CONCEPTO 19_98 DE 2020

(agosto 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPETICION-Por insubsistencia de un nombramiento con desconocimiento de la ley

ACCION DE REPETICION-Consagrada en el artículo 90 de la Constitución  Política

ACCION DE REPETICION-Definición legal

ACCION DE REPETICION- Elementos

Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado; (ii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; (iii) el pago realizado por parte de la entidad; y (iv) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

ACCION DE REPETICION-Finalidad

La acción de repetición busca recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado como consecuencia de la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, que un servidor público o un particular investido de funciones públicas haya ocasionado o que haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá,

Doctor

XXXXX

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia:	Concepto 19-98
Medio de Control de Repetición8UYY
Radicación:	110010326000-2015-00024-00 (53.060)
Demandante:	Universidad Popular del Cesar
Demandado:	XXXXX

Honorable Señor Consejero:

El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir en única instancia el medio de control de repetición incoado por la Universidad Popular del Cesar en contra del señor XXXXX, por lo que encontrándose dentro del término para presentar alegatos de conclusión, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.  

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

En ejercicio del medio de control de repetición, por conducto de apoderado judicial, LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR solicitó al Consejo de Estado acceder, entre otras, a las siguientes pretensiones:

“(…)1º. Que se declare responsable a XXXXX de los perjuicios ocasionados a la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, condenada administrativamente por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 16 de abril de 2012, por concepto de falta de motivación del acto administrativo, la expedición irregular del acto acusado y la nulidad por desconocimiento del derecho de defensa o administrativo Resolución No. 1485 de fecha 12 de JULIO de 2.010, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor XXXXX, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 06, nivel profesional dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional De Aguachica De la Universidad Popular del Cesar.

(…)

3º. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a XXXXX a cancelar la suma de CIENTO VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M.L. ($122.766.967) a favor de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR; suma de dinero que pagó esta Entidad a GONZALO TRESPALACIO PALOMINO, para hacer efectiva la condena de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 11 de abril de 2013.

4º. Que se condene a XXXXX a cancelar intereses comerciales a favor de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

5º. Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor (…)”

2. La Contestación

Dado que no fue posible la notificación personal de demandado, se le designó curadora ad-litem, quien al dar contestación a la demanda se opuso a las pretensiones de la misma, manifestando que la acción se encuentra caducada, pues en su criterio, la demanda fue presentada en el año 2015 y que la misma solo fue notificada hasta el 27 de noviembre de 2017, es decir, más de dos años después de haber sido presentada. Sin embargo, esta excepción fue resuelta en forma desfavorable desde la audiencia inicial de este proceso.

Adicionalmente, argumentó que en este caso no se vislumbra ningún acto de dolo o culpa probado por la parte demandante para condenar a la parte pasiva, pues el acto administrativo de insubsistencia no fue elaborado por su agenciado, sino por el Director de Recursos Humanos o por la persona encargada en estos casos, por lo cual no se le puede endilgar al demandado que haya actuado con dolo o culpa grave.   

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico

¿Se encuentran acreditados los elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición instaurada por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR en contra del señor XXXXX?

2. Análisis jurídico

2.1 Acción de Repetición

La acción de repetición busca recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado como consecuencia de la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, que un servidor público o un particular investido de funciones públicas haya ocasionado o que haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor, en la forma prevista por el artículo 90 superior.

En el caso bajo examen, aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 12 de julio de 2010, fecha en la que el Rector de la Universidad Popular del Cesar declaró la insubsistencia del nombramiento que ostentaba el señor XXXXX, por haber sido expedido dicho acto administrativo con desconocimiento de la ley, razón por la que la entidad demandante tuvo que reintegrarlo y ordenar el pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante el lapso de tiempo que permaneció desvinculado del ente educativo.

Dicha circunstancia da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, artículo 90, y en la Ley 678 de 2001[], pues el hecho generador del daño antijurídico tuvo ocurrencia con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley[]. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagra la acción de repetición en su inciso segundo, en los siguientes términos:

“ART. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

El citado precepto constitucional fue desarrollado por la Ley 678 de 2001, la cual, en su artículo 2º, definió la acción de repetición como “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.”

Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además de la calidad de servidor público y el pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del agente estatal y la incidencia de su conducta en la producción del daño antijurídico.

Los hechos en que se soporta el medio de control de repetición incoado por la Universidad Popular del Cesar, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

-. Que el señor XXXXX en calidad de Rector de la Universidad Popular del Cesar, profirió la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2.010, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor XXXXX, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 06, nivel profesional de la Vicerrectoría General de la Seccional Aguachica de dicha institución.

-. Que a raíz de lo anterior, el señor XXXXX, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Universidad Popular del Cesar, proceso del que conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar, el cual mediante sentencia de fecha 16 de abril de 2.012, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 1485 del 12 de julio de 2.010, por medio de la cual el entonces Rector de la Universidad Popular del Cesar declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 06, del nivel profesional de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica, que venía desempeñando el señor XXXXX, sentencia que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 11 de abril de 2013.

-. En cumplimiento de las precitadas decisiones judiciales, se ordenó el reintegro del actor, señor XXXXX al cargo que ocupaba o a otro igual o equivalente, a partir de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, esto es, el día 12 de julio de 2.010; así mismo, se ordenó a la Universidad Popular del Cesar, reconocer y pagar en su favor, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, hasta cuando fuese efectivamente reintegrado, con la declaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Dicho reconocimiento llevaba implícito además, el reconocimiento del valor de los aumentos que se hubieren decretado legalmente con posterioridad al retiro del servicio.

-. En concordancia con lo anterior, el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la Resolución No 1242 del 17 de junio de 2013, ordenó reintegrar al señor XXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. XXXXX de Valledupar (Cesar), al cargo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 06, del Nivel Profesional, dependiente a la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica.

-. Posteriormente, mediante Resolución No. 2301 del 27 de septiembre de 2013, se le reconocieron unos salarios y prestaciones sociales al señor XXXXX, por valor de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M.L. ($ 122.766.967), siendo ésta la fecha en que efectivamente se realizó el pago de la condena.

-. Que el sustento del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar para declarar la ilegalidad de la resolución que declaró insubsistente al señor XXXXX, obedeció a la violación por parte del señor XXXXX, de las normas internas en que debía fundarse los actos administrativos; puntualmente a la FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO y la DESVIACIÓN DE PODER y que por ende, la expedición del acto administrativo que originó la remoción del XXXXX, no obedeció a razones del buen servicio público, por lo cual el aquí demandado deberá responder patrimonialmente.

-. Refiere la parte accionante que “en el presente caso se presume el DOLO en el demandado, tal como lo consagra el artículo 5° de la ley 678 de 2001, en su numeral 1, ya que el señor XXXXX, al momento de expedición del acto administrativo de insubsistencia plurimencionado, no se motivó debidamente, actuando con desviación de poder.”

-. Según afirma la apoderada de la entidad accionante, los ex rectores de la Universidad eran conocedores de pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de la obligatoriedad de motivar los actos de desvinculación, “por lo que es palmario el dolo con el que actuó el demandado RAÚL MAYA PABÓN, porque a sabiendas del mandato ineludible de la Corte Constitucional actuó en contravía del mismo a sabiendas de la consecuencia nociva para la universidad que su proceder le acarrearía.”

2.2 Elementos Esenciales de la Acción de Repetición

De las normas mencionadas y de la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda (y deba) en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, haya ocasionado o dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, que implica un menoscabo del patrimonio público[].

Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado; (ii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; (iii) el pago realizado por parte de la entidad; y (iv) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto, en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta del agente estatal como dolosa o gravemente culposa, es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente[], elementos que serán analizados en este mismo concepto.

- Calidad de servidor Público del demandado:

En relación con la calidad de servidor público que ostentaba el demandado XXXXX, con las pruebas allegadas al libelo, está plenamente demostrado que, en efecto, el aquí demandado trabajó al servicio de la Universidad Popular del Cesar, y más concretamente, se desempeñó como Rector de la misma.

Igualmente, se pudo probar que el precitado señor mientras ostentaba dicho cargo, profirió la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2.010, acto por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor XXXXX, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 06, nivel profesional de la Vicerrectoría General de la Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, según se observa en el folio 83 del cuaderno principal.

- Existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico:

Este elemento se encuentra acreditado en el proceso con la copia de la sentencia del 16 de abril de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1485 del 12 de julio de 2010, por medio de la cual, el Rector de la Universidad Popular del Cesar declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Profesional Universitario, código 2044, grao 06, del nivel profesional, dependiente de la Vicerrectoría general de la seccional de Aguachica, se ordenó el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando y, consecuencialmente se condenó a la entidad a pagarle al señor XXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. XXXXX todos los sueldos y prestaciones, primas bonificaciones dejados de percibir desde que fue desvinculado de la entidad hasta la fecha en que efectivamente se produzca su reintegro.

La anterior decisión fue confirmada en su totalidad, por sentencia de segunda instancia, de fecha 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

- Pago de la condena por parte de la entidad demandante:

Para demostrar este elemento- pago- se allegó certificado suscrito por el Coordinador del grupo de Tesorería y Pagaduría de la Universidad Popular del Cesar, en el cual se hace constar el pago realizado en favor del señor XXXXX, en cumplimiento de la Resolución No. 2301 del 27 de septiembre de 2013, por valor de $122.766.967, así como también reposan en el expediente los respectivos comprobantes de disponibilidad presupuestal y de egreso.

Obra también la Resolución No. 2301 del 27 de septiembre de 2013, “Por medio de la cual se reconocen unos salarios, prestaciones sociales y se autoriza su pago”, a través de la cual se dio cumplimiento a la sentencia del 16 de abril de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar.

Para esta Delegada se encuentra demostrado el elemento pago, con la certificación y los demás medios probatorios antes referidos, toda vez que la disposición aplicable al caso es la contenida en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, disposición que rige desde el año 2012. Como la presente demanda fue radicada el 23 de enero de 2015, es evidente que la norma aplicable es la disposición citada, así los hechos origen del presente medio de control hubiesen tenido ocurrencia en el año 2010, toda vez que se trata de una norma procedimental, de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento, desde que entró a regir:

Artículo 142: “(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.”

Luego es un hecho cierto que sobre la prueba del pago efectivo de la condena, es preciso señalar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 142 en forma expresa otorga mérito a la certificación del pagador de la entidad, y por ende, en el caso se encuentra demostrado dicho elemento estructurador del medio de control de repetición.

- Del dolo o la culpa grave en la conducta del demandado

En relación con la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5° y 6° instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y estableció una serie de conductas cuya probada ocurrencia genera una presunción sobre la existencia de dolo o culpa grave (según el caso) para efectos de este medio de control, así:

“ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.”

“ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar (…) el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.”

Se trata de “presunciones legales” (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”. Porque en estos casos no se lesiona el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición, podrá presentar prueba en contrario que lo libere de la responsabilidad civil.

Ahora bien, la presunción es un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro hecho debidamente probado. Cuando un hecho está amparado con una presunción, se entiende que está exento o no necesita de prueba, pues, precisamente, el objeto de la presunción es excluir ese hecho del tema probatorio para tenerlo como realizado y verídico dentro del proceso, dado que, como es la propia ley la que deduce esta consecuencia, se está seguro de la deducción. La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con un hecho desconocido que se establece como consecuencia de la demostración de aquél. Por lo tanto, para su aplicación siempre se tiene que probar un hecho, esto es, aquel del cual se deduce o se supone que es cierto otro hecho.

La Corte Constitucional en sentencia C–374 de 2002 al analizar la exequibilidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, indicó que las presunciones buscan relevar al Estado de la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarlas mediante prueba en contrario, lo anterior, debido a que las presunciones allí consagradas no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia del agente o ex agente del Estado: “(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso”.

Igualmente, en sentencia C-455 de 2002, agregó que de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, sería muy difícil adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían nugatorios los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2001. Además de lo dicho, el pluricitado fallo afirma que la presunción contenida en las normas acusadas no quebranta el principio de presunción de inocencia toda vez que la acción de repetición es una acción netamente civil -no es una acción penal-, razón por la cual es permitido presumir la culpa o el dolo. Por último, la Corporación asevera que el principio de presunción de buena fe tampoco se ve vulnerado por los artículos acusados por cuanto aquél va dirigido a proteger a los particulares frente a las actuaciones que deben surtir ante las autoridades administrativas –las cuales se presumirán adelantadas de buena fe-, y en el caso particular no se habla propiamente de una gestión de los particulares frente al Estado.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2011, consideró que: “En definitiva al que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, ope legis, se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la parte contraria contra quien se aduce pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley (…)[].

En esa oportunidad, señaló el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que la Ley 678 de 2001 lo que estableció fue un listado de hechos en los que se dice presumir, según las reglas de la experiencia, que los servidores públicos implicados han obrado bajo esas modalidades de conducta. Que con ello el legislador buscó que en el caso de que se demostraran las conductas descritas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, el juez tuviera por cierto el comportamiento del agente público, esto es con dolo o con culpa grave y que estas presunciones no tienen el carácter de taxatividad, porque fuera de estos casos pueden presentarse otros en los que el Estado podrá repetir contra sus agentes por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico.

Así mismo, consideró que un análisis de las conductas contempladas en los artículos 5° y 6° de la ley citada permite inferir que en realidad no describen antecedentes a partir de los cuales se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, como cuando se usan expresiones como “se reputa”, “se considera” “se presume”, “se colige”, “se entenderá”, sino que por la forma como están redactadas lo que se hizo fue definir unos hechos para adjudicarles unas consecuencias como son el dolo o la culpa grave.

Más recientemente, el mismo alto tribunal, en sentencia del 24 de marzo de 2017 señaló: “(…) que la presunción reviste un carácter probatorio invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual debería probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se infiere la presunción para liberar su responsabilidad patrimonial (…)”[].

Que en otras palabras, los hechos en que se apoya una presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y, en este caso la presunción opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario. Sin embargo, la dispensa de la prueba mediante la aplicación de una presunción es sólo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia.

En definitiva, a la persona que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, con lo cual se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la otra parte, contra quien se aduce, pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley. (…) DEVIS Echandía, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo V.

Bajo estas precisiones, corresponde a la Delegada en el caso sub examine analizar con el material probatorio obrante en el plenario si el supuesto fáctico alegado por la demandante, esto es, el elemento subjetivo culpa grave, se encuentra demostrado en el proceso.

Obra dentro de la foliatura que mediante Resolución N° 1485 del 12 de julio de 2010, el Rector de la Universidad Popular del Cesar para la época, señor XXXXX, profirió la Resolución No. 1485 del 12 de julio de 2.010, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor XXXXX, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, grado 06, nivel profesional de la Vicerrectoría General de la Seccional Aguachica de dicha institución.

Dentro de la Resolución N° 1485 del 12 de julio de 2010, suscrita por el señor XXXXX, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor XXXXX, no se halla motivación alguna más allá de un encabezado del siguiente tenor:

“(…) EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR

En uso de sus facultades legales y estatutarias

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO.- Declarar insubsistente el nombramiento…(…)” (subrayado no es del texto original)

Como ya se expuso en líneas precedentes, el precitado acto administrativo fue demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor XXXXX, al término de la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Valledupar, mediante sentencia del 16 de abril de 2012 declaró la nulidad del acto atacado, fundando su decisión en que el acto de desvinculación de un funcionario vinculado en provisionalidad que esté nombrado en un cargo de carrera debe ser motivado.

El Consejo de Estado desde el año 2003, había unificado su posición en el sentido de encontrar plausible la declaratoria de insubsistencia de los servidores que se encontraban en cargos de carrera en provisionalidad sin necesidad de acto administrativo motivado, lo cual hizo a través de la sentencia del 13 de marzo de 2003 dentro del proceso 1834-01 4972-01 (M. P. Tarsicio Cáceres Toro) cuando señaló que los funcionarios provisionales al no pertenecer a la carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión.

Sin embargo con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004- artículo 55 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005- artículos 9 y 10, que dispuso que en adelante para dar por terminada dicha provisionalidad se debía hacer mediante resolución motivada, es evidente que dicha postura jurisprudencial se vio superada de manera tajante y clara al exigirse a partir de la entrada en vigencia de dicho Decreto reglamentario la motivación de los actos administrativos que como el que es objeto de análisis desvinculaba a un servidor que en cargo de carrera en provisionalidad.

En efecto, dicho Decreto literalmente dijo lo siguiente:

“(…) Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

(…)

Disposiciones generales

Artículo 112. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga los decretos 1572 de 1998, 2504 de 1998, 1173 de 1999 y las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá D.C., a los 21 días del mes de abril del año 2005.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, Fernando Grillo Rubiano.

NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45890 de abril 25 de 2005. (…)”

Del texto completo de la norma citada se advierte sin lugar a equívocos que esta disposición modificó en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo que para los empleados provisionales en carrera, solo era posible su desvinculación mediante resolución motivada, dejando de lado la discrecionalidad con la que se les podía desvincular conforme lo había reconocido el H. Consejo de Estado desde los precedentes mencionados.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, no cabe conclusión distinta a que, al encontrarse demostrada una manifiesta violación de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, esto es de la ley por parte del demandado, imperioso es tenerla como una violación manifiesta de la ley lo que en las voces de la norma citada se considera como un actuar con culpa grave, con lo que se da por acreditado este último elemento del medio de control de repetición en contra del demandado, razón por la que, a juicio de este Ministerio Público, hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demandante.  

De lo que conforme a las presunciones se colige en que el comportamiento así observado por el demandado constituye una culpa grave y con ella la estructuración de los elementos necesarios para la configuración del medio de control de repetición en contra del demandado.

CONCEPTO

De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, en el presente asunto se encuentran acreditados los elementos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición y en ese sentido habrá de solicitarse que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, que en este evento, SE ACCEDA A LAS PRESTENSIONES DE LA ENTIDAD DEMANDANTE EN EL SENTIDO DE ENCONTRAR RESPONSABLE AL DEMANDADO

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.”

2. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00074-00(34816).

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08354-01(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.”

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 9 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.”

5. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 28 de febrero de 2011 Exp: No 34816 C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2017 Exp.No 50032 C. P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.