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Casación No.11.242

MAURICIO ALEXANDER POSADA

DERECHO DE DEFENSA/ ABOGADO

La situación del sentenciado (...), expuesta por el actor, en la cual se basa la pretensión que se pone a consideración de la Sala y que encontró aval en el Ministerio Público, indiscutiblemente tiene fundamento.

Así lo revelan los actos y las omisiones de que da cuenta el actor y que constan en este expediente, en cuanto se confrontan con el contenido de la garantía atinente al derecho de defensa que consagra el artículo 29 de la Carta Política, puesto que este precepto establece con carácter imperativo el ejercicio de la defensa técnica, esto es, la que puede desplegar efectivamente un conocedor de las normas, de los ritos, de los beneficios, de la hermenéutica jurídica, en otras palabras, un experto en la ciencia del Derecho, cuya intervención efectiviza principios como los de lealtad, igualdad y justicia que hacen parte de la normatividad que rige un Estado social y democrático de derecho. Garantía que, obviamente debe trascender la apariencia que dan las formas y plasmarse en una actividad que signifique debate equilibrado entre los intereses del procesado y la actividad punitiva estatal en sus dos aspectos, el de la investigación y el del juzgamiento. Indudablemente, esa lucha no está en capacidad de librarla quien no ha integrado a su bagaje intelectual ese conocimiento profesional.

Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados.

PROCESO No. 11242

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.05

Santafé de Bogotá D. C. veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

V I S T O S

Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 8 de agosto de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó, con un incremento punitivo, la condena que el Juzgado 35 Penal del Circuito de esa ciudad impuso a MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE como responsable de los delitos de homicidio intencional en grado de tentativa y porte ilegal de armas.

H E C H O S

La sentencia recurrida en casación trae esta síntesis:

"...El día 29 de enero de 1994, aproximadamente a las nueve d  e la noche, arribaron a la residencia de Bayron León Ruiz Hoyos, ubicada en el barrio Caicedo, calle 52 con carrera 8a., MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE y otro sujeto conocido con el remoquete del "El Zarco", con el fin de segar la vida del primero de los citados, por ciertas rivalidades entre bandas de delincuentes, por lo que iban provistos de sendas armas de fuego (al parecer revólveres). Ubicados en la puerta que da acceso al domicilio y al no percibir la presencia de Bayron, sino la de su hermano Jorge Iván, viendo frustrada su acción delictiva, la emprendieron contra éste que estaba sentado en la sala, causándole varias lesiones que hicieron necesario su traslado inmediato a un centro asistencial para que se le prestara pronta atención médica......Cometido el hecho sangriento, de inmediato emprendieron la retirada, siendo vinculado a la investigación Posada Alzate días después, cuando se tuvo noticias que estaba preso acusado de haber atentado contra el patrimonio económico al participar en el hurto de un vehículo, provisto con arma de fuego. El otro coprocesado resultó ser menor de edad y por ello se dispuso compulsar las copias respectivas..."

S I N T E S I S   P R O C E S A L

El 7 de abril de 1994, la fiscalía 8a. seccional de Medellín asumió la instrucción para lo cual ordenó la práctica de diversas pruebas, entre ellas la vinculación directa de MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE, entonces privado de la libertad por cuenta de otro despacho, quien, efectivamente, el tres de mayo de ese año, rindió indagatoria, diligencia en la que estuvo asistido por una ciudadana honorable, a falta de abogado titulado.

El 5 de julio de 1994, el sindicado solicitó la designación de un defensor de oficio y la ampliación de la injurada. En efecto se le nombró un procurador judicial que se posesionó el 4 de agosto. Días mas tarde se decidió la situación jurídica de POSADA ALZATE en contra de quien se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva.

La indagatoria de MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE se amplió el 15 de septiembre de 1994, pero en ella fue asistido por la misma persona honorable no abogado que lo había acompañado en la versión inicial.

Del auto del 8 de noviembre, que cierra la investigación, se notificó personalmente el defensor, pero éste dejó transcurrir en silencio el término para alegar. Con fecha del 6 de diciembre de 1994 se calificó el sumario, en el sentido de acusar a MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE de los delitos de homicidio en el grado de tentativa y porte ilegal de armas. Decisión que fue apelada y sustentada por el inculpado, pero confirmada el 25 de enero de 1995 por la Fiscalía de segunda instancia.

El conocimiento de la causa estuvo a cargo del Juzgado 35 Penal del Circuito de Medellín, que, en su instancia condenó a MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE el 19 de mayo de 1995, como autor de los delitos de homicidio intencional en el grado de tentativa y porte ilegal de armas, a la pena principal de diez (10) años y diez (10) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y al pago de perjuicios en la forma en que lo especificó.

En sentencia del 8 de agosto de 1995 el Tribunal Superior de Medellín, al decidir la apelación interpuesta por el fiscal y el procesado, modificó la condena en el sentido de imponer una duración de trece (13) años a la pena de prisión, pues redosificó la pena privativa de la libertad al estimar improcedente la aplicación del beneficio a que se refiere el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal.

L A  D E M A N D A

El actor demanda la sentencia que en este proceso expidió el Tribunal Superior de Medellín al amparo de la causal tercera de casación por haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica, que de haberse dado hubiera podido lograr una condena más benigna.

Partiendo del precepto del artículo 29 de la Carta Política, el libelista recuerda que MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE rindió indagatoria asistido por una persona honorable, sin que se encontrara en peligro de muerte y a pesar de que en Medellín actúan más de cien abogados titulados y que la Defensoría del Pueblo presta allí sus servicios, lo que contraría el querer del constituyente primario.

Aduce que en memorial del 5 de julio de 1994, el procesado formuló tres peticiones: que se ampliara la indagatoria, que se le dejara ver el proceso y se le expidieran fotocopias del mismo y  se le designara un abogado de la Defensoría del Pueblo, porque carecía de dinero para pagar uno. El instructor le respondió el 19 de julio ordenando el nombramiento del defensor para después oír al implicado en la ampliación de indagatoria, dejando la atención de las restantes peticiones para después, lo que nunca ocurrió.

Prosigue el impugnante advirtiendo que el 4 de agosto de 1994 se posesionó el defensor designado; sin embargo, el 15 de septiembre siguiente, sin auto que lo ordenara ni comunicación al defensor de oficio, la Fiscalía amplió la indagatoria, en donde el implicado fue asistido por una persona honorable, cuando el despacho ha debido cumplir con su propia determinación anterior y citar al abogado que había nombrado y posesionado, para hacer patente la garantía del derecho de defensa técnica. Adiciona el comentario de que el profesional designado oficiosamente solo intervino en la audiencia pública.

  El censor pone de manifiesto que el defensor designado no se comunicó con MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE, ni le explicó lo que podía esperar del proceso, las posibilidades de la defensa, lo que podía esperar de ella o del sometimiento a la audiencia de sentencia anticipada o audiencia especial; en su opinión, no se interesó por el proceso ni la suerte del procesado, como se patentiza cuando éste en el memorial que obra a folio 191 manifiesta que no tiene disponibilidad de los folios ni un abogado que lo represente.

El recurrente observa que el apoderado no se notificó de la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado; ni de aquella que corrió traslado de los dictámenes, dos de los cuales son médicos y hacen relación a una fecha distinta de ocurrencia de las lesiones; tampoco se notificó del auto que abrió el juicio a pruebas; y aunque se notificó del auto que cerró la investigación, no presentó ningún alegato. Arguye el actor que de esa conducta omisiva no se puede deducir que se trataba de una defensa estratégica porque nada permite inferirlo; por el contrario, revela la despreocupación por la suerte del proceso y del procesado, quien podía haber sido advertido de los beneficios de la sentencia anticipada y la consecuente rebaja de penas o de cómo le desfavorecía la prueba, de ahí que al impugnar la acusación, el implicado lo hubiera hecho con desorden y falta de lógica, según lo reconoció el ad quem.

El censor comenta que en materia de información sobre sentencia anticipada, audiencia especial y colaboración con la justicia, el procesado no puede tener la misma confianza en quien lo acusa que en el abogado que lo apodera.

De todo lo anterior, el demandante concluye que MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE no gozó de defensa técnica adecuada, por lo que solicita a la Corte que case la sentencia, profiera una anulatoria, ordene el reenvío del expediente a la Unidad Primera de Vida de Medellín y decrete la libertad de MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE por vencimiento de términos.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO

DELEGADO EN LO PENAL.

El señor representante del Ministerio Público estima que la censura planteada está llamada a prosperar, por ello su intervención legal concluye con la sugerencia que hace a la Sala para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de injurada que obra en la página 75 de la foliatura.

El Delegado se formó su opinión repasando las actuaciones que se cumplieron en este proceso desde la recepción de indagatoria a MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE, la ampliación de la misma y la pasividad del defensor de oficio designado, al lado de las cuales  considera  inadmisible  que en la ciudad de Medellín, donde hay abundancia de profesionales del derecho no se hubiera encontrado un abogado que asistiera al implicado, y que ya después de designado uno de oficio, no se le hubiera comunicado que se ampliaría la indagatoria otorgándole a este la asistencia jurídica de una persona no abogada.

Así mismo, el Procurador censura al apoderado de oficio por haberse convertido en un convidado de piedra, al extremo de dejar en cabeza del inculpado iletrado, la interposición y sustentación de los recursos.

En tales condiciones, para el conceptuante la violación al derecho de defensa que deriva de las actitudes mencionadas, resulta insubsanable, pues el ejercicio de la defensa técnica que obedece a un principio de continuidad e ininterrupción aparece limitado como que solo figura en un plano meramente formal, hipotético y abstracto.

Antes de formular la petición ya anunciada, el agente del Ministerio Público consigna su criterio teórico sobre el tema.

C O N S I D E R A C I O N E S  D E  L A  C O R T E

La situación del sentenciado MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE, expuesta por el actor, en la cual se basa la pretensión que se pone a consideración de la Sala y que encontró aval en el Ministerio Público, indiscutiblemente tiene fundamento.

Así lo revelan los actos y las omisiones de que da cuenta el actor y que constan en este expediente, en cuanto se confrontan con el contenido de la garantía atinente al derecho de defensa que consagra el artículo 29 de la Carta Política, puesto que este precepto establece con carácter imperativo el ejercicio

de la defensa técnica, esto es, la que puede desplegar efectivamente un conocedor de las normas, de los ritos, de los beneficios, de la hermenéutica jurídica, en otras palabras, un experto en la ciencia del Derecho, cuya intervención efectiviza principios como los de lealtad, igualdad y justicia que hacen parte de la normatividad que rige un Estado social y democrático de derecho. Garantía que, obviamente debe trascender la apariencia que dan las formas y plasmarse en una actividad que signifique debate equilibrado entre los intereses del procesado y la actividad punitiva estatal en sus dos aspectos, el de la investigación y el del juzgamiento. Indudablemente, esa lucha no está en capacidad de librarla quien no ha integrado a su bagaje intelectual ese conocimiento profesional.

Este proceso se inició por el año de 1994 cuando aún regían, el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual "el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no sea servidor público" y el precepto 355 de la citada codificación que, por excepción, autorizaba la recepción de indagatoria sin la asistencia de defensor "cuando el imputado estuviere en peligro de muerte". Esas opciones legales, declaradas ahora inexequibles (Sent.C.C.049/96), permitían la rendición de injurada sin el patrocinio jurídico establecido constitucionalmente, bajo las condiciones que esos ordenamientos imponían, esto  es, que  no  existiera  un  abogado  inscrito o que el imputado estuviera en

peligro de muerte.

No obstante, como MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE rindió indagatoria el 3 de mayo de 1994, en la ciudad de Medellín, no se dió circunstancia alguna que permitiera válidamente realizar esa diligencia con la asistencia de un ciudadano común y corriente y no con la asesoría de un abogado titulado, por cuanto ni el procesado estaba en peligro de muerte ni es dable afirmar que en la ciudad de Medellín fuera imposible conseguir un profesional de esa área, cuando tampoco existía especial urgencia para realizar la diligencia de descargos, toda vez que el implicado se encontraba privado de la libertad por cuenta de otra investigación; circunstancia que facilitaba obtener ese respaldo, por ejemplo, con la defensoría pública.

Ahora bien, la ausencia de defensa técnica se prolongó en el decurso de toda la actuación procesal, pues, como bien lo señaló el casacionista, el nombramiento de un defensor de oficio, a petición del procesado, no surtió ningún efecto real. Sencillamente quedó en el papel, porque a pesar de haber tomado posesión del cargo, la ampliación de la injurada se realizó sin su presencia, pues ni siquiera fue informado al respecto, según lo revela el expediente. Por su parte, el mandatario judicial no ejecutó acto procesal alguno que refleje el ejercicio tangible de una defensa; no hay solicitud de pruebas, no hay alegatos, no interpuso recursos, no sustentó las impugnaciones intentadas por el propio inculpado; no intervino en el recaudo de elementos de convicción; en ocasiones ni siquiera atendió las notificaciones personales de las decisiones judiciales que afectaban a su protegido, y todo eso envuelve la vulneración del derecho de defensa, o lo que es igual, el quebrantamiento de una de las garantías constitucionales.

Dijo esta Sala en sentencia de Casación de septiembre 22 último (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll):

"Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso.     

El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveerselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.   

No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso.

En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla.

Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse de la situación de abandono de la función encomendada, que se presenta cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante."

Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados, esto es, a partir de la vinculación formal de MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE al proceso, o sea, desde la indagatoria que rindió el 3 de mayo de 1994, inclusive, dejando a salvo las pruebas ya recaudadas, que bien podrán ser controvertidas y discutidas en la etapa de reposición de la instrucción.

En síntesis, la pretensión de la demanda deberá ser atendida, incluyendo la petición de libertad impetrada para el procesado, pero no por vía de provisionalidad, sino con carácter incondicional en cuanto el vicio antecede a la injurada, y ello implica afectación de la medida de aseguramiento.

Tal invalidación, no obstante, no afectará las pruebas recogidas, y en tal sentido se hará la salvedad correspondiente.

Como además emerge la posibilidad de que el abogado doctor Luis Carlos Cárdenas Ortíz, designado de oficio, haya incurrido en falta a los deberes profesionales, se expedirán las copias pertinentes con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

1. CASAR la sentencia que el 8 de agosto de 1995 dictó el Tribunal Superior de Medellín por haberse proferido en juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa del procesado MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE.

2. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, incluyendo la indagatoria a través de la cual el implicado fue vinculado formalmente al proceso, para que desde ese momento se reponga toda la actuación procesal, dejando a salvo la validez de las pruebas recaudadas.

3. CONCEDER LA LIBERTAD INCONDICIONAL de MAURICIO ALEXANDER POSADA ALZATE para lo cual se librarán las órdenes respectivas, advirtiéndole al director de la cárcel de Bellavista de Bello (Antioquia) que la libertad se hará efectiva siempre y cuando el procesado no se encuentre solicitado por otra autoridad.

4. DISPONER la reposición de la actuación conforme a derecho y a lo previsto en esta providencia, a partir de los actos anulados y,

5. DISPONER la expedición de las copias previstas en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE E. CORDOBA POVEDA

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL      RICARDO CALVETE RANGEL

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE       JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO      CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

DIDIMO PAEZ VELANDIA      NILSON PINILLA PINILLA

Aclaración de Voto

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria

ACLARACION DE VOTO

Considero necesario expresar la siguiente explicación, frente a la decisión mediante la cual fue decidido el recurso de casación:

Ante la posición mayoritaria de la Sala concretada en la sentencia de casación de fecha 22 de septiembre de 1998, radicación Nº 10.771, M. P. doctor Fernando E. Arboleda Ripoll, que se cita en el fallo, me vi precisado a salvar el voto, por las razones entonces expuestas,  a las cuales me remito en esta oportunidad, por resultar en alto grado aplicables al presente caso. Ahora comparto lo determinado por la Sala en la parte resolutiva, pero es pertinente aclarar que no se trata de un cambio de criterio, que por el contrario ratifico, sino que la situación, si bien guarda semejanza, no es igual.

Por un lado, los dos procesos se caracterizaron por una mínima intervención de los defensores, siendo de destacar que en el actual se vieron aún más  afectadas las posibilidades defensivas debido a la actitud asumida por el sindicado, que en dos memoriales reconoció su responsabilidad en los hechos imputados.

Pero en aquel asunto, la indagatoria fue recibida a un hospitalizado en la tarde del último día del término legal establecido para su recepción, que apremiaba al Fiscal a escucharlo, cuando  no había abogado que lo asistiera, rigiendo aún los artículos 148, inciso  1º,  del Código Penal y 34 del Decreto 196 de 1991, pues no se había producido la sentencia 049 de la Corte Constitucional que el 8 de febrero de 1996 los declaró inexequibles. Igual que en este caso, en el cual no aparece sin embargo razón alguna para que no hubiera sido asistido el  por indagar de un abogado titulado, cuando se hallaba privado de la libertad por cuenta de  otro proceso y no había apremio de términos, ni lo hubo para  la ampliación de la injurada.

Con el respeto de siempre,

NILSON E. PINILLA PINILLA

Magistrado

(fecha: ut supra).