Radicación n.° 55127

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado ponente

SL5268-2017

Radicación n.° 55127

Acta 12

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ HERNÁN VÉLEZ MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES

José Hernán Vélez Mejía promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En forma subsidiaria, pidió la reliquidación de la mencionada prestación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33/85, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Adicionalmente, solicitó el ajuste de la pensión de vejez, teniendo en cuenta las 279 semanas que en exceso cotizó, la indexación de las condenas y los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93.

Como sustento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33/85, en cuantía de $736.708,oo, la cual se calculó con un IBL de $982.277 y 1529 semanas; que la demandada no tuvo en cuenta el tiempo que cotizó con los empleadores "Industrias Vera", "Rosellón", "Hilanderías S.A." y el "Municipio de Sabaneta"; que sumados los tiempos en el sector público y privado arroja un total de 1529 semanas; que la prestación económica debió liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme a lo establecido por la mencionada disposición; que la pensión debió concederse atendiendo lo estatuido en el art. 36 de la Ley 100/93, aplicándose la norma más favorable, que para su caso es el Decreto 758/90, cuya tasa de reemplazo sería del 90% por tener más de 1250 semanas; que tiene derecho al retroactivo pensional reclamado, puesto que si bien se adujo que la pensión de jubilación se reconoce a partir del 6 de mayo de 2006, solo ingresó a nómina el 23 de mayo de 2007; que el pago efectivo se hizo en septiembre de ese mismo año; que dejó de cotizar en el mes de mayo de 2007, y que el 31 de octubre de 2008 elevó reclamación administrativa ante el ente accionado, sin que a la fecha de presentación del libelo incoatorio se haya producido pronunciamiento alguno (f.º 2 a 4).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión en favor del actor con fundamento en la Ley 33/85, por ser beneficiario del régimen de transición, la liquidación del IBL conforme al art. 36 de la Ley 100/93, y la reclamación administrativa, sobre los demás dijo no ser ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de aplicación indebida del régimen de transición para los empleados públicos, buena fe, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas, prescripción e inexistencia de la obligación (f.º 49 a 55).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de junio de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (f.º 73 a 77).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín a través de la sentencia de 15 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado (f.º 102 a 107).

El ad quem, para definir si el actor tenía derecho o no al reajuste de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33/85, tuvo en cuenta como hechos probados los siguientes: (i) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, en razón a la edad, pues su natalicio aconteció el 17 de agosto de 1949; (ii) que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.º 008093 de 2007, pero su disfrute quedó condicionado al retiro del servicio, el cual acaeció el 7 de mayo de 2007; y (iii) que tal prestación económica se reconoció con fundamento en el art. 1º de la Ley 33/85, en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto pensional, puesto que prestó sus servicios por más de 20 años, arribó a la edad de 55 años y al IBL de $982.277,oo se le aplicó el 75%, arrojando una mesada pensional de $736.708,oo.

Luego se refirió al artículo 36 de la Ley 100/93, y en virtud de dicha preceptiva, precisó que el accionante al ser beneficiario del régimen de transición, le era aplicable la Ley 33/85, pero en cuanto al IBL, determinó que éste se rige por lo señalado en el precitado art. 36, conclusión que respaldó con las sentencias de 16 de feb./2001, rad. 13092; 29 de sep./2004, rad. 22849; 5 de mar./2003, rad. 19663, y 21 de abril/ 2009, rad. 35442, proferidas por la Sala Laboral de la Corte, en la última se dijo:

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad, y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo, pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de la devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA Impugnada (sic) para que esa Corporación Judicial, por medio de su Sala Laboral, en su condición o sede Subsiguiente (sic) de instancia en lugar del fallo Casado (sic) se sirva REVOCAR totalmente la SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO dictada por el tribunal (sic) Superior de Medellín Sala Laboral con ponencia del Magistrado Doctor MARINO CARDENAS (sic) ESTRADA».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

1. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia censurada de «violar por APLICACIÓN INDEBIDA Y (sic) E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, POR MEDIO DE INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; el Artículo 8º de la Ley 153 de 1987; Artículo 16 de la ley (sic) 446 de 1998, Artículos 4º, 177 y 187 del C. de P.C., aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C.P. del T.; 307 de (sic) C.P.C. art. 19 del C.S.T.; VIOLACIÓN QUE ORIGINO (sic) LA INTERPRETACIÓN ERRONÉA de los artículos 1, 2, 3, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36, 47, 48, 141, 142, 143, 146, 150 DE LA LEY 100 DE 1993; L. 6ª DE 1945, D. 2767 de 1945, D. 5ª DE 1966, D. 1743 de 1966, D. 1042 de 1978, D. 1045 de 1978, Artículo 1º PARÁGRAFO 1º DE LA LEY 33 DE 1985, L. 62 de 1985, Leyes 4ª, 5ª y 1743 de 1966; Ley 71 de 1988; Artículo 17 de la ley (sic) 4ª de 1992, D. 104 de 1994, D. 691 y 1158 de 1994; Artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4º del artículo 93 y 104 de la Ley 489 DE 1998; Artículos 637 y 641 del Código Civil, violación en la que incurre el Tribunal al regular mediante normativa una situación que es totalmente extraña a sus mandatos».

En el desarrollo del cargo, indica que el señor José Hernán Vélez Mejía, por haber prestado sus servicios al municipio de Medellín por más de 20 años, tener la edad de 57 años y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, satisface los presupuestos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33/85, en cuanto a tiempo de servicios y edad, empero esta disposición no hace referencia a ningún IBL, sino que para fijar el monto porcentual establece qué es lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

ribe el referido artículo 1º de la Ley 33/85, y refiere que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor, corresponden a los devengados en el último año de servicios (salario, prima de navidad, aguinaldo, prima extra, prima de vida cara, subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de antigüedad y tiempo extra), los que sumados ascienden a $14.916.516; que al determinar el promedio mensual resulta la suma de $1.243.043, quantum que al aplicar el 75% arroja un monto pensional de $913.532.oo, que corresponde al valor real de la pensión del accionante.

Indica que el Instituto de Seguros Sociales, al reconocer la pensión no se ajustó a las previsiones de la precitada normativa, y la liquidó con fundamento en el art. 36 de la Ley 100/1993; que en el presente caso, la Corte debe comenzar por el tiempo de servicios del actor y de lo devengado en el último año de labores, sin que se presente mayor dificultad para establecer las relaciones laborales que tuvo el señor Vélez Mejía, puesto que estuvo vinculado en el sector público en calidad de trabajador oficial al servicio del municipio de Medellín, siendo su último empleador, hechos que fueron aceptados por el ISS.

Menciona que en Colombia surgieron un sinnúmero de interpretaciones y desaciertos sobre el régimen pensional que se debía aplicar a los servidores públicos, desavenencias de las cuales no escapó el accionante, si se tiene en cuenta que su pensión se reconoció con fundamento en el art. 36 de la Ley 100/93; partiendo de lo anterior, formuló el siguiente interrogante "¿CUÁL SERÍA EL RÉGIMEN QUE SE LE APLICARIA (sic) AL DEMANDANTE AL MOMENTO DE TRAMITAR LA PENSIÓN POR EL ISS?", y en virtud de ese planteamiento empezó por efectuar una serie de precisiones, que en forma suscinta se exponen a continuación: que el régimen anterior no corresponde necesariamente al último al cual se encontraba vinculada la persona, puesto que podía estar laborando en el sector público y en el privado, entonces, qué régimen se le aplica? situación que despejó la Corte, reprodujo una sentencia, relacionada con la pensión por aportes (no indicó fecha ni radicación), para afirmar que en tal decisión se le dio a la ley un alcance que no tiene y desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual, para la viabilidad del régimen de transición, no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado.

Se refirió a la ST-235 de esta Corte, omitiendo su fecha y radicación, en la que se señaló lo siguiente: «el régimen de transición incluye todas las normas que favorezcan al trabajador, POR EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL, como por ejemplo la ley 4 de 1992, artículo 17, Normas declarada Constitucionalmente mediante sentencia C-608/99, decreto 1359/93, artículos 4º. Y siguientes, decreto 1047/94 que fueron anteriores a la ley (sic) 100 de 1993 (...)».

Que en las condiciones anotadas, el régimen anterior aplicable por transición, en los eventos en los que la persona estuvo vinculada a entidades públicas con cotizaciones al ISS, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es el que le resulta más favorable, por tanto, debió aplicar la Ley 33/1985.

En cuanto a la aplicación de la antedicha ley por parte del Instituto de Seguros Sociales, en relación al tiempo de servicios, precisó que los doctrinantes en materia administrativa, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y las administradoras del sistema, han avalado que los 20 años que sirva o haya servido el trabajador oficial, deben serlo al sector público, sin computar tiempos privados, afirmación que no es acorde con la Corte Constitucional, la cual ha expuesto que pueden sumarse tiempos privados y públicos para ajustar los 20 años, por ende, los derechos pensionales con fundamento en el régimen de transición transforma por completo la aplicación de la Ley 33 ibídem.

Sobre el monto pensional y los factores salariales, determinó que están contemplados en el inciso 1.º del art. 3 de la Ley 62/85, que corresponden a los devengados por los empleados del orden nacional relacionados en el Decreto 1042/78, y para establecer si los mismos son taxativos o no, expuso que antes del Decreto 1045/78, todas las normas que fijaban la base salarial de las pensiones del sector público tenían como referencia el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sin sujetarse a unos factores precisos, que legalmente está estipulado que el promedio salarial se obtiene conforme a la Ley 62/85, que corresponde a los devengados por los empleados del orden nacional del Decreto 1042/78, y que hasta la expedición del Decreto 691/94, modificado por el 1158/94, no existía una norma del sector público que especificara sobre cuáles debían efectuarse los aportes, pues solo se contaba con las prescripciones del mencionado Decreto 1045.

Luego se refirió a que las altas Cortes tienen unificada la jurisprudencia en el sentido de que el régimen de transición, al cual estaban afiliados los empleados oficiales del orden territorial antes de la vigencia de la Ley 100/93, es la Ley 33/85, por consiguiente, una persona beneficiada con los regímenes de los artículos 36 y 279 de la mencionada Ley 100, pueden renunciar a ello si le es desfavorable de acuerdo al pronunciamiento de la Corte Constitucional en SC-461 (no indicó año).

Agregó que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han definido la base para liquidar la pensión de los servidores públicos, que cuando se refiere a trabajadores oficiales, es el art. 1.º de la Ley 33/85, según el cual, el monto de la pensión corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios; que no obstante el ente demandado y el Juzgado aceptan la aplicación de la Ley 33/85, el juzgador de segunda instancia la da un giro por completo a la pensión que se le reconoció al demandante cuando se refiere a la misma como de "vejez", cuando ni siquiera ha reunido la edad de 60 años.

Expone que en lo que atañe al porcentaje aplicable, no es concebible que se diga que el artículo 36 de la Ley 100/93 debe concordar con el art. 1.º de la Ley 33/85, toda vez que el régimen de transición no es un fondo de pensiones, es un sistema que regula las pensiones del sector público y del privado, además definió que las pensiones de los trabajadores que le faltaran menos de 10 años para pensionarse, se les liquidaba en tales condiciones, y si este tiempo era mayor, sed hacía sobre toda la vida laboral; que este régimen no contempla los porcentajes a aplicar, por la forma en que fue redactada, solo que en la decisión se interpreta tal porcentaje, siguiendo los lineamientos trazados por el ISS en la resolución.

Manifiesta que no le asiste razón al Tribunal en cuanto a la liquidación del IBC, por cuanto el mismo no se obtiene en la forma establecida por el art. 36 de la Ley 100/93, porque al accionante no le faltaban 5 años para el cumplimiento de los 20 años de servicios, puesto que este requisito se encontraba satisfecho conforme al art. 1º de la Ley 33/85.

Que otro desacierto en el que incurre el ad quem es el haber señalado que respecto de la norma anterior, solo se le aplica la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, afirmación que es arbitraria, pues la pensión es un derecho adquirido y no es posible que asevere que «la forma de calcular el IBL que traía dicha disposición fue derogada expresamente por el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993», es un exabrupto, pues tal disposición no ha sido derogada por tratarse de una preceptiva que se aplica a los servidores públicos, y que igualmente se equivoca al otorgarle un sentido que no tiene la Ley 33/85, al señalar que al actor le son aplicables otras normas, en este asunto, el Decreto 758/90, el cual no tiene la condición de un servidor privado sino público, y que si bien se refirió a dicho canon se debe a que es la única que dispone una tasa de reemplazo. En conclusión la norma favorable para liquidar la pensión del señor Vélez Mejía es la Ley 33/85, esto es, sobre lo devengado en el último año de servicios, pues en el hipotético caso de que aplicara el art. 36 de la Ley 100/93, la pensión del accionante sería inferior.

Consideró pertinente referirse a los límites máximos de las pensiones para los distintos pensionados, según se trate de un régimen especial o no, haciendo alusión a los regímenes exceptuados de que trata el art. 279 de la Ley 100/93; trajo a colación el art. 35 de esta misma disposición, los Decretos 1160/89 y  314/94, las Leyes 4/92, y 71/88, y realizó una serie de reflexiones apoyadas en decisiones de la Corte Constitucional, para concluir que «los pensionados de los regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo superior al que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a este, pues la Ley 100 no se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, más favorable a sus intereses. Pero no en el entendido que para poder acogerse a este sistema deba renunciar al régimen de transición o a otro régimen como mal lo ha entendido el Tribunal Superior de Medellín en la sentencia que se discute».

Sobre la indexación de la pensión, estimó que le asiste el derecho al accionante y efectuó un extenso recuento sobre su desarrollo en la aplicación de las mesadas pensionales, y mencionó precedentes judiciales al respecto.

Refiere que los siguientes fueron los errores de hecho en que incurrió el a quem:

Desconocer y dejar de aplicar en forma correcta y total, todos los aspectos Normativos enlistados en las Normas que se aplican a LOS SERVIDORES PUBLICOS (sic) DEL ESTADO, entre ellos la ley (sic) 33 de 1985, y 35 de la ley (sic) 100 de 1993, por aplicación del Régimen más favorable al demandante en lo que respeta a la pensión reconocida por el ISS.

Desconocer por completo los apartes enlistados en la ley (sic) 33 de 1985 o cualquier Norma especial a servidores Públicos, cuando bien es sabido que no se puede aplicar una ley por apartes, o sea que se aplica una u otra norma pero en general.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ley 33 de 1985, es una Norma que no hace parte del ordenamiento jurídico, porque presuntamente fue "derogada", cuando esto no es cierto.

Dar por demostrado sin estarlo que supuestamente "al demandante le faltaba tiempo para pensionarse", modificando irregularmente lo ACEPTADO Y COADYUVADO por el ISS, quien considero (sic) que la ley 33 de 1985, era la norma aplicable para efectos de la pensión de "Vejez" en la forma como lo afirmó el demandado en la resolución que reconocía la prestación al demandante y desconociendo por completo la historia laboral del demandante y legalmente aportada al proceso.

Dar por demostrado sin ser cierto que EL PARAGRAFO (sic) 1º., de la señalada norma en lo que respecta a LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN hace mención a pensión "DE VEJEZ", y que en ninguna parte la ley (sic) 33 de 1985 se hace referencia a "INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN" como tampoco a la llamada "TASA DE REEMPLAZO" dado que esta expresión es contentiva del decreto 0758 de 1990 aplicable a servidores privados.

No dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del Régimen de transición y por estalo (sic), se le aplican las Normas especiales anteriores a la Entrada en Vigencia de la ley 100 de1993, incluso esta misma Norma.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de Servidor Público, esta cobijado por varias normas especial (sic) como Normas Más Favorable AL Trabajador la Ley 33 de 1985 que también interpretativamente muestra el valor máximo de la pensión reconocida al demandante.

No dar por demostrado estarlo, que con la valoración Legal de las pruebas practicadas y pedidas, como la certificación del Municipio de Medellín sobre los factores salariales devengados en el último año por el trabajador, se demostraba el derecho al demandante, pero que el Tribunal Superior de Medellín las desestimó y no las valoró como era su obligación, solo para poder tener una "sustentación" de un fallo confirmatorio.

Dar por demostrado, que al calcular la pensión del demandante teniendo en cuenta el Inciso 3º del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, era lo más beneficioso en materia laboral socavando por completo el monto de la real pensión que debió recibir el demandante.

De por demostrado estándolo, a la vez que es un desacierto considerar que el demandante para el 30 de Junio de 1995 le "faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho", hipótesis que no es así, puesto que al contar con la edad (más de 55 años) de un lado estaba inmerso en el régimen de transición.

No dar por demostrado, Estándolo (sic) que el régimen aplicable al demandante era la ley (sic) 33 de 1985, y que la pensión se debió reconocer teniendo en cuenta EL TIEMPO DE SERVICISO, LA EDAD DE 55 AÑOS DE EDAD Y EL MONTO.

No dar por demostrado, estándolo que había fundamento probatorio legal para decidir libremente la litis, con una verdadera Valoración de todo el sistema probatorio que en estos casos como bien lo entendió el Juzgado opera de pleno de derecho, pues para ello solo basta citar algunos de esos elementos de prueba así: HISTORIA LABORAL, remitida por el ISS al juzgado, RESOLUCIÓN que reconoce la prestación presuntamente de vejez, SOLICITUD, REGISTRO CIVIL de Nacimiento, COPIA DE LA CÉDULA de ciudadanía del Demandante, CERTIFICACIÓN expedida por el Municipio de Medellín, de todos los factores salariales devengados por el Demandante en el último año de servicios, Certificación de SALARIOS MES A MES aportados por el Municipio de Medellín, por requerimiento que de ello hiciera el Señor Juez que tramito (sic) el proceso entre otros.

Aceptar y dar pleno respaldo en lo relacionado con la deficiente liquidación de la pensión de vejez que fuera reconocida al demandante, puesto que no es lógico ni legal que si una norma que reconoce una prestación como la debatida en este proceso y que fuera aplicada parcialmente por el ISS, ley (33 de 1985) que regula la forma como se debe liquidar la pensión que le asiste derecho a un Servidor Público, al operador jurídico no le está permitido modificarla, fusionarla o aplicarla parcialmente.

No dar por demostrado estándolo que el demandante CUMPLÍA A CABAILIDAD con los requisitos de Edad y tiempo de servicios, nótese que de hecho procedió a Reconocer la pensión de "Vejez", pues sería un absurdo pensar que si el demandante no contaba con los citados requisitos de ley, el ISS de buenas a primeras o por mera Liberación, le reconocía así de la noche a la mañana una prestación como la pensión de jubilación, VER MANIFESTACIÒN DEL ISS EN LA RESOLUCIÓN.

Dar por demostrado sin estarlo que la ley 33 de 1985, y demás Normas de aplicación a los servidores Públicos, contemplan los lineamientos de "TASA DE REMPLAZO".

Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante le es aplicable el decreto 0758 de 1990 al expresar que al "demandante se le aplico (sic) una tasa del 75%".

Respecto de las pruebas no apreciadas por el Tribunal, precisa lo siguiente:

No haber apreciado en forma legal el Libelo demandatorio de la demanda, la historia laboral aportada del demandante, y la solicitada como Prueba Oficiosa las cuales fueron decretadas en la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO.

No haber apreciado en su Sentido (sic) Legal, la aceptación que hizo el ISS en la contestación de la demanda sobre la aplicación de la ley 33 de 1985 como Norma más favorable, no obstante que el artículo 36 exige tener 60 años de edad, y las semanas realmente aportadas al ISS según respuesta mediante resolución que reconoció la prestación.

No haber apreciado sin ningún Sentido (sic) Legal, que la resolución que reconocía la prestación no anunciaba una Resolución  y en la cual opto irregularmente, haber reconocido la prestación con un 75% de las Cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años.

La manifestación realizada por el ISS, al aceptar la aplicación en forma parcial de la ley (sic) 33 de 1985, cuando bien es sabido que no es posible extraer apartes de una norma, para aplicarlas en otro precepto legal.

No haber apreciado en su sentido legal el certificado de salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios, expedido por el Municipio de Medellín, con lo cual se compruebas el monto máximo de la pensión de mi mandante aportado en la demanda.

En lo que concierne a la afectación de los errores expresados sobre las normas manifiesta:

[...] por Virtud (sic) de los Errores (sic) manifiestos Endilgados (sic) al Fallo (sic) Recurrido (sic) y a las Violaciones (sic) a las Normas (sic) Sustanciales (sic) indicadas antes, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea, el Tribunal no realizo un análisis Superficial del Material Probatorio adecuado indicado, también con vulneración de los principios consagrados en los Artículos 51 CPT; sobre medios de pruebas Admisibles en Materia Laboral; el Art. 60 CPL que exige un examen integral de todas las pruebas, como el artículo 151 del CPL y por virtud del Principio de Integración de las Pruebas señalado en el art. 145 de la referida Norma, desconociendo también otras Reglas (sic) que en materia probatoria se encuentra en el CPC como señala el artículo (sic) 252, 285, 1287 ibídem.

[...] De no haber incurrido en los yerros manifiestos y evidentes por no apreciar algunas Pruebas y apreciar Defectuosamente otras, el Fallo hubiera sido REVOCADO EN SU INTEGRIDAD, accediendo a las pretensiones de la demanda, con la consecuencia de Condenar al ISS a Reliquidar la Pensión del demandante teniendo como fundamento legal LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN CON BASE EN LO DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS DEL SEÓR JOSE (sic) HERNAN (sic) VELEZ (sic) MEJIA (sin) sin importar el porcentaje. (f.º 4 a 45).

1. RÉPLICA

Considera que la demanda de casación adolece de múltiples equivocaciones de orden técnico, los cuales hacen que el recurso extraordinario de casación no tenga vocación de prosperar.

En cuanto al alcance de la impugnación pide casar totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia revocar el mismo fallo, requerimiento totalmente desacertado, porque la Corte Suprema de Justicia solo procede como tribunal de instancia respecto de la providencia del juzgado.

En lo que atañe a la proposición jurídica, el cargo acusa al Tribunal de haber incurrido en una indebida aplicación y en interpretación errónea de normas al mismo tiempo respecto de una serie de disposiciones, la cual es errada, habida cuenta que estas modalidades son diferentes de la vía directa y excluyentes entre sí, pues no resulta atendible que una misma normativa, en forma simultánea, sea erróneamente interpretada e indebidamente aplicada.

Agrega, que el censor cita algunas disposiciones sin precisar los artículos de cada una de ellas que estima violentados por la sentencia de segunda instancia, toda vez que no es labor de la Corte ajustar en forma oficiosa la proposición jurídica; que en tal concierto normativo involucra preceptos de orden procesal, sin embargo, en el desarrollo del cargo no especifica en virtud de la violación de medio, cuál es la relación entre esta disposición procedimental y la infracción en que incurrió el ad quem frente al canon sustancial.

Añade que el ataque está orientado por el sendero de puro derecho, no obstante en la demostración del cargo hace alusión aspectos propios de la vía indirecta, porque hizo uso de las dos vías de la causal primera del recurso de casación, la directa e indirecta; que no ataca con exactitud los pilares de la providencia acusada sino que se trata de un alegato de instancia.

1. CONSIDERACIONES

Encuentra la Sala, que le asiste razón a la réplica en cuanto advierte que la demanda de casación incurre en serios errores de técnica que comprometen la prosperidad del cargo formulado, y que no son factibles de subsanar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se estudian:

El alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en casación, se planteó en forma inadecuada, toda vez que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, y al mismo tiempo pretende su revocatoria, olvidando la labor que le corresponde realizar a esta Corporación, pues una vez quebrantada la decisión de segundo grado no es posible revocarla por cuanto legalmente ha desaparecido, pedimento que debió dirigirlo únicamente respecto al fallo de primera instancia, pues una vez se casa la sentencia, le compete a la Corte, en sede de instancia, efectuar un pronunciamiento sobre la providencia del a quo, señalando si la confirma, revoca o modifica, y tratándose de estos dos últimos eventos, cuál debe ser la decisión que se adopte en su reemplazo, lo anterior, acorde con el pedimento del recurrente, de ahí el estricto acatamiento de la exigencia establecida en el numeral 4 del artículo 90 del C.P. del T. y de la S.S., el cual en este asunto no se satisface.

Sobre el alcance de la impugnación, la Corte en reiteradas oportunidades, ha dicho que: «debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de ella en su caso, la actividad de la Corte en la instancia, o sea indicar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; en los dos últimos casos cómo debe disponerse en su lugar» (Sentencia de 2 feb./2010, rad.36274, 21 de agosto/2013, rad.42963, 8 de jun./2011, rad.40367, entre otras).

La estructura de la proposición del cargo es inapropiada, pues no se puede acusar la sentencia del Tribunal de incurrir a la vez en una indebida aplicación e interpretación errónea e infracción directa de un mismo conjunto normativo, cuando dichas modalidades son disímiles y excluyentes, pues distinta es la conformación de uno y otro, y por tanto diverso el razonamiento requerido para demostrar cada uno de los errores en que se incurrió.

sura en el desarrollo del cargo entremezcla fundamentos jurídicos y fácticos que debieron formularse en cargos distintos, por separado. La argumentación que se exhibe más que la sustentación de un recurso de casación, se convierte en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 18 de abril de 1969), lo cual en el presente asunto no se cumplió.

Con todo, esta Sala de la Corte, ha insistido que quienes se benefician del régimen de transición previsto en el art 36 de la Ley 100/93 conservan tres aspectos puntuales del régimen anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en el artículo 36 de la L. 100/1993; así lo ha prohijado, en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, en donde puntualizó:

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924).

Los antepuestos argumentos son suficientes para determinar la no prosperidad del cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNÁN VÉLEZ MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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