CASACIÓN 24322

HUMBERTO COTE ISAACS

 

Proceso No 24322

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta N°98

Bogotá, diciembre doce (12) de dos mil cinco (2005)

VISTOS

Decide la Sala sobre la admisión o no selección del libelo de casación presentado por la defensora del procesado HUMBERTO COTE ISAACS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2005, confirmatoria – pero con rebaja de la pena principal – de la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad el 19 de mayo del referido año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Aproximadamente a las 10:30 de la noche del 16 de abril de 2005 se produjo la aprehensión de HUMBERTO COTE ISAACS en el Aeropuerto Internacional El Dorado, cuando las autoridades detectaron que pretendía abordar el vuelo No. 0020 de Avianca con destino a Nueva York, portando en su organismo cincuenta y seis (56) cápsulas correspondientes a cuatrocientos noventa y cinco (495) gramos de heroína.

Legalizada la captura ante el Juez Cincuenta y Cuatro de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación en audiencia por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes establecido en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, a la vez que solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de su libertad. Durante la misma diligencia el imputado se allanó a los cargos formulados.

El Juez de Control de Garantías impuso a HUMBERTO COTE ISAACS medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual sustituyó por detención en el lugar de su residencia.

El pasado 19 de mayo el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, condenándolo a la sanción principal de doce (12) años y seis (6) meses de prisión y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333,33) salarios mínimos legales mensuales como autor penalmente responsable del delito cuya comisión aceptó. También le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

En la misma decisión le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria.

Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 30 de junio de 2005, pero rebajó la pena a setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666,66) salarios mínimos legales mensuales, decisión que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación por la defensora de COTE ISAACS.

LA DEMANDA

Aduce la censora que demanda el fallo de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, en cuanto estima que no fue aplicado el artículo 39 del Código Penal respecto de la dosificación de la sanción de multa impuesta a su asistido.

Afirma que los falladores no "motivaron el fundamento del cuantum (sic) de la multa y señalaron una multa conforme a una situación fáctica – económica que no corresponde" a la del procesado "y que nunca podrá ser cumplida y para que (sic) imponer multas imposibles de cumplir".

En la demostración del reproche indica que se fijó la unidad de multa sin motivación y sin tener en cuenta que no se produjo daño con la infracción, su representado se entregó voluntariamente, no obtuvo ningún provecho ilícito, aceptó la comisión del delito, manifestó su imposibilidad de pagar la pena de multa y no se analizó su "situación económica (…) conforme a su patrimonio, ingresos, cargas familiares y todas las circunstancias que permitieran la posibilidad de pagarla" y tampoco "los ingresos promedio recibidos en el último año, con claro desconocimiento del art. 39 del C.P.".

También dice que si HUMBERTO COTE percibe mensualmente por concepto de pensión de jubilación la suma de un millón quinientos setenta y tres mil pesos ($1.573.000.oo), la pena de multa establecida en seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666,66) salarios mínimos legales mensuales sólo podría pagarla, sin gastar en otros asuntos, en catorce (14) años.

Un tal quebranto de la ley, afirma la demandante, hace nugatorio que pueda obtener los beneficios que corresponde otorgar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Destaca que no desconoce "el aspecto probatorio" y que su disentimiento recae sobre "un asunto de derecho", esto es, la falta de aplicación del artículo 39 de la Ley 599 de 2000.

Respecto de la trascendencia del yerro expone que la sanción de multa fue dosificada sin fundamento jurídico y a partir de "supuestos de hecho irreales" y "hechos hipotéticos", sin sujeción a lo supuesto por la Corte Constitucional respecto de la proporcionalidad de las penas a las situaciones fácticas.

Con base en lo anterior, la defensora solicita a la Corte la admisión de su libelo de casación a fin de sustentarlo posteriormente de manera oral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión inicial.

De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Carta Política los funcionarios judiciales se encuentran sometidos al imperio de la ley, exigencia que denota de manera general la imposibilidad de que se arroguen funciones legislativas que no les corresponden, quedando entonces circunscrito su ámbito de competencia reglada a la aplicación de la ley.

No obstante, es incuestionable que la expedición de una nueva ley impone evaluar sus alcances respecto de la aplicación de la anterior o coexistente, más aún cuando como en este caso, se trata de la implementación de un sistema procesal sustancialmente diverso de los precedentes, todo lo cual torna imprescindible que los funcionarios judiciales propendan porque la aplicación de los preceptos se corresponda con los fundamentos filosóficos y teleológicos de la nueva legislación.

Ab initio estima oportuno la Sala ocuparse de las modificaciones que en punto de la admisión de las demandas casación interpuestas, fueron introducidas por la Ley 906 de 2004, como sigue.

a) El cambio legislativo del recurso de casación.

En el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que respecto del trámite casacional se ocupa de aquellas actuaciones originadas por conductas acaecidas antes del 1º de septiembre de 2004, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 906 del mismo año, se establecen dos mecanismos para acceder al recurso de casación; uno, llamado común u ordinario, en virtud del cual tal impugnación extraordinaria procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, siempre que se proceda por "delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años" (subrayas fuera de texto), siendo deber del censor invocar la causal, plantear el cargo, desarrollarlo, demostrar su trascendencia, identificar las normas violadas, señalar la corrección del yerro y concretar su pretensión.

El otro mecanismo corresponde a la denominada casación discrecional o excepcional, el cual no estaba consagrado en el Decreto 050 de 1987 y sólo surge con el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, modificatorio del 218 del citado ordenamiento. También aparece en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 y en el 205 de la Ley 600 de 2000.

Procede la casación discrecional contra fallos de segunda instancia no proferidos por los mencionados tribunales o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad. En el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, cuyo texto es similar al de los preceptos que se ocupan de tal temática en los ordenamientos procesales indicados en precedencia, se faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, "cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley".

Para demandar en casación por la vía discrecional es necesario que el recurrente exprese con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si la pretensión del impugnante se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido.

Adicional a ello, compete al demandante sujetarse a las reglas de técnica que cobijan la postulación y demostración de los cargos de que se ocupa su libelo.

Sentado tiene la Sala que las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden ser reclamadas de manera sincrónica, dado que son excluyentes, pues la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

Por tanto, es claro que las exigencias del recurso de casación por la vía discrecional resultan más severas que los requisitos que deben ser satisfechos por las demandas presentadas por vía común u ordinaria, pues además de la sujeción a las reglas lógicas inherentes a la postulación y demostración de cada cargo, debe inicialmente el censor exponer las razones por las cuales es necesaria la intervención de la Corte en el asunto.

En suma, puede afirmarse que tanto en la Ley 81 de 1993, como en el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, la generalidad es la casación por la vía común y la excepción, su trámite por el sendero discrecional.

Ahora, en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, pues de una parte, se eliminó la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación y, de otra, es preciso que el demandante acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 para la mencionada impugnación, son estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos y la unificación de la jurisprudencia.

Entonces, es evidente que en la citada legislación corresponde al demandante exponer las razones por las cuales es necesaria la intervención de la Sala en el asunto y además, sujetarse a las reglas que rigen la postulación y el desarrollo de cada uno de los cargos de conformidad con el ámbito de las causales de casación, todo lo cual permite concluir que la admisión de los libelos depende de la potestad de selección reglada que le confirió el legislador a la Sala, como en efecto fue reconocido por el Representante Luis Fernando Almario en el debate previo a la aprobación de la citada legislación, surtido en la Comisión Primera de la Cámara, al exponer que "se está dejando a discrecionalidad de la Corte toda la casación, para todos los delitos, para todas las penas desde el menor hasta el más grande.

Así pues, en virtud de tal facultad y de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala no seleccionar al trámite casacional las demandas presentadas en debida forma cuando advierta que lo pretendido no requiere del fallo para cumplir las finalidades del recurso. A su vez, debe admitir al trámite los libelos con falencias formales cuando establezca que es necesario superar tales defectos a fin de cumplir los fines de dicha impugnación extraordinaria e inclusive, puede admitir asuntos al procedimiento casacional cuando vislumbre la violación de garantías de los sujetos procesales o intervinientes.

Puntualizado lo anterior, corresponde verificar si la decisión admitir la demanda de casació o de no seleccionarla corresponde al magistrado ponente o, por el contrario, es una providencia de la Sala.

b) Auto admisorio y no selección de la demanda de casación en la Ley 906 de 2004.

De conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la referida ley, una vez vencido el término para interponer el recurso extraordinario, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal para que decida sobre la admisión del libelo.

Tal precepto permite deducir que quien tenga interés y se encuentre inconforme con el fallo de segundo grado, puede interponer el recurso de casación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la última notificación, acto que debe realizar allegando la correspondiente demanda antes de cumplirse el aludido término legal.

En reciente providencia puntualizó la Sala que "en el nuevo Código (Ley 906 de 2004), el trámite casacional comprende cuatro fases: (1) De interposición motivada del recurso, que debe cumplirse dentro de los 60 días siguientes a la  última  notificación  de  la  sentencia.  El  acto  de  concesión

desaparece, y por ende, el recurso de queja. El ad quem debe limitarse a remitir el escrito de interposición (demanda) a la Corte, junto con los antecedentes del caso, para su estudio. (2) De admisión del recurso, que corresponde a la Corte, y comprende la constatación de los requisitos de procedencia, y el cumplimiento de las exigencias de sustentación mínima. Contra la decisión que inadmite el recurso por falta de interés, motivación insuficiente, o inidoneidad sustancial, procede el recurso de insistencia por parte del Ministerio Público o de cualquiera de los Magistrados de la Sala. (3) De sustentación en audiencia.  Si el recurrente no comparece, ha de entenderse que desiste del recurso (artículo 199 ejusdem), y se impondrá por tanto la declaración de deserción. (4) De decisión, dentro de los 60 día siguientes (subrayas fuera de texto).

Habida cuenta que el traslado a los no recurrentes se surte en la audiencia de sustentación del recurso de casación una vez admitida la demanda y no cuando es presentado el libelo de casación ante el ad quem, es procedente afirmar que cuando la demanda es formalmente correcta en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo) por parte del censor, la decisión por cuyo medio se admite corresponde exclusivamente al magistrado ponente a través de auto de sustanciación que no requiere motivación.

En los demás casos, esto es, cuando el libelo se admite ya por alguno o algunos de los cargos propuestos pero se rechazan otros, ora porque pese a sus defectos se considere que amerita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado superando sus falencias, bien porque oficiosamente la Sala advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales no denunciada en la demanda y decida admitir el asunto al trámite casacional, unas tales decisiones no resultan  del resorte exclusivo del ponente sino de toda la Sala, mediante un auto motivado.

En efecto, en la medida en que es imprescindible delimitar el objeto del debate a partir del cual se desarrollará la audiencia subsiguiente dentro del proceso casacional, se impone reconocer que una tal definición temática comporta la asunción de una determinada posición jurídica que obviamente no puede ser la del ponente, sino la de la Sala y denota la importancia de dicha providencia.

No hay duda que de esta manera se cumple con la exigencia de pluralismo que por antonomasia supone la integración de las Altas Cortes, en procura de garantizar la más amplia discusión de las providencias desde diversos puntos de vista, a la vez que evitar que en las decisiones se imponga únicamente la voluntad de uno de sus miembros por encima de la mayoría, máxime si, como en el punto objeto de estudio, se trata de la decisión que pone fin al proceso penal.

De lo expuesto se puede concluir que:

(i) Corresponde al magistrado ponente admitir mediante auto de sustanciación que no requiere motivación las demandas formalmente correctas en la presentación de todos los cargos (requisitos de forma y necesidad del fallo).

(ii) Debe la Sala admitir mediante auto motivado y con delimitación del tema objeto de debate aquellas demandas formalmente incorrectas, cuando advierta que es necesario superar sus falencias. Igual, cuando acepte unos reparos y rechace otros. También, en los casos en que oficiosamente observe la eventual violación de garantías no señaladas de manera alguna en el libelo sobre la cual es necesario un pronunciamiento de fondo.

c) El mecanismo de "insistencia".

Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el "recurso" de insistencia "presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público".

Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación.

En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe:

"REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses".

A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un "recurso" de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos:

"Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal".

Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así:

"A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público".  

Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un "recurso", no cabe duda que no es esta la  naturaleza predicable de la "insistencia", tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación.

Ciertamente, no se concibe que la facultad de "impugnar" la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el "recurso.

A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios  y  extraordinarios  de  defensa  previstos  para  los restantes  intervinientes  - Fiscalía,  imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.

De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.

A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación.

Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquéllos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.

Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición.

Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

De lo dicho en precedencia se desprende que:

(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión.

(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

  (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición.

2. Análisis sobre la admisibilidad de la demanda de casación a nombre de HUMBERTO COTE ISAACS.

Según la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será seleccionado el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Resaltado lo anterior se tiene que en el asunto que concita la atención de la Sala le asiste interés al demandante para interponer recurso de casación contra el fallo de primer grado, en cuanto su censura se circunscribe al quantum de individualización de la pena de multa impuesta, es decir, el ataque apunta a un aspecto que en su criterio irroga perjuicio a sus derechos, sin que ello comporte de manera alguna retractación respecto de la aceptación de cargos imputados en la respectiva audiencia.

A su vez, se observa que la defensora señaló la causal de casación al amparo de la cual formula el reproche, esto es, la primera de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 39 de la Ley 599 de 2000; no obstante, el desarrollo del cargo además de impreciso no es consonante con lo anunciado, pues de una parte, orienta su labor a cuestionar la valoración de los medios de prueba y, de otra, tampoco demuestra errores de los falladores sobre la apreciación probatoria.

Ha dicho la Sala y ello vale respecto de la Ley 906 de 2004, que la violación directa de la ley sustancial sólo se refiere al yerro en el que incurren los sentenciadores cuando a partir de la ponderación de los hechos objeto de juzgamiento legal y oportunamente allegados a la actuación, dejan de aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

Por tanto, cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae necesaria e inmediatamente sobre la normatividad, circunstancia que traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, todo lo cual exige como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

También ha sido puntualizado que si el desacuerdo se predica de la actividad probatoria y su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, que corresponde a la causal tercera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Es importante señalar que si bien se tiene dicho de tiempo atrás que el recurso de casación en cuanto juicio técnico - jurídico cuenta con una serie de reglas técnicas, señaladas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, a fin de que no se convierta en una tercera instancia, lo cierto es que aquéllas no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de sus reparos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, dado que no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los recurrentes en casación.

En la censura objeto de estudio se observa que si bien la casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su queja no es de índole jurídico – conceptual, pues una y otra vez refiere que el Tribunal individualizó la pena de multa impuesta a su asistido "sin motivación", "sin analizar la situación económica" del mismo, "sin analizar los ingresos promedio percibidos en el último año", con base "en supuestos de hecho irreales" y "hechos hipotéticos".

Como fácilmente puede verificarse en los apartes transcritos, en manifiesto quebranto de toda ordenación lógica inherente a este medio impugnaticio, la recurrente pretende aducir la falta de motivación propia de la causal segunda de casación en la Ley 906 de 2004 o los errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión o suposición de pruebas que corresponden a la causal tercera, todo ello para acreditar la violación directa de la ley sustancial (causal primera), equívoco que impone no seleccionar la demanda al trámite casacional.

Adicionalmente, tampoco la recurrente señala a la Corte su pretensión, circunstancia que le impide demostrar que se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso de casación, esto es, que la violación de derechos o garantías de su representado debe ser enmendada a través de una providencia que haga efectivo su derecho material, sus garantías, repare los agravios sufridos o unifique la jurisprudencia, motivo de más para no escoger el libelo.

Las razones anteriores irrumpen como suficientes para no seleccionar la demanda al trámite casacional.

Para concluir es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado HUMBERTO COTE ISAACS, como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del  artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO SELECCIONAR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado HUMBERTO COTE ISAACS, por las razones expuestas en la anterior motivación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.

Notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aclaración de voto

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Permiso

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Permiso

TEREZA RUIS NUÑEZ

Secretaria

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D. C., 13 de febrero de 2006.

Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del Rdo. 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, como quiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -Arts. 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración.

En aquella oportunidad, repito, sostuve y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el Art. 33 del Dto. 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente,  introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del Art. 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia.

En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece:

"Artículo 184. Admisión.

"(...)

"No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

"(...)"      

Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, Arts. 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia.

Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal?

Señores Magistrados,

Sigifredo Espinosa Pérez

Magistrado.-