Radicación n.° 44786

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL13682-2016

Radicación n.° 44786

Acta No. 27

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que instauró BERNARDO DE JESÚS ALZATE SUÁREZ contra la entidad recurrente.

Acéptese el impedimento manifestado por el Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, en consecuencia, se declara separado del conocimiento del presente asunto.

Admítase como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 130 y 131 del cuaderno de la Corte, en los términos del art. 60 del C.P.C. hoy art. 68 del C.G.P., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES

El citado accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que: (i) se le ordene la reliquidación de la pensión de vejez que viene disfrutando desde el 2 de junio de 2005, teniendo en cuenta como IBL lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado con el índice de inflación de cada año, y una tasa de reemplazo del 90%, por tener cotizadas más de 1250 semanas; (ii) se disponga el pago del retroactivo pensional por las diferencias causadas, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley; (iii) se cancele la indexación de las sumas adeudadas; y (iv) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 60 años de edad el 2 de junio de 2005; que el I.S.S. mediante resolución nº 005261 de 2006, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $384.561,oo, la cual se basó en 1.600 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $427.290,oo; que es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es aplicable su inciso 3°, y por consiguiente el IBL lo será con lo cotizado durante todo el tiempo por ser superior, y por ello se le debe tener en cuenta el promedio de toda la vida laboral, con una tasa de reemplazo del 90%; que el 27 de septiembre de 2006 elevó derecho de petición y el I.S.S. no le dio respuesta, entendiéndose agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, no admitió ninguno, manifestó que algunos no eran tales sino apreciaciones jurídicas de la parte actora, trascripciones o pedimentos, y que otros no le constaban. Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condenas en costas.

En su defensa argumenta que no hay lugar a la reliquidación reclamada, porque la pensión de vejez fue liquidada correctamente, con el promedio de los últimos diez años, además la parte actora no demuestra que lo cotizado por toda la vida laboral le resulte más favorable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 1º de abril de 2008, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró que las excepciones quedaban implícitamente resueltas con lo decidido, y condenó en costas al demandante.

Para arribar a esa determinación, el a quo comenzó por decir que aunque no compartida completamente la interpretación que la Corte viene dando al inciso 3° del art.36 de la Ley 100 de 1993, la acataba y la aplicaba, pero que más sin embargo, en el caso bajo estudio la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que la liquidación de la pensión de vejez que practicó la entidad demandada estuvo errada o desfavorable al demandante, según las opciones que trae la citada normativa.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 15 de octubre de 2009, por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, dispuso condenar al Instituto de Seguros Sociales: (i) a reajustar la pensión de vejez que viene disfrutando el actor, a partir del 1º de noviembre de 2009, en la suma mensual de $470.868,oo, la cual debe ser incrementada anualmente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; (ii) a pagarle al demandante el valor de $40.945.959,oo por concepto de retroactivo de los reajustes adeudados, causados entre el 2 de junio de 2005 y el 31 de octubre de 2009; (iii) a indexar «en el momento en que proceda a realizar el real y efectivo pago de los REAJUSTES PENSIONALES ADEUDADOS, la cantidad a que asciendan éstos, tomando para ello el valor del IPC certificado por el DANE, entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que estos reajustes se causan mensualmente»; e (iv) impuso las costas de primera instancia a la parte vencida que lo fue el ISS, y se abstuvo de condenarlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de poner de presente que el apelante insiste en la prueba para establecer lo cotizado en todo el tiempo laborado y, que para hallar la verdad real, en la segunda instancia se ofició nuevamente al ISS con la finalidad que allegara el cálculo del ingreso base de liquidación con el promedio de toda la vida laboral del actor (fl. 51), requerimiento al cual el Instituto demandado hizo caso omiso, lleva al ad quem a efectuar la liquidación del IBL «con base en la historia laboral aportada al proceso por la parte demandante (folios 53-61)».

Adujo que verificada la información contenida en la historia laboral y hechas las operaciones del caso, al tomar lo cotizado en toda la vida laboral del promotor del proceso, «el IBL que arroja esta forma liquidatoria es de $776.448,oo, al cual se le aplica el 90%- dado que el actor cotizó un total de 1600 semanas- llegándose a la conclusión que la mesada inicial se ha debido fijar en la suma de $698.803.oo y no $384.561.00 como fue establecida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma a la que arribó teniendo en cuenta solamente el promedio de los salarios con que cotizó el actor en los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez».

   Así, ordenó al ente demandado reajustar la pensión del accionante desde la fecha de reconocimiento, especificando que para el 1º de noviembre de 2009, la mesada pensional ajustada ascendía a la cantidad de $470.868.00 mensuales, la cual deberá ser incrementada anualmente en el porcentaje de ley (art. 14 de la Ley 100 de 1993), y cancelar junto con las mesadas adicionales, condena por reajustes que debe ser indexada hasta el momento en que se realice el real y efectivo pago de las sumas adeudadas.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de segunda instancia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto del «artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 25, 30, 31, 48, 60, 71, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; el artículo 57 de la Ley 2a de 1984; el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social con el artículo 66A, y los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; violación de la norma constitucional que garantiza el debido proceso judicial como un derecho fundamental y de las normas procesales que establecen formas propias del juicio, cuya consecuencia final fue la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Relaciona ocho errores de hecho que dieron origen a la violación de la ley, que giran en torno a (i) que el Tribunal desconoció el principio de la consonancia, ya que en la demanda con la que se dio inicio al proceso «no se afirmó el monto del promedio de ingreso base calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral», pues solo se adujo el número de semanas cotizadas, el IBL y cuantía de la primera mesada con la que el ISS le otorgó la pensión de vejez al actor; y (ii) que no se dio por probado, estándolo, que el apoderado de la parte demandante no asistió a las audiencias celebradas durante el trámite de la primera instancia, que por su culpa no se practicaron todas las probanzas y que no interpuso recurso alguno contra el auto que declaró cerrado el debate probatorio, y por tanto, la prueba documental que le sirvió de fundamento al Tribunal para condenar, no fue solicitada como tal, además esa Corporación decretó en la segunda instancia otra distinta relativa a la liquidación del IBL que se había efectuado por parte del ISS.

Dice que los yerros fácticos endilgados, tuvieron ocurrencia por la apreciación errónea de la pieza procesal de la demanda inaugural (fls. 2 a 6), el memorial mediante el cual se sustentó el recurso de apelación (fls. 42 y 43) y los reportes de semanas cotizadas y las relaciones de novedades al sistema de autoliquidación de aportes mensuales (fls. 53 a 61). Del mismo modo, que provino de la no valoración de las actas correspondientes a las audiencias celebradas los días 13 de marzo, 6 de junio, 13 de agosto y 12 de octubre de 2007 y 23 de enero de 2008 (fls. 24, 28, 29, 30 y 32), el acta de la audiencia de 11 de marzo de 2009 (fls. 49 y 50) y el memorial fechado 11 de agosto de 2009 suscrito por abogado Fabio de Jesús Tobón Agudelo (fl. 52).

Como sustentación del ataque, solicita que se dé aplicación a las jurisprudencias contenidas en las sentencias de 14 de agosto 2007 (rad. 28474) y 12 de diciembre de 2007 (rad. 30952), que transcribió en algunos de sus apartes, «puesto que una vez esa sala haga el "indispensable examen preliminar" -tal como quedó dicho en esta última sentencia- a fin de determinar si "está habilitada para conocer de fondo el asunto planteado en casación o no" -para igualmente decirlo con las textuales palabras de la providencia-, se verá forzada a concluir que en este caso, "al resolver el recurso de apelación", el tribunal sólo ha debido pronunciarse respecto de la materia propuesta por la parte apelante "sobre el marco trazado" en el memorial presentado por el abogado de Bernardo de Jesús Alzate Suárez y respecto del único motivo de discrepancia frente a la pretensión denegada y frente "a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador", pues, según está literalmente expresado en la primera de las dos providencias invocadas, "el juez ad quem debe limitarse a estudiar y resolver los motivos de inconformidad propuestos y debidamente sustentados en la impugnación y su decisión debe circunscribirse a estos aspectos o materias, absteniéndose de extender el estudio a temas diferentes de los explícitamente propuestos».

Añade que el único motivo de discrepancia argüido por el apoderado judicial del accionante «fue el de haberse negado la reliquidación de la pensión de vejez porque el juez del conocimiento le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 "una interpretación diferente a la que la jurisprudencia y la doctrina le han dado" (folio 42), aseveración que es mentirosa por cuanto el único motivo claramente expresado en la sentencia de primera instancia para absolver al Instituto de Seguros Sociales fue la incuria de "la parte demandante [que] no cumplió con la carga de la prueba que le compete" (folio 38)».

Insiste que de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal ha debido limitarse a estudiar y resolver el único motivo de inconformidad propuesto en la apelación, «operación que le hubiera permitido convencerse de que el fallo apelado estaba sustentado en la consideración de no haberse cumplido la carga de la prueba por la parte demandante, a la que incumbía probar el supuesto de hecho la norma que consagra el efecto jurídico que perseguía; pero como el juez de alzada, para indebidamente favorecer al demandante, se inmiscuyó en una cuestión que no fue motivo de inconformidad y que tampoco fue sustentada en la apelación, se impone concluir que desbordó su competencia como superior por cuanto ha debido abstenerse "de extender el estudio a temas diferentes a los explícitamente propuestos"».

A continuación asevera que al examinar los diferentes medios de convicción, en el orden en que están singularizados, se establece lo siguiente:

1. La demanda inicial.

Aduce que si se examina dicho escrito, se advierte que en ninguno de los ocho hechos y omisiones que se afirmaron para que sirvieran de fundamento a las pretensiones del actor «figura uno en el cual se hubiera precisado a cuánto monta el promedio del ingreso base calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del demandante. Lo único que en esa pieza procesal se aseveró respecto del ingreso base de liquidación fue el de haber sido la suma de $427.290,00».

2. El memorial de sustentación del recurso de apelación.

Expone que la falencia del apoderado del demandante en el recurso de alzada «está en presentar una consideración jurídica del juez que es una mera digresión, pues el verdadero fundamento de la decisión judicial es la conclusión de haber habido incuria en lo atinente a la aducción de las pruebas porque "...en el presente proceso la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le compete, y que más bien existe ausencia total de la misma..." (folio 38)», lo cual no se atacó como correspondía en el escrito de apelación.

3. Los reportes de semanas cotizadas y las relaciones de novedades al sistema de autoliquidación de aportes mensuales.

Indica como erróneamente apreciados los reportes y las relaciones de novedades de la autoliquidación de aportes, porque el juez de segundo grado pasó por alto que los documentos adjuntados por el actor «en el escrito que está fechado el 11 de agosto de 2009, no corresponden a la prueba decretada por el tribunal en la audiencia del 11 de marzo de 2009, por lo que, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, debe tenerse como una prueba nula "de pleno derecho", por cuanto se obtuvo con violación del debido proceso».

4. Las actas de las audiencias de los días 13 de marzo, 6 de junio, 13 de agosto y 12 de octubre de 2007 y 23 de enero de 2008.

Asegura que la sola lectura de tales actas, en las cuales quedó registrada la actuación desarrollada en la primera instancia, le hubieran permitido al Tribunal formarse el convencimiento de que el «apoderado judicial del demandante Bernardo de Jesús Alzate Suárez nunca compareció a dichas audiencias, por lo que si el juez de alzada no hubiera preterido su examen hubiera tenido que concluir que en este caso si no se practicaron las pruebas decretadas fue por la incuria del abogado, razón por la cual no se daba el caso en que el tribunal puede ordenar y practicar pruebas, ya que el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, es claro al exigir que las pruebas decretadas en primera instancia se hubieran dejado de practicar "sin culpa de la parte interesada". En este asunto hubo culpa de quien profesionalmente tenía el deber de asistir a las audiencias del proceso».

5. El acta de la audiencia de 11 de marzo de 2009.

En el acta de la audiencia celebrada durante el trámite de la segunda instancia, el tribunal decretó como prueba solicitar «al Instituto de Seguros Sociales "remita a esta corporación la liquidación del IBL del señor BERNARDO DE JESÚS ALZATE SUÁREZ (ce.8.342.456), teniendo en cuenta el promedio de cotizaciones de toda su vida laboral     (folio 49), conforme está textualmente dicho en el acta. Es por ello que incluso si se pasa por alto que en este caso si no se practicaron las pruebas fue por culpa de "la parte interesada", puesto que el abogado del demandante no compareció siquiera a una de las audiencias que se celebraron por el juzgado en el trámite de la primera instancia, es lo cierto que la prueba decretada por el tribunal no corresponde a los documentos que tuvo en cuenta para fulminar la condena».

6. El memorial fechado 11 de agosto de 2009, suscrito por el abogado Fabio de Jesús Tobón Agudelo.

Argumenta que basta leer el escrito para advertir que quien lo elaboró agregó al expediente algo que no correspondía a la prueba decretada por el Tribunal, «pues, en los términos del memorial, lo que se adjuntó fue "la Historia Laboral expedida por el Seguro Social" (folio 52), papeles que se presentaron pidiendo que se tuviera en cuenta la información que ellos contenían para que un perito "determine el promedio de toda la vida laboral del demandante y la pensión que le correspondería" (ibídem)».

Resalta que lo agregado con el memorial «no fue decretado como prueba y tampoco fue presentado en audiencia, por lo que es forzoso concluir que al Instituto de Seguros Sociales no se le dio la oportunidad de controvertir la información contenida en lo que el abogado de Bernardo de Jesús Alzate Suárez denominó "historia laboral"» y que se valoró por el Tribunal cuando era una prueba nula «de pleno derecho» en los términos del art. 29 de la CN, por haber sido obtenida con violación al debido proceso.

LA RÉPLICA

Al confutar el cargo señala, en esencia, que el recurrente al plantear un asunto de congruencia y consonancia «está desconociendo la realidad procesal, pues definitivamente la demanda se soportó en hechos donde se alude de manera clara al promedio de toda la vida laboral, se pidió prueba para tal efecto, la prueba no se practicó sin culpa de la parte que la pidió y finalmente el Tribunal insistió en que el ISS cumpliera la orden judicial vertida en el oficio a cuya omisión respondió liquidando el IBL y con ello modificando el monto de la prestación».

CONSIDERACIONES

Como puede observarse la inconformidad en sede de casación por parte del demandado recurrente, consiste básicamente en que la sentencia impugnada (i) desconoce el principio de la consonancia, como quiera que en la demanda inaugural no se precisa el promedio del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, calculado con toda la vida laboral que se reclama, y en el recurso de apelación no se cuestiona el verdadero fundamento del fallo de primer grado; (ii) que la prueba que tuvo como fundamento la decisión censurada, no fue decretada ni practicada en la primera instancia por culpa de la parte actora, lo que impedía que el ad quem la decretara o valorara en el trámite de la alzada; y (iii) que hay violación del debido proceso, por cuanto la prueba en que se basó la Colegiatura para efectos de revocar el fallo de primer grado e impartir condena, fue obtenida en forma irregular, no fue controvertida y es nula de «pleno derecho».

En este orden se abordará el estudio de la acusación, colocando de presente que en lo atinente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, en principio la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales, y por tanto en el presente asunto dada la orientación del ataque, se analizará únicamente el aspecto fáctico del caso concreto, sin embargo para mayor comprensión del tema se efectuará algunas consideraciones previas.

1º) Sobre la insuficiente sustentación del recurso de apelación y el desconocimiento del principio de consonancia.

1.1.- Consideraciones previas:

En materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos.

Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación.

Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. También ha indicado la jurisprudencia de la Sala, que la aplicación del principio de consonancia que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la contienda judicial.

1.2.- Caso concreto:

Descendiendo al caso bajo examen y siguiendo las anteriores directrices, es indudable que el demandante con el escrito del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, obrante a fls. 42 y 43 del cuaderno del Juzgado, pretende la revocatoria de la decisión absolutoria y reprocha la decisión del a quo en relación con la ausencia de la prueba del promedio cotizado en toda la vida laboral del asegurado, es así que en la sustentación, entre otros puntos, finalizó diciendo que «En la demanda se solicita oficiar al ISS para que informe cuál es el promedio de toda la vida laboral del demandante, lo cual solicitó el Despacho a través del oficio No. 331, el cual fue notificado al ISS el 23 de marzo de 2007 y enviada la copia de su recibo al Juzgado el 28 de marzo del mismo año. A la fecha de la expedición del fallo el Instituto de Seguros Sociales no había dado respuesta. Se solicitó, además, si el ISS no daba respuesta al anterior oficio, se nombrara un Auxiliar de la Justicia (Perito), para efectuar la investigación correspondiente. Solicitud que no fue atendida por el Despacho», es más peticionó que el Tribunal requiera al ISS y una vez obtenida la información, se ordene la reliquidación en los términos demandados, ello conforme a la norma aplicable en armonía con lo alegado al comienzo del escrito de apelación, en cuanto a que el accionante laboró por más de veinte años en la Empresa Coltejer, «donde los ingresos eran muy superiores a dos salarios mínimos legales. La Ley, para solucionar injusticias que se estaban presentado en personas que durante mucho tiempo cotizaron en forma elevada al seguro Social, como en el presente caso, y por circunstancias ajenas a su voluntad los últimos años cotizaron con un salario mínimo legal, consagró en la Ley 100 de 1993 que la pensión de estas personas también se puede obtener o, mejor, liquidar con el promedio de toda la vida laboral, y cuando la Ley trajo la frase "si este fuere superior" no es como lo interpreta el señor Juez, sino que se refiere al IBL o promedio de toda la vida laboral. Así que, si el promedio de toda la vida laboral es superior  al del promedio de los últimos diez años, que fue el que le liquidó el seguro Social al demandante este es el que hay que aplicarle» y que «dicha norma también se encuentra ampliada en el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993, donde señala que si la persona tiene más de 1.250 semanas cotizadas (en el presente caso tiene 1.600), puede solicitar que su pensión se liquide con el promedio de toda vida laboral».

Entonces, si bien la sustentación de la apelación que nos ocupa, no es un modelo de impugnación, pues el recurrente inició por exponer en forma algo confusa cómo debe determinarse el IBL de la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, según le sea más favorable al afiliado; también lo es que, al rematar el impugnante su argumentación con la alegación relativa a la necesidad de la prueba del promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral; es perfectamente dable extraer del contenido de esa pieza procesal, los motivos de inconformidad frente a las verdaderas conclusiones del fallador de primera instancia, lo que efectivamente facultaba al Tribunal para revisar y fijar la cuantía inicial de la pensión de vejez del promotor del proceso como en efecto procedió, para así poder establecer si hay lugar o no a la reliquidación demandada y en qué monto, aspecto que el a quo se abstuvo de fijar.

Es más, como en el libelo demandatorio con que se dio apertura a la presente controversia, el actor pidió que el Instituto de Seguros Sociales fuera condenado a reliquidar la pensión por vejez, «teniendo en cuenta para ello el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (Régimen de Transición), es decir que se le tome el promedio de lo "cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior" actualizado con el índice de inflación de cada año y que se liquide la pensión con el 90% de dicho promedio por tener cotizadas más de 1250 semanas (1600)», y en los hechos que soportan las pretensiones sostuvo que «se le debe tener en cuenta el promedio de toda la vida laboral y por tener 1600 semanas le corresponde el 90% de dicho promedio»; no es de recibo lo sostenido por el censor, en el sentido de que en la demanda inicial no se planteó lo esbozado en el recurso vertical.

Por consiguiente, el Tribunal emitió su pronunciamiento con base en la temática propuesta por la parte actora en el recurso de apelación, que es indudablemente el objeto de controversia en esta lítis, relativa a la forma de liquidar el IBL de la pensión de vejez del actor, en lo que resulte más favorable para dicho afiliado, que se acompasa con lo tocante a la prueba del promedio de lo devengado o cotizado durante toda la vida laboral, de modo tal que, podía dicho juzgador legítimamente examinar estos puntuales aspectos.

Por lo expresado, el ad quem apreció correctamente los actos procesales de la demanda inicial y el recurso de apelación, y por ende no incurrió en relación al principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPT y SS, en ningún yerro fáctico con la connotación de manifiesto.

2º) Atinente a que la prueba que tuvo el Tribunal como fundamento de la decisión no fue decretada.

2.1.- Consideraciones previas:

Cabe recordar, que de conformidad con el art. 60 del CPT y SS, «El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo». iacute;, que como lo prevé la citada normativa, allegar a tiempo las probanzas, implica que las partes las aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes, esto es, con la demandaal, su respuesta, la reforma a la demanda y su contestación, o en el transcurso del proceso cuando no se tengan en su poder, antes de que se profiera la decisión que ponga fin astancia, siempre y cuando hubieran sido solicitas como prueba y decretadas como tal. Por consiguiente, los documentos que no son incorporados debidamente resultan inoponibles, no siendo viable que de manera desprevenida los litigantes aporten cualquier prueba en estas condiciones, para que se les imparta valor probatorio y se tengan en cuenta en la decisión de fondo.

Sobre este puntual tema de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, en sentencia de la CSJ, SL 30 mar. 2006, rad. 26.336, que fue reiterada en decisiones SL 12 nov. de igual año, rad. 34267, y SL5620-2016, 27 abr. 2016, rad. 46209, se dijo:

Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá <solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello> conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: <El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo>.

Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda válidamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.

Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como <nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>".

A su turno, el art. 54 ibídem regula las pruebas de oficio, y al respecto estipula que además de los medios de convicción pedidos por los contendientes, «el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o quienes aproveche, la práctica de todas aquéllas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos», eventualidad en la cual dichas probanzas se incorporarán en el momento en que se practiquen o recauden.

Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem. En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta».

Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como serían los derivados de una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional. En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: «Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

2.2. Caso concreto:

Bajo el anterior contexto, al descender al asunto a juzgar, desde el punto de vista fáctico es necesario extraer de la actuación procesal surtida, lo siguiente:

a. El actor en el acápite de pruebas de la demanda inicial, solicito se tuviera en cuenta la siguiente: «2. OFICIOS: Sírvase señor Juez oficiar al ISS para que informe y se incorpore al proceso cual (sic) es el promedio de toda la vida laboral del demandante señor Bernardo de Jesús Alzate Suárez con CC. (...). El señor Juez se debe abstener de fallar hasta tanto el ISS responda el oficio» (fl. 5).

b. En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, celebrada el 13 de marzo de 2007, el director del proceso dispuso: «Decretase la práctica de las pruebas solicitadas por las partes» (fl. 24).

c. Dando cumplimiento a lo precedente, el juzgado elaboró el 13 de marzo de 2007 el oficio No. 331, por medio del cual le solicitó al Instituto de Seguros Sociales remitir «el promedio de toda la vida laboral del señor BERNARDO DE JESUS ALZATE SUAREZ (...). Lo anterior se requiere a fin de que obre como prueba en el proceso de la referencia, solicitada por la parte demandante» (fl. 25).

d. Con el memorial de fecha 28 de marzo de 2007, el apoderado del actor adjuntó la constancia de la «entrega de la copia del oficio remitido al Instituto de Seguro Social y mediante el cual el Juzgado ordena una prueba solicitada en la demanda», en la que aparece el recibido con radicado 06804 del 23 de marzo de 2007 y sello del ISS – Seccional Antioquia (fls. 26 y 27).

e. En la tercera audiencia pública de trámite celebrada el 13 de agosto de 2007, en presencia del apoderado del I.S.S. el Juzgado observó que «en este proceso aún falta por recibir la respuesta al oficio No. 331 de marzo 13 de 2007, se señala para que tenga lugar la CUARTA AUDIENCIA DE TRAMITE, el próximo doce (12) de octubre de 2007 a las once de la mañana» (fl. 29).

f. En la cuarta audiencia de trámite llevada a cabo el 12 de octubre siguiente, el juzgado sostuvo: «Se ordena requerir con los apremios de Ley a la representante legal de la entidad demandada para que se sirva enviar respuesta al oficio citado», en la audiencia estuvo presente el apoderado del I.S.S. (fl. 30).

g. El 12 de octubre de 2007, el Juzgado libró nuevo oficio No. 1294, en el que se le informa al ISS que «el Despacho dispuso requerir bajo los apremios de Ley a la representante legal de esa entidad para que dé respuesta al oficio 331 de marzo 13 de 2007 donde se pide se sirva remitir a este Juzgado el promedio de toda la vida laboral del demandante», el cual aparece con sello de recibido del ISS Seccional Antioquia y radicado 27153 del 18 de octubre de 2007 (subraya la Sala, fl. 31).

h. Ante la negativa del I.S.S. de remitir la información requerida, el 23 de enero de 2008, el juez de conocimiento cerró el debate probatorio (fls. 32).

i. Llegado el proceso a segunda instancia, el Tribunal mediante providencia del 11 de marzo de 2009, expuso que «de conformidad con las facultades consagradas en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo se dispone reabrir el debate probatorio con el fin de INSISTIR en la prueba debidamente decretada por el Despacho de Instancia, consistente en el oficio que obra a folios 27 del expediente -del cual para mejor proveer se anexa copia-, en el cual se solicita al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES remita a esta Corporación la liquidación del IBL del señor BERNARDO DE JESÚS ALZATE (...), teniendo en cuenta el promedio de cotizaciones de toda su vida laboral. Lo anterior en aras de suplir la falencia que se deduce de dicha prueba» (fls. 49 y 50) (destacados fuera de texto).

j. Para tal efecto, el Tribunal libró el oficio No. 1546 del 20 de marzo de 2009 requiriendo la mencionada prueba, y lo remitió al Instituto demandado el 25 del mismo mes y año, mediante correo certificado (fl. 51).

k. El 12 de agosto de 2009, fue recibido por la secretaria de la Sala Laboral del Tribunal, memorial del apoderado del actor en el que manifestó: «Conocedor que el Instituto de Seguro Social no ha dado respuesta al oficio solicitado por su Despacho, me permito adjuntar la Historia laboral expedida por el Seguro Social, con el fin de que, si lo considera conveniente, se tenga en cuenta la información allí contendida (...)» (fls. 52 a 61).

m. Al encontrarse incorporada la información del reporte de semanas cotizadas por el demandante al I.S.S durante toda su vida laboral, el Tribunal con auto del 6 de octubre de 2009, fijó fecha y hora para la audiencia de juzgamiento a llevar a cabo el 15 de octubre de 2009 y notificó por anotación en Estado No. 177 del 7 de octubre de igual año (fl. 62).

Del anterior recuento de actuaciones procesales, queda al descubierto, que la aludida historia laboral del afiliado demandante, en la que figura el reporte de semanas cotizadas durante su vida laboral, a contrario sensu de lo que sostiene el recurrente en casación, si fue pedida por la parte actora en la demanda inaugural y decretada como prueba desde el comienzo de la lítis, situación distinta es que la misma no se allegó en el curso de la primera instanciae el propio Instituto demandado que la tenía en su poder no la remitió, pese a que la parte actora radicó en tiempo el oficio librado por el Juzgado solicitándola, con lo cual cumplió a cabalidad con las gestiones para el trámite del citado oficio, sin exhibir culpa, desidia u omisión en sus deberes para lograr su obtención.

En cambio la conducta procesal asumida por la parte demandada I.S.S. en las instancias, denota es el palmario y evidente incumplimiento de los deberes de lealtad y colaboración que obligan a las partes, con el trámite de la obtención y aporte de los medios de convicción decretados por los juzgadores, más aún cuando la prueba la tenía en su poder, probanza que, se itera, no la allegó precisamente por su permanente renuencia manifiesta de la cual ahora en la esfera casacional pretende obtener provecho, inculpando al apoderado del demandante, todo ello pese a los varios requerimientos que se le hicieron a la entidad por el Juez de conocimiento, al igual que por el Tribunal que no decretó una nueva prueba como lo sugiere equivocadamente la censura, sino que según se dejó expresado en el auto del 11 de marzo de 2009 (fl. 49 y 50), el ad quem decidió antes de dictar sentencia, «INSISTIR en la prueba debidamente decretada» por el a quo y que se había pedido tiempo atrás con el oficio de fl. 27 que corresponde al librado por el Juzgado No. 331 del 13 de marzo de 2007.

Así las cosas, el Juez de apelaciones al incorporar y valorar la historia laboral o información allí contenida de reporte de semanas cotizadas de toda la vida laboral del afiliado (fls. 53 a 61), que allegó el demandante en el trámite de la segunda instancia ante la omisión de la parte demandada, probanza que como se dijo había sido decreta por el juez de primer grado en la oportunidad procesal pertinente y que corresponde a la misma que se solicitó insistentemente al Instituto demandado, actuación judicial del Superior amparada en la potestad que le concede el art. 83 del CPT y SS, bajo el primer supuesto que trae la norma, «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica», en concordancia con el art.84 ibídem que permite ser consideradas en la segunda instancia las pruebas pedidas en tiempo y allegadas inoportunamente, en definitiva no incurrió en ninguna equivocación, ni tampoco apreció con error las piezas procesales o medios de convicción denunciados en este cargo orientado por la vía indirecta, y por el contrario, se sujetó a la ley instrumental que aplicó debidamente, lo que de plano descarta lo aseverado por el censor de que sea una prueba inoportuna o extemporánea, máxime que lo reclamado gira en torno a un derecho fundamental.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 nov. 2008, rad. 34267, reiterada recientemente en un caso análogo contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, en decisión SL-5620-2016, 27 abr. 2016, rad. 46209, puntualizó que «Pues bien, en esta causa, encuentra la Sala, como bien lo aseveró la censura, que la información contenida en la prueba documental en comento sí "fue solicitada en la demanda y decretada por el juzgado", y en estas condiciones no era pertinente calificar de extemporánea e irregular su aducción y aportación».

3°) Violación al Debido Proceso:

De acuerdo con lo precedente, no es dable pregonar la violación del debido proceso, pues tal como quedó ampliamente explicado, la prueba de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas del afiliado demandante, no se obtuvo en forma irregular ni en ningún momento sorprendió a la parte contraria, máxime que en el I.S.S. es donde reposa la prueba, y por la renuencia o circunstancias provocadas por la propia demandada, fue que la parte actora se vio obligada a allegarla, y por ello, tal probanza no es nula de puro derecho como lo asegura la censura.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del Instituto demandado recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró BERNARDO DE JESÚS ALZATE SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Impedido

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