Casación No. 29822.

                                                                                           José David Valencia.                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                         

Proceso No 29822

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 348                     Magistrado Ponente:

Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Bogotá D. C.,  dos de diciembre de dos mil ocho.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación  presentada por el defensor de José David Valencia Castañeda contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Armenia el 24 de enero de 2008, mediante la cual confirmó la proferida el 16 de noviembre de 2007 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado por los delitos de falsedad material en documento público y cohecho propio.

Hechos.

A finales del año 2004, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Armenia (SETTA) advirtió que en el sistema de registro de multas por órdenes de comparendo se hacían aparecer pagos sin el respectivo soporte físico de consignación. Iniciada la indagación respectiva a instancias de la auditoría del Instituto, se estableció que los registros venían siendo modificados por personal de la entidad, en algunos casos sustituyendo el nombre del infractor por el de una persona ficticia, y en otros cambiando sus datos de identificación. La indagaciones señalaron desde un comienzo a José David Valencia Castañeda, Auxiliar Administrativo, con funciones de Auxiliar del Jefe de Multas, como autor de estas alteraciones, quien exigía a los interesados dinero por sus servicios.

Actuación procesal relevante.

1. El 26 de febrero de 2007, la fiscalía acusó a José David Valencia Castañeda por los delitos de  falsedad material en documento público y cohecho propio, tipificados en los artículos 287 inciso segundo y 405 de la Ley 599 de 2000. Esta decisión causó pacífica ejecutoria el 28 de marzo siguiente      

2. Rituado el juicio, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo de 16 de noviembre de 2007, condenó al procesado a la pena principal de 66 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos imputados en la acusación

3. La defensa apeló este fallo para pedir la absolución del procesado, por ausencia de prueba para llegar a una decisión de condena, pero el Tribunal Superior de Armenia lo confirmó el 24 de enero de 2008, por hallarlo ajustado a derecho. Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación.

La demanda.

Contiene un preámbulo, donde expresa las razones por las cuales no invoca casación discrecional sino ordinaria, y un apartado de consideraciones donde plantea tres cargos principales y uno subsidiario contra la sentencia impugnada, al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Preámbulo.

Sostiene que recurre en casación bajo la óptica de la casación ordinaria, y no de la discrecional, como podría esperarse, porque con la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se impone dar aplicación al principio de favorabilidad, de acuerdo con la doctrina de la Corte, que hoy mantiene vigencia, que postula que la casación discrecional se puede tornar ordinaria por virtud del tránsito legislativo.

Explica que a la luz de la Ley 600 de 2000, que es la que gobierna este caso, la casación sólo procede cuando el delito que se juzga tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo excede de ocho años, condición que no cumple ninguno de los ilícitos imputados al procesado, pero que a partir del primero de enero de 2004 todas las penas sufrieron el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,  quedando la falsedad y el cohecho con penas de 12 años.

Además de esto, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 “eliminó la temporalidad de la pena como factor para establecer su procedencia, dejando a salvo, claro está, que ella sí está condicionada cuando se procura impedir la afectación de derechos o garantías fundamentales, entre otras razones, a través de la postulación de la distintas causales a desarrollar en su contexto, variación que permite invocar la presente demanda de casación desde el matiz propio de la ordinaria”.

En apoyo de sus conclusiones, cita apartes de las decisiones de la Corte de 30 de enero de 1996 con ponencia del Magistrado doctor Jorge Córdoba Poveda, 21 de junio del mismo año, con ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda, y 10 de mayo de 2006 con ponencia de la Magistrada doctora Marina Pulido de Barón.

Primer cargo principal.

Sostiene que la sentencia de segunda instancia es nula por ausencia de motivación, específicamente por falta de valoración jurídica de las pruebas en lo que concierne a la responsabilidad penal atribuida al procesado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 y 232 del Código de Procedimiento Penal, que obliga al funcionario judicial a basar sus decisiones en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, dentro del marco de una apreciación fundada y racional.

Afirma que en el presente caso, el tribunal se limitó a afirmar la responsabilidad del procesado, sin anunciar, a renglón seguido, los medios probatorios que respaldaban su determinación, dejando librado al azar este presupuesto legal, y a la defensa en la imposibilidad de controvertir a fondo sus apreciaciones, con infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y de los artículos 9°, 10°, 11 y 12 del Código Penal.

El fallo del tribunal, “pese a su cantidad, la calidad deja mucho que desear, pues carece del requisito de valoración de la prueba, tras limitarse a resumir las pruebas, es decir, a anunciarlas, para luego simplemente advertir la existencia de medios que permiten confirmar el fallo de primer grado, pruebas que la defensa echa de menos, en lo que a su valoración se refiere, indicativas o demostrativas de la existencia de las conductas punibles y la condigna responsabilidad de mi cliente”, lo cual hace que el fallo se torne ambiguo, anfibológico e ininteligible.

La labor de valoración de las pruebas se reduce a escasas dos páginas (15 y 16) y desde el punto de vista cualitativo se limita a señalar que “el procesado JOSE DAVID VALENCIA CASTAÑEDA fue la persona que realizó las modificaciones en el sistema QX tránsito y quien además expidió el paz y salvo que finalmente le fuera entregado al señor UTSUMI por parte del tramitador JOHN JAIRO FLOREZ pues no sólo éste lo señala categóricamente sino que así se desprende de las demás pruebas obrantes en el proceso las cuales enseñan que efectivamente las referidas conductas se agotaron desde la terminal 50 asignada a él, entre las 2:00 y 4:30 de la tarde de los días 30 de agosto, 1, 3, 13, 17 y 20 de septiembre de 2004”.

Califica esta argumentación de nimia y agrega que el tribunal dio paso “a un planteamiento que tornaba en inadmisible la retractación del testimonio del coacusado, para lo cual le bastó descartarla con un examen sesgado a su descrédito más bien por prejuicio que por otro cosa, dejando entrever que sus antecedentes penales que lo tornan un 'mitómano', antes de desvirtuar sus primigenias acusaciones lo que hacen es robustecerlas, dado que ello acreditaba 'el modus vivendi' que le permitía conocer y tener acceso a este tipo de irregularidades”.

Insiste en la simpleza de estas argumentaciones, y agrega que en suma, “la postura del juzgador de segundo grado, materializada en el fallo materia de este recurso, fue ambigua y ambivalente, ante la timidez de sus argumentos, que resultaron ser insuficientes, sumado a su omisión en tratar ciertos puntos a fondo que la defensa puntualizó en el ejercicio del derecho de contradicción durante el debate público y en el propio escrito de sustentación del recurso…”.

En punto de la trascendencia del cargo, afirma que esta exigencia tiene que ver con la imposibilidad de ejercer verdaderamente los derechos de contradicción y de impugnación frente a argumentos etéreos y planteamientos ambiguos por parte del sentenciador, pues cómo controvertir sus conclusiones cuando simplemente se limita a resumir el texto de las pruebas, para después, de manera simplista y sin ningún trasfondo jurídico, afirmar haber hallado la certeza de la conducta y de la responsabilidad del procesado.

Segundo cargo principal.

Violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de derecho por falso juicio de convicción en la apreciación de las pruebas, que llevaron a los juzgadores de instancia a aplicar indebidamente el artículo 287 del Código Penal, que describe el delito de falsedad material en documento público.   

Explica que con ocasión del informe de auditoría, el Cuerpo Técnico de Investigación y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)  iniciaron las averiguaciones respectivas, siendo las más destacada la del investigador JAIRO HUMBERTO SALINAS TORRES, quien rindió el respectivo informe sobre las actividades desarrolladas, el cual se erigió  en fundamento de la investigación penal.

Dentro de las actividades adelantadas por el investigador, el informe relaciona la entrevista a CARLOS ANDRES NOREÑA CRUZ, ingeniero a cuyo cargo estuvo la auditoría; la entrevista a ALDRIN MASAYOSHI UTSUMI CAMERO, quien contrató los servicios del tramitador JOHN JAIRO FLOREZ para que le gestionara uno de los pagos; la entrevista de JOHN JAIRO FLOREZ, quien informa sobre la forma como obtuvo el paz y salvo; y de los seguimientos y obtención de la evidencia en relación con las distintas adulteraciones.

El informe da cuenta igualmente de la evidencia que vinculaba al señor JOSE DAVID VALENCIA CASTAÑEDA como posible autor de las conductas, en cuanto se estableció que fue desde su terminal asignada, la número 50, que se modificó el registro del comparendo impuesto a MASAYOSHI CAMERO, y desde donde se obtuvo la impresión de los comparendos cargados a un nombre ficticio, según se desprendía de los reportes de auditoría.  

El artículo 50 de la Ley 504 de 1999, añadió un inciso al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, que reglaba para entonces la actuación de la Policía Judicial en la instrucción y el juzgamiento, en los siguientes términos:”En ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso”. Sobre esta norma, dijo la Corte Constitucional, en términos de ratio decidendi:

“El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal.

“Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes (Sentencia C-392/2000)”.

La Ley 600 de 2000, estatuto bajo cuya vigencia se consumaron al parecer las conductas imputadas al procesado, dispuso, por su parte, en su artículo 14: “Labores previas de verificación: La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Esas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

Afirma, después de analizar el contenido de estas dos disposiciones, que la tarifa negativa probatoria de los informes se mantiene, lo cual significa que las actividades adelantadas por policía judicial gozan de la presunción de existencia y validez, pero no de eficacia demostrativa, es decir, que sirven para orientar la investigación y ser utilizadas en su desarrollo, pero los elementos de convicción que los integran no tienen el cariz propio de medio de prueba.  

Siendo ello así, en el presente caso, el informe suscrito por el investigador JAIRO HUMBERTO SALINAS TORRES, las entrevistas realizadas por éste y los documentos adjuntados al mismo sobre los seguimientos y la obtención de evidencia de las adulteraciones efectuadas en el sistema operativo de la Secretaría de Tránsito de Armenia, carecen de aptitud y eficacia probatoria.

No obstante, el fallo de primer grado, dentro del capítulo denominado pruebas relevantes válidamente allegadas durante la actuación procesal, hace mención específica a la auditoria que sirvió de marco para el informe de Policía Judicial, al propio informe, a las entrevistas y la evidencia documental, y después, en el capítulo de la valoración jurídica de las pruebas y análisis de los alegatos, concentra toda la atención en estos medios para dar por demostrado el delito de falsedad y la responsabilidad del procesado.    

Lo propio ocurrió en el fallo de segunda instancia, en la medida que el tribunal se limitó a enunciar los medios indistintamente acopiados, “luego de lo cual le bastó para sustentar la confirmación del fallo acreditando (sic) la existencia de la conducta punible de falsedad y de contera la responsabilidad de VALENCIA CASTAÑEDA justamente en los medios cuyas tarifa negativa probatoria ha sido establecida por ministerio de las disposiciones que ya he dejado mencionadas”.

Si los juzgadores de instancia no le hubieran dado mérito probatorio a estos elementos de juicio, la decisión, sin lugar a dudas, habría sido absolutoria, merced a la ausencia de pruebas que de manera supletoria o alternativa les brindara la oportunidad de producir un fallo diverso, condenatorio por ejemplo, puesto que de la enunciación de las pruebas y en particular de su análisis no surge medio alguno complementario que permita afirmar con absoluta certeza, que de no ser por esos medios considerados y valorados, la absolución se habría erigido como solución apegada a la legalidad.

Tercer cargo principal.

Violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la declaración de JOHN JAIRO FLOREZ (a. Fosforito), que llevó a los juzgadores a violar directamente, como norma medio, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, e indirectamente el artículo 405 del Código Penal, que describe y sanciona el delito de cohecho propio.

Afirma que esta persona declaró en cuatro ocasiones para el proceso, (i) en la exposición o entrevista que le concedió al Investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones, donde empezó a salpicarse él mismo y salpicó a otras personas, (ii) en su indagatoria, donde explica en detalle la forma como obtuvo el paz y salvo y las actividades irregulares de funcionarios de la Secretaría de Tránsito de Armenia, (iii) en ampliación de indagatoria, solicitada para aclarar algunas situaciones, y (iv) como testigo en el curso de la audiencia pública.

Siguiendo esta secuencia, se tiene que si no hubiera sido por la exposición o entrevista rendida inicialmente, donde confesó y delató los delitos de falsedad y cohecho, los hechos no habrían salido a la luz, ni se habría dado su posterior vinculación a la investigación, ni la de JOSE DAVID VALENCIA CASTAÑEDA, puesto que de allí fue que surgieron los motivos para vincularlos, sin embargo, fue la entrevista de JOHN JAIRO FLOREZ (a. Fosforito) la única fuente para orientar, canalizar y adelantar la investigación, principalmente en cuanto el cohecho se refiere.

Dicha entrevista, sin embargo, fue aducida con vulneración flagrante de los derechos y garantías fundamentales, pues, aunque para su incorporación no requería una exigencia especial, a medida que se fue desarrollando era evidente que el entrevistado se salpicaba penalmente y que lo propio hacía contra otras personas, por lo que, a partir de ese momento, el investigador debió suspenderla, o en el mejor de los casos hacerlo sabedor el derecho constitucional de guardar silencio, pero no lo hizo, sino que continuó con el interrogatorio.

En resumen, dicha entrevista, además de no tener fuerza de testimonio ni de indicio por hacer parte de un informe, fue ilegalmente acopiada, por los referidos motivos, esto es, “no advertencia previa de los derechos previstos en el artículo 33 de la Carta Política y el de contar con un abogado a partir de ese momento, de donde se sigue que inexorablemente esa entrevista debe ser excluida de la actuación, como también deben ser excluidas todas aquellas pruebas que dependan de dicho acto irregular, al tamiz de la fórmula constitucional contemplada en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia”.

Se refiere a las diferencias entre la nulidad procesal y la inexistencia, para concluir que el constituyente debió hablar de inexistencia, porque ésta se predica de las pruebas, mientras que la nulidad se predica de los actos decisorios, y agrega que aplicado este criterio al caso concreto, se  concluye que la entrevista es inexistente, y por consecuencia también los son las pruebas que se derivaron de ella, según se deduce del texto del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que dice:

“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia”.

En este orden de ideas, deben correr la misma suerte de ser consideradas inexistentes, su indagatoria, su ampliación y su testimonio en audiencia, por ser pruebas consecuencia de la prueba excluida o porque sólo pueden explicarse en razón de su existencia, “dado que de no haber sido por su sorpresiva e inesperada pero también malograda confesión, ningún otro medio habría permitido su vinculación por el cohecho ni mucho menos su eventual condena como la de mi cliente”.

Insiste, después de transcribir apartes de las sentencias de la Corte Constitucional C-591 de 2005 y SU-159 de 2002, que en el caso en estudio la entrevista de JOHN JAIRO FLOREZ se constituyó en la única fuente para acreditar su responsabilidad y la de JOSE DAVID VALENCIA CASTAÑEDA en el punible de cohecho, al punto que, de no haber mediado su confesión, no se habría logrado adelantar la investigación por dicho ilícito.  

En resumidas cuentas, la confesión de JOHN JAIRO FLOREZ que se obtuvo en el proceso “fue gracias a la también confesión que vertió en la entrevista; y si bien en aquel momento estuvo rodeado de las garantías que echó de menos en su primera aparición para el proceso, no hay duda que fue a consecuencia de esa malograda entrevista donde se pudo obtener una nueva confesión en desarrollo de su indagatoria o cuando menos esa segunda confesión sólo puede explicarse en razón de la primera confesión realizada”.

Cargo subsidiario.

Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas que permitieron la formación y construcción de la evidencia  indiciaria que sirvió de fundamento para la condena del procesado.

Asegura que a los juzgadores de instancia poco o nada les importó que las evidencias documentales obtenidas, carecieran de cadena de custodia, y que ambos coinciden en afirmar que si las modificaciones al sistema se hicieron desde la terminal 50, asignada al procesado, eso significaba que fue éste quien las realizó, construyendo, de este modo, el único indicio que sirvió de fundamento a la decisión de condena en lo que respecta al delito contra la fe pública.

Explica que el indicio al que hace mención, fue obtenido en la auditoría realizada al sistema operativo, la cual arrojó como resultado que todas las modificaciones introducidas a los registros de los comparendos 026765 de agosto 31/04, 027661 de septiembre 1°/04, 027385 de septiembre 3/04, 026880 de septiembre 13/04 y 027931 y 020531 de septiembre 17/04, fueron realizados desde la terminal No.50, asignada a VALENCIA CASTAÑO, utilizando para ello la clave personal de su jefe JORGE GONZALEZ ARREDONDO.

A partir de este hecho indicador, los sentenciadores en ambas instancias infirieron que el responsable de dichas modificaciones, que es lo que constituye el núcleo rector de la acusación por falsedad, y de la entrega  del paz y salvo al tramitador JOHN JAIRO FLOREZ, a la postre falso, fue el procesado, debido a que se le había asignado esa terminal. Este indicio, no obstante, resulta mal construido desde sus inicios, por dos razones, (i) porque la evidencia que permite asegurar que el hecho indicador está probado no fue sometida a las reglas de la cadena de custodia, y (ii) porque el tribunal desconoció testimonios que afirman que el sistema no era confiable y que en la terminal 50 laboraban otras personas distintas del procesado.

En torno del primer punto, sostiene que del contenido del artículo 288 de la Ley 600 de 2000, que reglamentó por primera vez en Colombia los principios de autenticidad de la evidencia física y de mismidad, los estudiosos del tema han destacado algunos postulados, a saber: (i) identidad, que permite identificar o individualizar la evidencia, (ii) integridad que está referido a la protección que se logra con su embalaje y rotulación, (iii) preservación, que permite garantizar su inalterabilidad a futuro, (iv) seguridad, a cargo de cada custodio, (v) almacenamiento, no referido propiamente al expediente, y (vi) continuidad, que permite su autenticidad desde su recolección hasta que culmine por orden judicial, y (vii) registro, o documento donde quedan registrados todos estos pasos.

Examinada la manera como ingresó la evidencia documental, se advierte lo siguiente: (i) la modificación al sistema en lo que tiene que ver con el registro del comparendo 026880 fue detectada por el ingeniero NOREÑA CRUZ el 30 de septiembre de 2004, es decir, 17 días después de haberse presentado, sin que ninguna medida se adoptara para salvaguardar esta evidencia, como por ejemplo aislar la terminal 50. Tampoco la  recogió, embaló y rotuló, sino que simplemente la puso en conocimiento de su superiora.  

La Directora de la Secretaría, por su parte, un día después puso en conocimiento de la Policía Judicial la irregularidad detectada, sin aportar ninguna evidencia, sino simplemente la copia del informe suscrito por el ingeniero a cargo de la auditoría. Y el 17 de noviembre de 2004, es decir, un mes y medio después, el investigador judicial JAIRO HUMBERTO SALINAS rindió el informe y adjuntó nuevamente todas las evidencias documentales de las modificaciones introducidas al sistema, las cuales fueron generadas el 12 de noviembre de 2004. Dichos anexos, pese a ser evidencia, no fueron embalados ni rotulados como era de esperarse.

En las anotadas condiciones no puede afirmarse que el hecho indicador consistente en que las adulteraciones fueron realizadas desde la terminal 50, asignada al procesado, con la clave de su jefe inmediato, esté probado, dado que no está plenamente garantizada la autenticidad de las evidencias que han permitido hacer esta afirmación, “de ahí el falso juicio de identidad en que incurrieron los falladores de ambas instancias, al señalar que ninguna duda ofrecía advertir que el responsable de las modificaciones realizadas al sistema fue VALENCIA CASTAÑEDA dado que fue desde la terminal que se le asignó donde presuntamente se fraguaron todas las modificaciones, cuando lo cierto es que la evidencia no permite concluir que en verdad las adulteraciones lo fueron desde la terminal 50 y que efectivamente fueron realizadas por mi representado”.

Cómo admitir que el principio de identidad se encuentra garantizado si la terminal no fue aislada y asegurada, sino que por el contrario se siguió utilizando, como lo demuestra el informe de irregularidades, donde se registra que la única determinación que se tomó fue designar a dos personas para que fueran las únicas que tuvieran acceso al sistema para pagos a partir del 30 de septiembre de 2004. Mientras tanto, la terminal quedó a merced de quien quisiera manipularla.

En torno al segundo aspecto, sostiene que el tribunal, aunque hizo alusión a los testimonios de OLGA PATRICIA AGUILAR TRUJILLO y CLAUDIA MARITZA ROJAS LOPEZ, que informan que el programa no era confiable, los ignoró por completo en su valoración, dejando sin considerar afirmaciones como por ejemplo, que el procesado no tenía funciones de expedir paz y salvos, que su puesto era ocupado en ocasiones por otra persona, que el sistema era “malito” dando a entender que no era confiable, y que las falencias del sistema operativo habían causado desorden administrativo.

De haber considerado el tribunal estos testimonios, otra habría sido muy seguramente la inferencia, pues no habría dado por descontado, como lo hizo, que el hecho indicador se encontraba debidamente probado. En esto consistió el error de hecho por falso juicio de existencia: no considerar estos dos testimonios en la construcción y valoración de la prueba indiciaria, puesto que esta omisión lo llevó a construir el único indicio que a la postre adujo para afirmar la responsabilidad del procesado en los hechos.    

La conjugación de estos dos errores, de identidad y existencia, permiten minar toda la capacidad probatoria de este indicio, fundamentalmente en relación con el delito contra la fe pública, porque de no haber sido por ese indicio mal construido, “la absolución por este delito en particular, al tamiz de la duda cuando menos, se habría impuesto sobre cualquier otra determinación, independientemente del curso que haya tomado y los resultados obtenidos con respecto a la investigación paralela por cohecho”.

SE CONSIDERA:

Improcedencia de la casación común.

La Corte ha sido insistente en sostener, desde hace ya un buen tiempo, que el recurso de casación se rige por la norma vigente cuando sucedieron los hechos, y por tanto, que es con fundamento en ella que corresponde determinar si la casación susceptible de ser invocada para el caso concreto es la ordinaria o la discrecional.

Los hechos investigados ocurrieron en el segundo semestre de 2004. Para entonces, se hallaba vigente el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que exige para la procedencia de la casación ordinaria que el delito por el que se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

En materia sustancial regía la Ley 599 de 2000, que adscribía para el delito de falsedad material en documento público, en su artículo 287 inciso segundo, prisión de cuatro (4) a ocho (8) años; y para el cohecho propio, en su artículo 405, prisión de cinco (5) a ocho (8) años, es decir, penas inferiores a las requeridas para la procedencia de la casación ordinaria.  

Esto significa que la casación común no tenía cabida, y que al casacionista no le quedaba alternativa distinta que acudir a la casación discrecional, y someterse a las exigencias de demostración exigidas por la ley para su admisión a trámite, a saber, (i) demostrar que la intervención de la Corte era necesaria para la preservación de los derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda en forma. Pero no lo hace.

En su lugar opta ex profeso por acudir a la casación ordinaria, con el argumento de que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 dispuso un aumento general de penas de una tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo, haciendo que la casación discrecional se tornara en ordinaria, en virtud del principio de favorabilidad, debido a que las nuevas penas alcanzaron el quantum punitivo exigido para la procedencia de esta última.

Este argumento, en criterio de la Corte, no es válido, porque la favorabilidad, como principio rector, se predica de normas sustanciales, o de normas procesales con efectos sustanciales, que resultan en su aplicación favorables al procesado, no de normas simplemente rituales, como son las que señalan los requisitos a los cuales debe sujetarse la  fundamentación de un determinado recurso.

La aplicación de este principio sería predicable si los delitos por los que se procede no tuvieran casación en la legislación preexistente y con la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004 pasaran a tenerlo, pues en este caso se estaría frente a un cambio legislativo con repercusiones en un derecho sustancial concreto (el de impugnación), pero en el presente caso la prerrogativa a impugnar en casación existía, y lo que varía es la forma de sustentación.

Los pronunciamientos de la Corte que el casacionista aduce para apoyar la decisión de sustraerse de la obligación de desarrollar los cargos conforme a las exigencias de Ley 600 de 2000, en lugar de servir de apoyo a sus fundamentos, terminan conspirando contra ellos, porque en la de enero 30 de 1996 se afirma que la impugnación debe encauzarse por la vía que corresponda de acuerdo a la pena establecida para el delito por el cual se profirió sentencia, y en la 21 de junio de 1996 se concluye que cuando se presentan variaciones punitivas, como ocurrió en caso analizado, se mantiene la casación discrecional como vía de ataque,  

 “Para iniciar su pronunciamiento debe la Corte corroborar la pertinencia de la vía discrecional escogida en este caso por el impugnante, pues a pesar del cambio legislativo introducido por la Ley 80 de 1993, que hizo más severa la pena y con ella extendió la posibilidad de que el delito de celebración indebida de contratos acceda al recurso extraordinario de casación por vía regular, de éste se hallaba excluido el tipo penal para la fecha de los hechos por el límite cuantitativo de la pena”.     

   

La eliminación en la Ley 906 de 2004 de la temporalidad de la pena como factor para establecer la procedencia del recurso de casación, tampoco se erige en argumento válido para optar por esta vía al amparo del principio de favorabilidad, porque lo discutido realmente no es un asunto sustancial, sino meramente formal, que repele la aplicación de este principio, pero además, porque las nuevas disposiciones, opuestamente a lo creído por el actor, son más exigentes en materia de sustentación, como ya ha sido destacado por la Corte en otras oportunidades.  

 “Si se pensara en que la nueva normatividad procesal (ley 906 de 2004) que rige desde el primero de enero de 2005, es menos odiosa para asuntos como este porque no supedita el recurso a un límite punitivo y porque no distingue entre casación ordinaria y excepcional, bastaría responder, en breve síntesis, que no es cierto…”

En síntesis, la pena establecida para los delitos de falsedad material en documento público y cohecho propio por las normas vigentes cuando ocurrieron los hechos, excluía la casación ordinaria, dejando como única opción posible de impugnación la casación discrecional.     

Estudio de la demanda.

La casación discrecional o excepcional exige para su admisión a trámite el cumplimiento de dos condiciones en su sustentación: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

Ambas exigencias son desatendidas por el casacionista. La primera, por ausencia total de fundamentación, pues consecuente con la decisión de atacar la sentencia por la vía de la casación ordinaria, renunció a demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la realización de los referidos fines. La segunda, por las razones que a continuación se exponen:

Primer cargo principal.   

La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que los defectos de motivación comprenden cuatro modalidades, claramente diferenciables (i) ausencia de motivación, (ii) motivación deficiente, (iii) motivación anfibológica y (iv) motivación sofística.

También ha dicho que las tres primeras afectan la sentencia como acto, constituyéndose, por tanto, en auténticos errores in procedendo, atacables por la vía de la causal tercera (nulidad), en tanto que la cuarta la afecta como decisión, erigiéndose en un error in iudicando, susceptible de ser atacado sólo por la vía de la causal primera (violación directa o indirecta de la ley).

Estas precisiones permiten concluir que cuando se plantea en casación  un defecto de motivación, es indispensable, para que el planteamiento sea formalmente correcto, distinguir sus diferentes modalidades y saber cuál se ellas específicamente se presentó en el caso concreto, pues de la claridad que se tenga en esta materia y las precisiones que el libelo contenga, dependerá la selección de la vía de ataque y la comprensión del reproche.   

Adicionalmente a este señalamiento, el demandante debe precisar qué aspectos sustanciales de la decisión cuestionada cobijó el vicio, por qué su fundamentación es inexistente, deficiente, ambigua o sofística, y qué implicaciones adversas tuvo esta anomalía en el ejercicio de las garantías fundamentales.

El libelo no cumple estas exigencias. En el cargo que se estudia, el demandante transita indistintamente por los distintos defectos de motivación, sin indicar, con precisión, cuál de las cuatro modalidades que la jurisprudencia y la doctrina reconocen se presentó específicamente en  el caso analizado, sobre qué aspectos del proceso argumentativo recayó, ni cómo se materializó.

En unos apartes sostiene que no hubo fundamentación probatoria, en otros que la argumentación es nimia, en otros que es anfibológica e ininteligible, y también que es sesgada, simple y desprovista de calidad, argumentaciones que impiden conocer con exactitud el verdadero alcance del reparo.

Segundo cargo principal.  

Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación un error de apreciación probatoria, cualquiera que este sea, es carga del demandante acreditar que fue trascendente.    

También ha dicho que este requerimiento no se agota afirmando simple y llanamente que la decisión habría sido diferente de no haberse presentado el error, sino que es necesario hacer un estudio objetivo del haz probatorio, con inclusión de las pruebas que se dejaron de apreciar o con exclusión de las que fueron indebidamente apreciadas, con el fin de acreditar que el desacierto tuvo implicaciones sustanciales en las conclusiones probatorios o jurídicas.

En tratándose de un error de derecho por falso juicio de convicción en su modalidad positiva, como el que se plantea en este cargo en relación con el informe rendido por el investigador Jairo Humberto Salinas Torres, dicha exigencia se cumple excluyendo la prueba del conjunto probatorio que sirvió de soporte a la decisión impugnada, y demostrando que la restante carece de la consistencia requerida para afirmar la existencia del hecho que los juzgadores declararon probado.

El casacionista no cumple esta imposición demostrativa. Su análisis en lo que concierne con este aspecto se circunscribe a la afirmación general de  que la decisión habría sido necesariamente absolutoria si los juzgadores no le hubieran dado mérito al informe, porque en el proceso no existía prueba complementaria que permitiera llegar, con certeza, a la conclusión de la existencia del delito contra la fe pública. Pero ningún ejercicio adicional realiza con el propósito de probar la veracidad de sus asertos.  

Confrontadas las sentencias de instancia se advierte, además, que el demandante omite deliberadamente informar que todas las exposiciones recibidas por el investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones fueron recaudadas después, en el curso del proceso, por el fiscal instructor, y que fue con fundamento en éstas, y no con las incorporadas al informe, ni con apoyo en éste, que los juzgadores llegaron a la decisión de condena.  

En ambos fallos se hace un recuento completo del material probatorio incorporado al proceso, con enumeración precisa de las pruebas en que se apoya la decisión y de sus contenidos, entre las que se destacan los documentos suministrados por la Secretaría de Tránsito de Armenia, los testimonios de Carlos Andrés Noreña Cruz (Ingeniero de Sistemas de la Secretaría de Tránsito de Armenia, que detectó el fraude) y Aldrin Masayoshi Utsumi Camero (usuario, a quien le expidieron un paz y salvo falso), y las indagatorias de John Jairo Flórez (tramitador) y Jorge González Arredondo (Jefe de la oficina de Multas y Reclamos, donde trabajaba el procesado).   

Tercer cargo principal.

Este reproche adolece también de vacíos insalvables de fundamentación que atentan contra los requerimientos mínimos exigidos para su estudio de fondo, y adicionalmente a ello, de falta de correspondencia entre los motivos que se aducen para solicitar la declaración de ilegalidad de la prueba y los efectos que se le pretende hacer producir a dicha ilegalidad.

Las exigencias de fundamentación de un cargo en casación por errores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba, dependen del contenido de la pretensión. Si lo pedido es la exclusión de una prueba ilícita, bastará exponer las razones de su ilicitud y las implicaciones del error en la decisión respectiva.

Pero si además de ello se solicita la exclusión de otras pruebas por ilicitud derivada, el ataque debe acreditar adicionalmente que no se está frente a ninguna de las excepciones a la prohibición de su valoración, en virtud de los criterios de vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y el acto libre de voluntad o de ratificación de la persona afectada, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el casacionista argumenta que la exposición rendida por John Jairo Flórez ante el investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones es ilícita, porque el funcionario debió suspenderla cuando empezó a confesar su participación en los delitos de falsedad y cohecho, y que también son ilícitas, por derivación, su indagatoria, su ampliación y su testimonio en audiencia.

Este contenido impugnatorio imponía al demandante tener que probar,   (i) que la entrevista era ilícita, (ii) que la indagatoria y su ampliación, donde John Jairo reitera lo dicho en su entrevista, son pruebas derivadas ilícitas por provenir de manera exclusiva, directa e inmediata de una fuente ilícita, y (iii) que no se estaba frente a ninguna de las excepciones que permiten la valoración de la prueba ilícita derivada, labor que en forma alguna se empeña en cumplir.

Adicionalmente a esto se tiene que el cargo, en los términos que ha sido planteado, es sustancialmente inidóneo, porque de aceptarse que la  entrevista es ilegal, por no haber sido el procesado advertido del derecho que tenía a no autoincriminarse, esto, en manera alguna, afectaría la validez de las afirmaciones hechas en sus intervenciones posteriores,  donde le hace imputaciones a José David Valencia Castañeda, porque en este concreto punto sus aseveraciones tienen el carácter de testimonio, siendo este el motivo por el cual el instructor procedió a tomarle juramento,

“Sírvase decir si usted se ratifica bajo la gravedad del juramento, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Penal y los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Penal, sobre los cargos o imputaciones que ha hecho contra JOSE DAVID VALENCIA CASTAÑEDA ex funcionario de SETTA, de la Sección de Pago de Multas, en el sentido de que éste le recibió dinero en unas ocho veces aproximadamente, entre ellos en relación con el comparendo de tránsito de ALDRIN MASAYOSHI UTSUMI CAMERO, para que le diera paz y salvos y cancelara las multas impuestas en éstos? CONTESTO: Sí, me ratifico bajo juramento que DAVID me recibió en unas ocho veces dinero para que cancelara los partes que me dieron a mí para que se cancelaran, él los canceló y me dio los paz y salvos, ese era el negocio que nosotros hacíamos y lo hacían otros tramitadores con él, yo supe eso por ellos que redijeron que la 'flecha era él'”  

Cargo subsidiario.

Este reproche presenta en su fundamentación múltiples falencias, pero para efectos de su inadmisión importa destacar que los desarrollos de la censura no corresponden a los errores denunciados, y que adicionalmente a ello, el demandante omite por completo probar su trascendencia a través de un ejercicio comparativo de toda la prueba incriminatoria, como corresponde hacerlo en estos casos.

En primer lugar, denuncia un error de identidad, que como se sabe, impone acreditar que los juzgadores, al apreciar el contenido material de una prueba determinada, le hicieron agregados ajenos a su texto, cercenaron partes importantes del mismo, o trasmutaron su expresión literal, poniéndola a decir lo que la prueba materialmente no dice, ejercicio demostrativo que en manera alguna realiza el casacionista.

Sus alegaciones se orientan a cuestionar la eficacia demostrativa de los documentos que prueban que las modificaciones en el sistema de información de la Secretaría de Tránsito de Armenia fueron realizadas a través de la terminal 50, con la clave del jefe de Multas y Recaudos, donde trabajaba el procesado, con el argumento de que no fue sometida a cadena de custodia, y que en consecuencia, no está garantizada la autenticidad de la evidencia que permitió hacer esta afirmación.

Este conjunto de consideraciones demostrativas nada tienen que ver con el error denunciado, el cual, como ya se dijo, surge de desaciertos en la contemplación material de una prueba, no de la existencia de irregularidades en su conservación y custodia, como equivocadamente lo entiende el actor, en el marco de una confusión originada en el trastocamiento de los conceptos de error de identidad y de autenticidad de la evidencia.    

Además, el demandante no es claro en señalar qué evidencia en concreto debió ser embalada y sometida a cadena de custodia (si los documentos impresos por el ingeniero auditor que hacen parte del proceso, o la terminal desde la cual se realizó la adulteración, o el servidor), ni explica por qué era necesaria la medida en el caso concreto, ni por qué los documentos aportados por la Secretaría de Tránsito no ameritan confiabilidad, ni de qué manera la ausencia de cadena de custodia que reclama pone en duda el origen o contenido de esta información.

El casacionista plantea también un error de existencia por omisión en relación con los testimonios de Olga Patricia Aguilar Trujillo y Claudia Maritza Rojas López, pero este cargo se deja sin desarrollar, pues no explica por qué, de no haber sido ignorados los contenidos de estas pruebas, la decisión en relación con el delito de falsedad material en documento público, habría sido absolutoria.   

Aparte de ello, las afirmaciones del demandante no corresponden a la verdad procesal, porque de la confrontación de la sentencias se establece que los juzgadores, en ambas instancias, tuvieron el cuenta el contenido de estos testimonios en el análisis que hicieron de la prueba, como claramente se advierte de la lectura del apartado 2.3.4.9 del fallo de primera instancia y de la lectura de la página 12 del fallo del tribunal, las que se complementan con las siguientes conclusiones,  

“[…] el hecho de que varios de los declarantes como el mismo procesado aseguren que dentro de sus funciones no se encontraba la de recaudar dinero ni expedir paz y salvos en nada modifica la conclusión advertida, en la medida que demostrado se encuentra que aprovechando el acceso que tenía al sistema realizó modificaciones con la clave de su jefe JORGE GONZALEZ ARREDONDO y logró su cometido, como se precisó, en ocho ocasiones”

Esto deja al descubierto que el error denunciado no existió y que la inconformidad del casacionista deriva, no de la falta de apreciación del contenido de estos testimonios, como lo plantea, sino de la decisión de los juzgadores de no otorgarles los efectos probatorios que la defensa ha venido reclamando de ellos.

En síntesis, la demanda presentada por el defensor de José David Valencia Castañeda no cumple las exigencias mínimas requeridas para su selección por la vía discrecional, ni tampoco para su estudio por la vía ordinaria. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso al tribunal de origen, no advirtiéndose infracciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera  oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José David Valencia Castañeda.   

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Comisión de servicio

JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ                     ALFREDO GOMEZ QUINTERO           

MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS      AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

JORGE LUIS QUINTERO MILANES                          YESID RAMIREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                   JAVIER ZAPATA ORTIZ

                        

                                                 Teresa Ruiz Núñez

                                                    SECRETARIA

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