraria al artículo 13 de la Constitución y, en el caso específico del numeral 9o, del artículo 100 constitucional. Y, además, que para que sea posible considerar discriminatorio el trato otorgado en la norma a unos y otros, es imprescindible demostrar que la distinción no encuentra ninguna justificación racional, constitucional o legal.

PRINCIPIO DE IGUALDAD-No está demostrado haberse dado un trato discriminatorio/ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Declaratoria de inexequibilidad de apartes demandados vulneraría finalidad del legislador

No se trata, por tanto, de dar un trato discriminatorio, estos es, distinto e injustificado, a quienes se encuentran en las situaciones establecidas en los numerales 8o y 9o del artículo 127 del Código Civil, pues, por el contrario, la inhabilidad prevista encuentra un sustento no solamente legal sino también constitucional, ya que tiene la finalidad de impedir la celebración de matrimonios sin el pleno cumplimiento de las formalidades y los requisitos legales y, por lo tanto, viciados de nulidad.

Así, estas normas propenden y propician la celebración de matrimonios en debida forma y con arreglo a la legislación civil vigente. Y,contrario a esto, la declaratoria de inexequibilidad de los apartes normativos demandados daría al traste con la finalidad perseguida por el legislador que, como se vio, es una finalidad plenamente conforme con la Constitución toda vez que constituye una forma concreta de dar cumplimiento al deber de protección de instituciones básicas de la sociedad y del Estado

Bogotá, D.C.,

Señores,

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 8o y 9o del artículo 127 del Código Civil (Ley 57 de 1887).

Demandante: Hanser Sebastián Cubides Rojas.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Expediente D-10796.

Concepto C-5935

Según lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Daniel Eduardo Londoño de Vivero y Aura Ximena Osorio Torres, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad de los numerales 8o y 9o del artículo 127 del Código Civil, cuyo texto se transcribe a continuación (se subraya lo demandado):

“LEY 57 de 1887

Código Civil

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…]

ARTICULO 127. TESTIGOS INHABILES. No podrán ser testigos para presenciar y autorizar un matrimonio:

1) Derogado por el art. 4, Ley 8 de 1922. Las mujeres.

2) Los menores de dieciocho años.

3) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.

4) Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.

8) Los condenados a la pena de reclusión por más de cuatro años, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

9) Los extranjeros no domiciliados en la república.

10) Las personas que no entiendan el idioma de los contrayentes”.

1. Planteamiento de la demanda

Según el actor, los numerales demandados son contrarios al derecho a la igualdad (artículo 13 constitucional), al derecho que tiene toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 14 constitucional) y al derecho del que gozan los extranjeros en Colombia de tener los mismos derechos civiles de los que gozan los colombianos (artículo 100 constitucional).

Para efectos de explicar lo anterior, considera el actor que el numeral 8o del artículo 127 del Código Civil puede ser interpretado de dos maneras: o bien entendiendo que la prohibición prevista en ese aparte normativo es vitalicia, o bien entiendo que la prohibición se da únicamente mientras dura la condena. Sin embargo, en uno u otro caso considera que la prohibición resulta contraria al derecho a la igualdad pues, en su concepto, “promueve la discriminación hacia las personas que han sido condenadas a penas privativas de la libertad mayores de cuatro años, lo anterior debido a que se le coarta la posibilidad de ser testigo en la celebración del matrimonio”, sin una causa constitucionalmente admisible.

Aún más, señala que en el caso de que la prohibición fuera por el término que dura la condena se cometería un trato discriminatorio frente a los condenados por un tiempo inferior a cuatro años pues si el criterio de la distinción es la gravedad del delito, las personas que han cometido delitos más graves pero que se allanaron a los cargos haciéndose acreedores del beneficio de “rebaja de la pena” se verían libres de la restricción impuesta por la norma. Adicionalmente, afirma que a personas condenadas con una pena mayor a cuatro años pero que gozan de subrogados penales como la detención domiciliaria también se les impide ser testigos de un matrimonio.

Y lo anterior cuando en cada uno de estos casos o posibilidades el actor considera que la persona privada de la libertad (con una pena mayor a cuatro años) en todo caso tiene la capacidad de servir de testigo de lo que ocurre en el matrimonio.

Respecto del numeral 9o demandado, el actor considera que el deseo del constituyente fue el de garantizar a los extranjeros residentes en Colombia los mismos derechos de los ciudadanos colombianos y, por lo mismo, que con esta norma el legislador estaría estableciendo una restricción injustificada basada en el origen nacional lo que es contrario al derecho a la igualdad y a lo preceptuado en el artículo 100 constitucional.

Además, entiende que la disposición acusada es igualmente contraria al derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica (artículo 14 constitucional) puesto que les niega este reconocimiento a las personas extranjeras que se ponen en el mismo plano que los inhábiles mentales. Así, añade que es contradictorio que los extranjeros se puedan casar en Colombia y que, al mismo tiempo, no puedan servir de testigos en un matrimonio.

2. Problema jurídico

De conformidad con los cargos formulados en la demanda, el problema que se debe resolver en el presente proceso es si los numerales 8o y 9o del artículo 127 del Código Civil son contrarios a los mandatos establecidos en el artículo 13 constitucional (prohibición de trato discriminatorio), artículo 100 (reconocimiento de igualdad de derechos entre extranjeros y colombianos) y el artículo 14 constitucional (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica).

Y concretamente respecto del cargo de igualdad formulado en contra de los apartes normativos demandados se debe establecer si existe una justificación constitucional admisible que permita inhabilitar a quienes se encuentran condenados a penas de reclusión superiores a cuatro (4) años para ser testigos de un matrimonio, así como a los extranjeros no domiciliados en Colombia, o si, por el contrario, esta sanción resulta desproporcionada, irracional y, por lo mismo, inconstitucional.

3. Análisis constitucional

Para esta vista fiscal, los numerales demandados del artículo 127 del vigente Código Civil no son contrarios a los mandatos contenidos en los artículos 13, 14 y 100 constitucionales, toda vez que la inhabilidad que allí se establece con respecto a las personas que se encuentran condenadas a pena de prisión mayor a cuatro (4) años y a los extranjeros no domiciliados en Colombia para obrar como testigos que presencien y autoricen un matrimonio encuentra una justificación razonable, constitucional y legal, que hace de la norma una medida proporcionada y conforme con la Carta Política.

Para demostrar la existencia de dicha justificación es necesario hacer un análisis de la norma demandada, en concordancia con la normativa, constitucional y legal por medio de la cual se regula el matrimonio, las formalidades y requisitos para contraerlo válidamente y, en especial, con los fines que el legislador persigue con lo preceptuado en los apartes normativos demandados.

El matrimonio es definido por la Constitución (artículo 42) y por el Código Civil como la unión libre entre un hombre y una mujer que se establece con el fin de vivir juntos, auxiliarse mutuamente y procrear. Asimismo, el artículo 115 del Código Civil establece que:

“El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este Código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos” (subrayado fuera de texto).

Lo anterior quiere decir que el elemento esencial para que se constituya el matrimonio entre un hombre y una mujer es el consentimiento de los contrayentes, el cual debe manifestarse (para efectos de asegurar su libertad) de conformidad con las formas, solemnidades y requisitos establecidos en la ley civil. Así, siendo este el elemento esencial para la constitución y perfeccionamiento del matrimonio la expresión válida del consentimiento ante la autoridad competente, el matrimonio será nulo cuando dicho consentimiento no se da o se da de forma irregular.

En efecto, el artículo 140 del Código Civil señala expresamente que el matrimonio es nulo “[c]uando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos” (numeral 1o); “cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos” (numeral 3o); o cuando este se exprese por “fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona” (numeral 5”). Casos, todos estos, en los cuales el consentimiento no se expresa de manera libre y voluntaria.

Asimismo, y de conformidad con la misma norma, el matrimonio será nulo cuando:

(i) “[S]e ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de catorce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad” (numeral 2).

(i) “[U]no de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior” (numeral 8).

(ii) “[l]os contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos” (numeral 9).

(iii) “[s]e ha contraído entre el padrastro y la entenada o el entenado y la madrastra” (numeral 10).

(iv) “[s]e ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante” (numeral 11).

(v) “[r]especto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior” (numeral 12).

(vi) “[s]e celebra entre una mujer menor de veintiún años, aunque haya obtenido habilitación de edad, y el tutor o curador que haya administrado o administre los bienes de aquélla, siempre que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez” (numeral 13).

(vii) “[s]e ha contraído entre los descendientes del tutor o curador de un menor y el respectivo pupilo o pupila; aunque el pupilo o pupila haya obtenido habilitación de edad” (numeral 14).

Así las cosas, la expresión libre y exenta de vicios del consentimiento (error, fuerza o miedo) y la ausencia de impedimentos para contraer matrimonio son requisitos necesarios para la celebración válida del mismo. Por esa razón, el juez (cuando el matrimonio se celebra ante la autoridad judicial) está en la obligación, de conformidad con el artículo 135 del Código Civil, de indagar en el trámite de su celebración si los cónyuges se unen en matrimonio de manera libre y espontánea y debe hacerles “conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este Código”.

De hecho, el mismo artículo 135 establece que “[e]l matrimonio se celebrará presentándose los contrayentes en el despacho del juez, ante este, su secretario y dos testigos” (subrayado fuera de texto). Y la presencia de los testigos para la celebración del matrimonio con el pleno de las formalidades legales solo es exigida cuando éste se celebra ante el juez, más no cuando el mismo se solemniza ante notario por cuanto este último requisito no es exigido por el Decreto 2668 de 1988.

Ahora bien, la presencia de los testigos en el trámite del matrimonio tiene como fin hacer constar al juez que los contrayentes poseen las cualidades necesarias para unirse en matrimonio e impedir que dicho contrato quede viciado de nulidad al concurrir cualquiera de las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del Código Civil.

Ahora bien, la existencia de estas formalidades y requisitos para la celebración válida del matrimonio –entre ellos la presencia de los testigos– está establecida en virtud del reconocimiento que la misma Constitución hace, en su artículo 42, de la relevancia del matrimonio como una de las formas idóneas de constituir familia, la cual, a su vez, constituye la institución básica de la sociedad (artículo 5o constitucional).

En efecto, las exigencias reseñadas no responden a un capricho del legislador sino que, por el contrario, se establecen en desarrollo y por virtud de un deber constitucional (recogido en el artículo 5o superior) de protección en favor de las instituciones sociales y jurídicas que, como el matrimonio y la familia, son condición de posibilidad de la existencia misma del Estado, justamente por ser el núcleo de la sociedad y, por ende, esenciales para la consecución de un orden social justo.

Así las cosas, el establecimiento legal de la exigencia de testigos hábiles, como algo necesario para la celebración válida del matrimonio, encuentra así plena justificación constitucional.

Por ende, es justamente en cumplimiento de este deber que el legislador estableció, en el artículo 127 del Código Civil, una serie de inhabilidades para actuar como testigos en un matrimonio. Así, la determinación de las inhabilidades se da en atención a que ciertas condiciones que concurren en estos sujetos hacen imposible el fin legal de atestiguar que en los contrayentes se dan las condiciones y aptitudes que exige la ley nacional para contraer matrimonio.

En efecto, los interdictos por demencia o los que se hallan privados del uso de razón, por su misma condición se encuentran imposibilitados para servir de testigos a los fines que persigue el legislador. De hecho la Corte Constitucional, en la sentencia C-401 de 1999 (M. P. Fabio Morón Díaz) declaró inexequible los numerales 5o, 6o y 7o de la norma demandada porque consideró en su momento que los ciegos, los sordos y los mudos si están en capacidad de conocer y dar testimonio sobre la existencia o inexistencia de los requisitos para contraer matrimonio. Asimismo, el numeral 1o de la misma norma, que impedía a las mujeres ser testigos de un matrimonio, fue derogado por el artículo 4o de la Ley 8 de 1922, por esta misma razón.

En la misma imposibilidad de dar testimonio acerca de la concurrencia en los contrayentes de los requisitos para contraer matrimonio válidamente se encuentran los condenados a pena de prisión superior a cuatro (4) años, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los extranjeros no domiciliados en Colombia, por falta de la inmediatez necesaria con el actuar y la cotidianidad de los contrayentes que hace imposible o, por lo menos, muy difícil, declarar con un aceptable grado de certeza sobre las condiciones que a ellos les son exigidas por la ley para la celebración del matrimonio.

En efecto, la persona que se encuentra privada de la libertad y cumple una condena en un centro penitenciario por un lapso superior al establecido en la norma, se encuentra en una situación que le impide la convivencia cotidiana con los contrayentes y hace más difícil que pueda conocer las circunstancias sobre las cuales es necesario dar testimonio en la celebración de un matrimonio. Y lo mismo sucede con los extranjeros no domiciliados en el país, pues la situación de estar meramente de tránsito por el territorio nacional le impide poder conocer o advertir de primera mano, por ejemplo, la concurrencia en los contrayentes de alguna de las situaciones que, por virtud de la ley, invalida el matrimonio.

Se debe destacar que la norma no impide a las personas privadas de la libertad por sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada contraer matrimonio, lo cual sí sería gravemente discriminatorio, sino que le impide ser testigo mientras está privado de la libertad, pues, además de que podría cuestionarse si podría si quiera ir o presenciar el matrimonio (y así, la expresión del consentimiento), en todo caso puede afirmarse con certeza no podría ser testigo de la calidad y de la libertad de la expresión del consentimiento de las partes.

Esto lleva a concluir que hechos tales como la identidad de las personas, la edad, el estado civil, la ausencia de vicios en el consentimiento, el parentesco, las condiciones físicas, mentales, morales, sociales y, en fin, otros aspectos vinculados con la posibilidad de llevar normalmente vida en pareja, pueden no ser conocidos con fidelidad ni fehacientemente expuestos por las personas que se encuentran en los supuestos de hecho descritos en los numerales demandados.

No se trata, por tanto, de dar un trato discriminatorio, estos es, distinto e injustificado, a quienes se encuentran en las situaciones establecidas en los numerales 8o y 9o del artículo 127 del Código Civil, pues, por el contrario, la inhabilidad prevista encuentra un sustento no solamente legal sino también constitucional, ya que tiene la finalidad de impedir la celebración de matrimonios sin el pleno cumplimiento de las formalidades y los requisitos legales y, por lo tanto, viciados de nulidad.

Así, estas normas propenden y propician la celebración de matrimonios en debida forma y con arreglo a la legislación civil vigente. Y, contrario a esto, la declaratoria de inexequibilidad de los apartes normativos demandados daría al traste con la finalidad perseguida por el legislador que, como se vio, es una finalidad plenamente conforme con la Constitución toda vez que constituye una forma concreta de dar cumplimiento al deber de protección de instituciones básicas de la sociedad y del Estado.

Que el matrimonio y la familia sean instituciones básicas significa que son realidades anteriores a la existencia misma de la sociedad y del Estado y que, por lo mismo, su modo de ser (su naturaleza o esencia) no dependen ni pueden depender de la voluntad de los asociados, aun cuando estos se constituyan en mayoría o en grupos de poder con fuerza suficiente para influir en las decisiones políticas.

Es por ello que a partir de estas instituciones se constituye la sociedad y el Estado y, por lo mismo, su destrucción o disolución implica su desaparición. Por esto, el respeto y la protección del modo de ser y de la naturaleza propia de estas instituciones, no es una mera cuestión contingente para el Estado, sino condición de posibilidad de su misma existencia. Así lo ha señalado recientemente la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución del 3 de julio de 2015 al reconocer a “la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños” y reafirma que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”.

El error del accionante estriba, por ende, en no leer la norma demandada en concordancia con aquellas que establecen los requisitos para contraer matrimonio de manera válida, pues si lo hiciera encontraría que ella tiene un fundamento racional (esto es, que constituye un medio idóneo con respecto a la finalidad constitucionalmente y legalmente perseguida) y que, por el contrario, su ausencia conllevaría graves perjuicios para la institución matrimonial y para las familias que por su medio se conforman. De hecho, precisamente por este error el actor se limita a alegar la existencia de un tratamiento normativo distinto entre quienes se encuentran en el supuesto de los numerales 8o y 9o de la norma demandada y los que no, pero no ofrece razones que permitan deducir que ese trato distinto es injustificado o desproporcionado.

Esto último, a pesar de que la mera constatación de un trato diferenciado por parte del legislador no es suficiente para que se pueda predicar una situación de discriminación contraria al artículo 13 de la Constitución y, en el caso específico del numeral 9o, del artículo 100 constitucional. Y, además, que para que sea posible considerar discriminatorio el trato otorgado en la norma a unos y otros, es imprescindible demostrar que la distinción no encuentra ninguna justificación racional, constitucional o legal.

Así las cosas, si se atiende a la finalidad pretendida por el legislador esta jefatura considera que se puede ver con meridiana claridad que la norma demandada encuentra una justificación racional y se erige como una medida idónea y necesaria para la celebración válida del matrimonio. Y, adicionalmente, considera que también se puede concluir que este requisito, por odioso que pueda parecer, está establecido para la protección y salvaguarda de una de las instituciones que resulta ser primordial y fundamental para la sociedad y el Estado, con lo cual la distinción contenida en la norma demandada entre testigos hábiles e inhábiles encuentra una válida justificación iusconstitucional.

Sin perjuicio de todo lo anterior, una aclaración final debe hacerse respecto de la doble interpretación que el actor hace del numeral 8o del artículo 127 del Código Civil. En efecto, según la primera de éstas se tendría que el legislador estableció una inhabilidad que solo se da mientras se cumple la pena; mientras que la segunda interpretación es que el legislador estableció una inhabilidad a perpetuidad. Para esta jefatura, y de conformidad con lo que se ha puesto de relieve en este concepto, la comprensión más adecuada, según una interpretación sistemática del numeral 8o, es la primera, pues una vez se termina de cumplir la pena privativa de la libertad y la persona es reinsertada en la sociedad, es claro que ella estaría en la capacidad de conocer y dar testimonio sobre los hechos y las situaciones que la ley exige para contraer válidamente matrimonio.

En razón de esto último, esta vista fiscal solicitará la exequibilidad condicionada del numeral 8o del artículo 127 del Código Civil.

4. Solicitud

Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional:

1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 8o del artículo 127 del Código Civil (Ley 57 de 1887), siempre que se entienda que la inhabilidad se da mientras el tiempo que dure la condena; y

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 9o del artículo 127 del Código Civil (Ley 57 de 1887).

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/JJSR