Única Instancia Número 30592.

Gladys del C. García Montalvo.

 

Proceso n.º 30592

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado Acta No.357

Bogotá D. C., cinco de octubre de dos mil once.

Realizada la audiencia pública dentro de la causa seguida contra la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, acusada del delito de prevaricato por omisión en condición de Procuradora 44 Judicial II de Santa Marta, adscrita a la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de esa ciudad,   procede la Sala a dictar el fallo de rigor.

Individualización e identificación de la acusada

GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO,  nacida en Sampués (Sucre), hija de JUAN DE DIOS y MAGOLA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.170.256 de Sincelejo, casada, actualmente separada de hecho, madre de Ana María y Esther María Bornacelly García, residente  en la Carrera 6 No 11B-127, apartamento 404 B, de El Rodadero en Santa Marta, abogada, egresada de la Universidad Externado de Colombia. Ha desempeñado los cargos de abogada de la Oficina Jurídica del INSFOPAL en Bogotá, abogada de la Oficina de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Juez Penal Municipal y del Circuito de Santa Marta, Juez Laboral del Circuito de Ciénaga, Magistrada de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y Procuradora 44 Judicial II en Asuntos Penales de Santa Marta, cargo que desempeñaba cuando ocurrieron los hechos que dieron origen a este proceso.   

Hechos

El 25 de abril de 2000, el Director Seccional de Fiscalías de Barranquilla designó al Fiscal Primero Especializado de esa ciudad para que tramitara la solicitud de reconocimiento de beneficios por colaboración eficaz elevada por ADÁN ROJAS MENDOZA y RIGOBERTO ROJAS OSPINO, procesados por pertenecer a grupos paramilitares, quienes ofrecían información que comprometía penalmente a HERNÁN GIRALDO SERNA y 17 personas más, por los delitos de concierto para delinquir, homicidio, narcotráfico y secuestro extorsivo, entre otros, en el Departamento del Magdalena.

La solicitud fue remitida a las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, por competencia territorial, siendo asignada a la Fiscal Tercera, doctora ELSIE BEATRIZ RIVAS GRANADOS, quien dispuso abrir investigación penal y ordenó la vinculación al proceso de las personas implicadas, lo cual se llevó a cabo en los días siguientes, algunas de ellas a través de indagatoria y otras mediante declaración de personas ausentes, dentro del radicado 31473.

El 10 de octubre de 2002, la funcionaria definió la  situación jurídica de las personas vinculadas al proceso absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, por ausencia de prueba, y en la misma providencia precluyó la investigación a su favor y dispuso la cancelación de las órdenes de captura libradas contra los procesados remisos. Esta determinación fue notificada personalmente a la Procuradora 44 Judicial II Penal, doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, el 16 de octubre, quien guardó silencio, propiciando que la decisión causara pacífica ejecutoria en esa instancia.   

Por estos hechos, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta inició investigación penal contra la Fiscal que adoptó la decisión, doctora ELSIE BEATRIZ RIVAS GRANADOS, por el delito de prevaricato por acción, quien fue juzgada y condenada por el referido ilícito, mediante sentencias de primera y segunda instancia de 9 de junio de 2009 y 11 de mayo de 2011, dictadas, en su orden, por el Tribunal Superior de Santa Marta y esta Corporación.

   

En el trámite de dicha actuación, la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al desatar  el 11 de abril de 2006, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, dispuso expedir copias para investigar penal y disciplinariamente a la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, en condición de agente del ministerio público en el referido proceso, por su silencio frente a la resolución de preclusión de la investigación, siendo éste el origen de las presentes diligencias.

Actuación procesal relevante

El 28 de agosto de 2006, el Despacho del Fiscal General de la Nación abrió investigación previa, en cuyo curso aportó copia de la actuación adelantada por la Fiscal Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, donde se profirió la decisión de preclusión, y escuchó en versión libre a la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, una vez acreditada su condición de agente del Ministerio Público en el referido proces.  

El 2 de agosto de 2007, el Fiscal General ordenó la apertura de investigación formal y la vinculación mediante indagatoria de la implicada, la cual se cumplió el 17 de octubre del mismo año. Clausurado el ciclo investigativo, dictó el 2 de septiembre de 2008 resolución de acusación en su contra, por el delito de prevaricato por omisión, descrito en el artículo 404 del Código Pena.

El 22 de septiembre siguiente, la fiscalía remitió el proceso a la Corte para el adelantamiento del juicio, donde el 24 de febrero de 2009 se celebró la audiencia preparatoria, en la que se ordenaron algunas pruebas, que fueron evacuadas en el período probatorio. La audiencia pública de juzgamiento se cumplió el 5 de mayo de 201.

Explicaciones de la acusada

En la versión preliminar sostuvo que no impugnó la decisión de preclusión de la investigación, tildada de ilegal, porque la actuación del Ministerio Público en el proceso penal, de acuerdo con lo previsto en los artículos 277.7 de la Constitución Nacional y 125 del Código de Procedimiento Penal, es DISCRECIONAL, y que el silencio, en consecuencia,  no puede dar lugar a la tipificación del delito de prevaricato por omisión, ni significa que ella estuviera de acuerdo con la decisión, porque la norma procesal mencionada no le imponía la obligación de interponer recurso.

En indagatoria precisó que la única actuación que cumplió en el proceso fue la de la notificación formal de la decisión cuestionada, y que no la impugnó porque no advirtió en ese momento irregularidad alguna. Explicó que eso fue lo que realmente ocurrió, y que cuando en la diligencia de versión libre mencionó la facultad  DISCRECIONAL que le asistía, lo hizo para referirse al contenido de las normas constitucionales y legales que rigen la actuación del Ministerio Público, sin querer decir que dejó de apelar por discrecionalidad o porque no lo hubiera considerado necesario en ese momento, es decir, anota, que sinceramente no lo advirti.   

Contenido de la acusación

El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó a la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO de haber incurrido en el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, descrito en el artículo 414 del Código Penal, que adscribe como sanción pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Argumentó que el artículo 3° de la Resolución No. 205 del 18 de julio de 2001, emanada del Despacho del Procurador General de la Nación, le imponía la obligación de intervenir en los procesos por delitos de homicidio, secuestro, extorsión, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, defiriéndole las funciones de participar  en el trámite de los recursos que se interpongan, conceptuar sobre la forma como debe calificarse el mérito del sumario, solicitar las medidas pertinentes orientadas al restablecimiento del derecho, la efectividad de las posibles multas a aplicar, e intervenir en la audiencia pública de juzgamiento, entre otras actuaciones.

Indicó que la funcionaria desatendió estos mandamientos reglamentarios, porque habiéndole sido notificada una decisión abiertamente ilegal, como era la de preclusión de la investigación del 10 de octubre de 2002, en un proceso en el que tenía la obligación de actuar de acuerdo con la referida resolución, guardó silencio, permitiendo que el pronunciamiento cobrara ejecutoria material e hiciera tránsito a cosa juzgada.

Precisó que las explicaciones suministradas por la funcionaria en el sentido de que su intervención estaba reglada por la discrecionalidad y que no advirtió en la providencia irregularidad alguna, no eran atendibles, porque la referida resolución 205 le señalaba la obligación de actuar en esta clase de procesos, y porque la ilegalidad de la decisión preclusiva aparecía ostensible.

Agregó que las justificaciones alusivas a que en los días en que se notificó de la decisión ilegal debió intervenir en varias diligencias, que desviaron su atención, tampoco eran aceptables, porque en el mes de octubre de 2002 sus intervenciones fueron bastante precarias, ya que sólo registra siete actuaciones en procesos de menor entidad, según consta al folio 187 vuelto del cuaderno de la instrucción.  

Para el Fiscal, la procesada GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO actuó en forma deliberada, con consciencia de que su conducta contrariaba la ley, porque teniendo el deber funcional de hacer las cosas lo mejor posible, optó, como ella misma lo acepta, por sólo notificarse de la decisión, sin cumplir con sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los que de haber observado, le habrían permitido enterarse que se estaba precluyendo la investigación, sin existir prueba para hacerlo.

Este accionar doloso es ratificado por el hecho de tener la funcionaria amplia trayectoria, como quiera que fue abogada de la Oficina Jurídica del INSFOPAL, abogada de la Oficina de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Juez Penal Municipal y Juez Penal del Circuito en Santa Marta, Juez Laboral en Ciénaga, Magistrada de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de Barranquilla y finalmente Procuradora Judicial en Asuntos Penales, por lo que “si hubiese leído la providencia que se le notificaba, habría advertido estar frente a una providencia abiertamente contraria a la ley”.

Pruebas en la etapa del juicio

1. A través de la Unidad Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación se allegó copia del proceso disciplinario 016-147276-2006, adelantado contra la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO por incumplimiento de sus deberes profesionales, de cuyo examen surge que el 26 de septiembre de 2007 se dictó fallo sancionatorio en primera instancia, y que el 25 de octubre siguiente se ordenó su archivo por prescripción de la acció.  

2. Se obtuvo copia del proceso penal seguido en el Tribunal Superior de Santa Marta, en contra de la doctora ELSIE BEATRIZ RIVAS GRANADOS, Fiscal Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, y de la sentencia proferida en su contra el 9 de junio de 2009, mediante la cual el Tribunal la condenó a 40 meses de prisión, al pago de cincuenta salarios mínimos legales mensuales por concepto de multa y a 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autora responsable del delito de prevaricato por acció.

3. El Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena remitió copia del expediente de una acción de tutela promovida por la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO contra la Unidad Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, orientada a evitar una nueva acción disciplinaria en su contra, argumentando que ya había sido investigada por tales conductas y que respecto de ellas se declaró la prescripción de la acción disciplinari.  

4. El testimonio de MANUEL MARÍA MORÓN ROMERO,   Procurador Judicial II de Santa Marta para la época de los hechos, quien informa que conoció a la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO como Procuradora, pero que desconoce cuántos procesos podía tener ella a cargo en esa época, y cuántos podía tener cada  Procurador. Sólo sabe que cada uno respondía por “múltiples despachos tanto penales como disciplinarios”, y que la doctora GARCÍA MONTALVO tenía la desventaja de no contar con un asistente, ni con computador para agilizar su trabajo. Afirma que la intervención del  Ministerio Público en procesos por delitos de concierto para delinquir, homicidio con fines terroristas, secuestro extorsivo y tráfico de estupefacientes, era obligatoria, toda vez que existía una Resolución de la Procuraduría que así lo disponí.

5. El testimonio de CARMEN SOFÍA SERRANO GONZÁLEZ, también Procuradora Judicial II Penal en Santa Marta para la época de los hechos, quien manifiesta que la acusada era compañera de trabajo, y que desconoce cuántos procesos podría tener a su cargo, pero que su número debió ser alto, porque la carga de trabajo era enorme, ya que debía actuar ante las fiscalías de delitos contra la administración pública, contra la vida e integridad personal, en las fiscalías especializadas, los juzgados de conocimiento, los juzgados de ejecución de penas y en los procesos disciplinarios.

Explica que la doctora GARCÍA MONTALVO no tuvo asistente ni computador por un tiempo, y que materialmente era imposible hacer todas las notificaciones e intervenciones de manera eficaz, porque no les daba tiempo de mirar o revisar el proceso, corriendo el riesgo de equivocarse de buena fe. Asegura que la intervención del Ministerio Público en los procesos por delitos de tráfico de estupefacientes, homicidio selectivo y conformación de grupos al margen de la ley, era obligatoria, pero que debido al cúmulo de trabajo había procesos que pasaban inadvertidos.

Concluyó destacando la capacidad y responsabilidad que siempre caracterizó a la acusada, quien por el cúmulo de trabajo pudo haber omitido interponer la apelación por la que se le proces.

La audiencia pública. Intervenciones.

1. La Delegada de la Fiscalía

Solicitó dictar sentencia condenatoria contra la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO por el delito de prevaricato por omisión, por el cual fue acusada,  por considerar que existe certeza del aspecto objetivo del delito, puesto que la investigación probó su condición de  servidora pública y su conducta omisiva frente a una decisión abiertamente ilegal, al igual  que  su obligación funcional de intervenir.

Recordó el contenido del artículo 277 de la Constitución para destacar las funciones del Procurador General de la Nación, al igual que el Decreto 262 de 2000 y sus reglamentaciones, entre ellas las Resoluciones 205 de 2001 y 039 de 2002,  además de lo previsto en la Ley 734 de 2002 y los artículos 122 y 125 de la Ley 600 de 2000, con el fin de concluir que la acusada debió impugnar la ilegal resolución de preclusión, por ser obligatorio intervenir en estos asuntos, como lo ratifican los testimonios de MANUEL MARÍA MORÓN MORENO y CARMEN SOFÍA SERRANO GONZÁLEZ, y que al dejar de hacerlo, no solamente incumplió un deber jurídico reglado, sino que  desconoció los criterios de necesidad y trascendencia que orientaban su actividad.

También se encuentra acreditada la actividad laboral de la procesada para la época de los hechos, con las estadísticas de su trabajo (folios152 de la causa), donde se detalla que solo desarrolló cinco actuaciones ante un Juzgado Penal del Circuito y la Fiscalía Seccional, dos ante el Consejo Seccional de la Judicatura el mismo día, y otra el 31 de octubre, todas de menor entidad. Por lo que concluye que desde el 16 de octubre de 2002 al 31 del mismo mes solo realizó actividades en tres días. Y no existe ningún tipo de resolución que informe de la existencia de algún encargo especial o de la asignación de un asunto de relevancia.

Recuerda que el testigo MANUEL MARÍA MORÓN ROMERO refirió que entre las desventajas de la acusada se hallaban la de no contar con un asistente ni un computador, lo cual es ratificado por CARMEN SOFÍA SERRANO GONZÁLEZ, quien además advierte sobre el elevado volumen de trabajo y el riesgo de recorrer los caminos de la ilegalidad debido a la imposibilidad material de poder revisar todo, pero esta misma funcionaria informa que todas las actuaciones quedaban registradas en la estadística. Y la acusada sólo registra cinco actuaciones, lo que de aquí se sigue es que la cantidad de trabajo no era tal, y que la ausencia de asistente y de computador no eran argumentos válidos de exculpación.

Afirma que también hay certeza de la dimensión cognoscitiva del dolo, porque la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO tenía plena conciencia de que con su conducta omisiva creaba un riesgo jurídicamente desaprobado. Y aunque en la  indagatoria expresó que el hecho de guardar silencio no suponía que estuviera de acuerdo con la decisión ilegal, lo afirmado por ella en el sentido de que “tengo que manifestar que al no advertir irregularidad alguna no consideré necesario la interposición de un recurso…”, deja ver su indiferencia frente al deber reglado.

Llamó la atención sobre la independencia que existe entre la investigación penal y la disciplinaria, para destacar que las decisiones tomadas en ésta no deben opacar la responsabilidad que le asiste a la acusada GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO en el campo penal, y concluyó reiterando su solicitud de condena.

2. El Delegado del Ministerio Público

Solicitó la absolución de la acusada por considerar que su  actuar careció de dolo prevaricador, a partir de exponer que la sola constatación objetiva de la conducta omisiva no es suficiente para soportar el condigno juicio de reproche, ni para anclar una decisión de condena.  

Indicó que el acopio probatorio tan sólo autoriza afirmar que la intervención de GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO en el proceso iniciado por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, se contrajo a dos actos de notificación,  de la resolución del 1º de octubre de 2002, mediante la cual se declararon ausentes algunos implicados, y de la  resolución del 10 de octubre del mismo año, que ordenó la preclusión.

Advirtió que estos actos procesales de notificación personal quedaron registrados en el acta de visita especial practicada al interior del  proceso disciplinario, los cuales se produjeron los días 8 y 16 de octubre de 2002,  respectivamente, situación que es refrendada por la acusada en su versión libre, al igual que en la indagatoria, donde sostiene que sólo intervino para notificarse, sin que exista prueba que infirme esta realidad, y en cambio sí evidencia que, en el caso de la preclusión, se limitó a notificarse de la providencia, sin enterarse de su contenido, ignorándolo por completo.

Consideró innecesario entrar a debatir la carga laboral de la funcionaria acusada y su posible incidencia en el comportamiento omisivo, por estimar que el punto nodal de la controversia estriba fundamentalmente en determinar si la conducta de la acusada se realizó de manera consciente y voluntaria.

  

Afirma que las razones que llevan a esta conclusión son paradójicamente las mismas que la fiscalía plasma en los párrafos finales de la acusación, consistentes en que la funcionaria se limitó a notificarse formalmente de la decisión, sin más, de donde surge obvio, que si no se enteró de su contenido, no podía tener conocimiento de estar contrariando la ley. Dicha afirmación entraña un imposible ontológico insalvable, pues, en su opinión resulta  inadmisible concluir, en las referidas condiciones, que el actuar de la procesada fue consciente y voluntario, o, en otras palabras, que estuvo deliberadamente orientado a contrariar el ordenamiento jurídico.

Señala que cosa distinta habría podido afirmarse de haberse comprobado que leyó y conoció el contenido de la decisión.  Pero como en el plenario no existe elemento de juicio alguno que desvirtúe la afirmación de que se limitó a notificarse, emerge con claridad meridiana la inexistencia del hecho punible investigado, porque al no estar penalmente sancionado el prevaricato culposo, deviene improcedente el juicio de reproche a título de dolo.

Considera adicionalmente, que en la definición del presente asunto debe tenerse en cuenta que en el proceso adelantado contra la Fiscal Tercera, doctora  ELSIE RIVAS GRANADOS, la hoy acusada, doctora GARCÍA MONTALVO, actuando en condición de procuradora judicial, solicitó proferir en su contra resolución de acusación, lo que conjura cualquier asomo de suspicacia por no haber interpuesto recurso alguno contra la resolución de preclusión adoptada entonces.

Con dicho comportamiento deja en claro que la conducta de la procesada no estuvo presidida de un actuar doloso, aunque sí, de negligencia, de descuido en su quehacer funcional, lo cual le ameritó el retiro del cargo; pero en modo alguno puede dar pie para una condena, porque este delito no admite la modalidad culposa.

3. El defensor

Solicitó la absolución de su asistida. Precisó que la primera señal de alerta que observa sobre las actitudes de la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, es que dejara la atención del proceso seguido en su contra, en manos de un defensor de oficio.

Argumentó que la doctora GARCÍA MONTALVO, a pesar de ser abogada, exhibió una enorme ignorancia en relación con sus funciones como agente del Ministerio Público, lo cual se evidencia en sus tres salidas procesales, de donde se advierte que no sabía cuáles eran. Y aunque es cierto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, también se sabe que no es una presunción legal, y también que el Código Penal define el error como causal de exclusión de la responsabilidad penal.

Sostiene que si su representada está siendo acusada del delito de prevaricato por omisión, debe  demostrarse que lo que omitió, lo dejó de hacer con intención, y aquí es donde aparece relevante el hecho de que ella no sabía que impugnar o apelar la decisión era un acto propio de sus funciones.

Asegura que aquí se ha hablado indistintamente de las fases intelectiva y volitiva que conforman el dolo, para sostener que lo intelectivo no se puede medir, y que lo cognitivo es que conozca o se tenga la posibilidad de conocer.  En tal situación era claro que la acusada estaba en un error, porque ella creía que la facultad era discrecional, lo cual puede ser reprochable desde el punto de vista social y disciplinario, pero no penal, ya que lo único que estructura es una ignorancia sobre el tema.

Sostiene que otra manifestación de dicho desconocimiento, está dada en sus explicaciones, pues cuando dice que sólo se notificó de la providencia, lo que da a entender es que el Ministerio Público puede simplemente notificarse y que esto no le hace responsable del contenido de la decisión, o que no impugnarla no necesariamente supone que esté de acuerdo con la providencia.

Considera que esta ignorancia invita a preguntarse por los criterios de selección que orientan la escogencia de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, pero no para que en el caso de su asistida se la condene como prevaricadora.

Agrega que dicho desconocimiento comprobado interfiere en su condena, surgiendo entonces la pregunta de si se trata de un error de tipo o de prohibición, distinción finalmente intrascendente, porque lo  importante es que se trate de un error esencial sobre los elementos negativos del tipo, y porque en dicha hipótesis habría de discutirse si es vencible o no, lo cual resulta irrelevante, porque el prevaricato no admite modalidad culposa.  

Considera, de todas formas, que en este caso se estaba frente a un error vencible, puesto que con sólo acudir a la lectura de las resoluciones dictadas por el Procurador General podía ser superado, pero que el problema es la ignorancia y la indiferencia de la funcionaria. Por tanto concluye solicitando la absolución.

CONSIDERACIONES

Normatividad aplicable

La Sala observa pertinente advertir, ab initio, que para el caso en materia sustancial penal resulta aplicable la Ley 599 de 2000 y que el trámite procesal se rige por las previsiones de la Ley 600 de 2000. Esto, si se toma en consideración la época en que se llevó a cabo la conducta materia de investigación y juzgamiento, toda vez que los aludidos hechos tuvieron lugar en el mes de octubre de 2002.

Competencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 235.4 de la Carta Política, la Corte es competente para conocer del juicio y dictar sentencia en este asunto, en razón de la condición de Procuradora Judicial II Penal de la acusada doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, a quien se le imputa el delito de prevaricato por omisión en ejercicio del cargo.  

Temas a desarrollar

El juicio de tipicidad que debe realizarse en el caso que ocupa la atención de la Sala, impone la necesidad de hacer precisión sobre dos temas específicos antes de abordar su estudio. Uno, las funciones del ministerio público en el proceso penal. Y dos, las particularidades dogmáticas fundamentales del tipo penal que define el delito de prevaricato por omisión.  

1. El Ministerio Público en el proceso penal.

Acorde con los preceptos constitucionales, el Ministerio Público puede ser definido como un órgano de control autónomo e independiente, que ejerce funciones relacionadas con la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés colectivo y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones pública.

En cuanto a la conformación estructural, cabe precisar que su dirección está asignada al Procurador General de la Nación, a quien le corresponde “… señalar mediante directivas los propósitos y objetivos a los que debe dirigirse la misión institucional; por consiguiente, la de formular directrices, las políticas generales y las estrategias generales que orientan la gestión de la entidad en sus distintos ámbitos de competencia funcional; la de determinar las metas y prioridades de su acción, tanto sectorial como territorial, de corto, mediano y largo plazo.

Además del Procurador General, quien es su supremo director, el Ministerio Público se ejerce por el Defensor del Pueblo, los procuradores delegados, los agentes del Ministerio Público y los personeros municipale, quienes deben observar las directrices y pautas generales trazadas por aquél “a efectos de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”, como jefe superior, dotado de poderes propios de jerarquí.

Lo anterior, sin perjuicio de la autonomía e independencia que la ley confiere a sus delegados o agentes ante las autoridades jurisdiccionales frente a las cuales actúan, como en tal sentido ha sido aclarado por la jurisprudencia constituciona, la cual también ha indicado que tales atributos se predican frente a los funcionarios ante los cuales intervienen, mas no con respecto al Procurador General de la Nación, de quien, por mandato constitucional y legal, son dependientes o subordinado.

La facultad de intervención del Ministerio Público en el proceso penal encuentra fundamento en el artículo 277.7 de la Constitución Nacional, que de manera expresa le asigna al Procurador General de la Nación la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos o garantías fundamentales”, por sí o por medio de sus delegados y agentes, quedando circunscrita su participación al cumplimiento de estos específicos objetivos, tanto en el marco de la Ley 600 de 200, como en el de la Ley 906 de 200.

A propósito de las funciones constitucionales de la Procuraduría en los procesos penales, la Corte Constituciona ha precisado que

“5- La intervención de la Procuraduría General de la Nación en los procesos judiciales en general y en los procesos penales en particular encuentra un fundamento constitucional múltiple. Así, en primer término, tiene una consagración expresa pues el artículo 277 numeral 7º preceptúa:

Artículo 277.  El Procurador General de la Nación, por  sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(.....)

7º. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

“Fuera de esa consagración expresa, esa posibilidad de intervención en los procesos judiciales también se desprende en forma tácita y natural de varias de las otras funciones señaladas por el mismo artículo 277 de la Carta, tal y como lo señalan acertadamente los ciudadanos intervinientes y la Vista Fiscal. En efecto, al Procurador corresponde vigilar el cumplimiento de las leyes y decisiones judiciales, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, así como los intereses colectivos y en particular el medio ambiente (CP art. 277 ords 1º, 2º, 3º y 4º). El cumplimiento de tales funciones implica, en muchos eventos, la intervención de la Procuraduría en determinados procesos judiciales, por lo cual, incluso si no existiera la consagración expresa del ordinal 7º del artículo 277 de la Carta, sería perfectamente constitucional que la ley, a quien compete determinar lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría (CP art. 279), hubiera consagrado esa participación del Ministerio Público en los procesos. Así sucedió durante la vigencia de la anterior Constitución, puesto que esa Carta no preveía expresamente la intervención del Procurador en los procesos judiciales pero le adscribía las funciones de promover la ejecución de las leyes y sentencias, y supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos, lo cual sirvió de piso constitucional suficiente para que la ley regulara la intervención del Ministerio Público en la justicia (se destaca).

“Finalmente, el Procurador debe cumplir las demás funciones que determine la ley (CP art. 277 ord 10), por lo cual, incluso si no existieran los fundamentos expresos y tácitos anteriormente mencionados, el Legislador habría podido, en principio, atribuir una función de esa naturaleza al Ministerio Público, obviamente respetando las competencias de los otros órganos del Estado.

“6- No hay pues duda de que el Procurador, por sí o por medio de sus delegados o agentes, puede intervenir, como órgano autónomo de control, en los procesos penales (…).”

Así, surge nítido que esta facultad de intervención en el proceso penal puede ser desarrollada directamente por el Procurador General de la Nación, cuando la importancia o trascendencia del asunto requiera su atención persona, o a través de los Procuradores Delegado, los Procuradores Judiciales con funciones de intervención en los procesos penale, los agentes especiale y los personeros distritales y municipale, en los casos y ante las autoridades señaladas en las disposiciones citadas.

Los marcos de competencia funcional y operacional  dentro de los cuales debe cumplirse esta intervención, no solamente se encuentran establecidos en la ley, sino también en las resoluciones que expida el Procurador General, como Supremo Director del Ministerio Público, quien goza de una importante competencia de regulación normativa en la fijación de políticas y criterios de intervención, cuyas directrices deben ser acatadas por sus delegados y agente.

A dicho propósito pertinente resulta traer a colación que la Corte Constituciona se ha ocupado de analizar la competencia  residual de regulación normativa que al Procurador General de la Nación le defiere el órgano legislativo, en los términos que a continuación se señalan:

“Finalmente, de acuerdo al numeral 10 del artículo 277 C.P., al Procurador General de la Nación, adicionalmente le corresponde cumplir las demás funciones que determine la Ley.

“Ahora bien, la Corte constata que algunas de las funciones que le atribuye el Legislador, también comportan de suyo una importante  competencia de regulación, que apareja un deber de reglamentación bien, de aquellas materias que le reserva el Legislador o, de los aspectos que por preverse que puedan requerir mayor desarrollo normativo, según sean las necesidades nacionales o las del servicio, con esos propósitos en mente, le defiere el Congreso.

“En la Ley 201 de 1995, el Legislador consagra en favor del Procurador, competencias de reglamentación con fuerza normativa.

“Son ellas, a saber, las siguientes:  'TÍTULO III, FUNCIONES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - CAPITULO I DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN -  (Art. 8º; ...artículo 80 literal h)'.

“Este marco normativo, complementa, pues, el que traza el Congreso de la República, a quien, en su condición de Legislador ordinario, conforme al artículo 279 C.P., le corresponde determinar:

'... lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría general de la Nación, regulando lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo'.

“En igual sentido, en punto al tema en estudio, es pertinente señalar que, en el Capítulo I, 'Disposiciones Generales', del Título VII 'Del Ministerio Público ante las autoridades judiciales' de la Ley 201 de 1995, el Legislador ordinario asignó al Procurador General de la Nación funciones que, de suyo, comportan competencia  de regulación normativa.

“El carácter imperativo del deber de fijar, por vía de reglamentación general, los criterios de intervención necesaria ante las autoridades y en los procesos judiciales y administrativos, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, en desarrollo del Artículo 277-7 C.P.

“A juicio de esta Corte, por tratarse de una competencia cuyo desarrollo es indispensable para traducir los postulados constitucionales que se han  estudiado en resultados concretos, que además actualiza y da concreción al marco funcional que, conforme a la Constitución Política y a la ley, constituye la misión institucional del Ministerio Público, el Procurador General de la Nación, como su supremo director, tiene el deber constitucional de darle cumplido desarrollo. Se trata de un instrumento de  importancia estratégica crítica para el eficaz cumplimiento de tales funciones constitucionales y legales, y para asegurar la coherencia, armonización y necesaria coordinación que debe existir entre la gestión a cargo de las Procuradurías Delegadas, de las Procuradurías Territoriales y de los agentes del Ministerio Público, atendidos, desde luego, sus ámbitos de competencia  funcional, material y territorial”.

Cabe precisar, no obstante, que la coexistencia en el sistema penal colombiano de dos códigos de procedimiento, con modelos de enjuiciamiento diferentes, determina que las  formas y posibilidades de intervención del Ministerio Público sean distintas, y que se adviertan entre ellas importantes diferencias, sin que ello implique la variación de los fundamentos y fines que enmarcan la razón de ser de su participación en el proceso penal, consistentes en la  salvaguarda del orden jurídico, del patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, los que siguen siendo comunes en ambos estatutos de procedimiento penal.    

1.1. El Ministerio Público en el marco de la Ley 600 de 2000.

En este esquema procesal, el Ministerio Público tiene la condición de sujeto procesal, al lado de la fiscalía, el sindicado, el defensor, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsabl, lo cual le permite actuar con amplias facultades en el curso del proceso, de inicio a fin, en defensa del orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentale.    

Frente a la clasificación que la doctrina realiza entre sujetos esenciales y eventuales en el proceso penal, debe entenderse que en el marco de este modelo de enjuiciamiento, el Ministerio Público se ubica en la primera categoría, pues de conformidad con la regulación normativa, es claro que sin su presencia no es posible el adelantamiento del proceso, toda vez que la ley le asigna, entre otras funciones, la de notificarse personalmente de todas las providencias que requieren el cumplimiento de este trámite procesa, lo cual obliga a su convocatoria y presencia desde el primer momento, incluida la  fase preliminar, cuando ésta se ordena.

La obligatoriedad de su intervención se reafirma con la exigencia legal de participar o estar presente en ciertos actos procesales como condición o presupuesto de validez de los mismos, por ejemplo en el trámite del recurso extraordinario de casación, en el que se le impone el deber de emitir concepto previo a la decisión de fondo por parte de la Cort, y en la diligencia de reconocimiento a través de fotografías, sin cuya presencia no es posible llevarla a cab.

La actividad que cumplen los delegados y agentes del Ministerio Público en el trámite del proceso, se inspira en una especie de discrecionalidad reglada, en cuanto deben desarrollarla teniendo en cuenta los fines de su intervención en el proceso -salvaguarda del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales-, las funciones establecidas en el estatuto procesal penal, las directrices de intervención mínima que les fijan los actos administrativos dictados por el Procurador General de la Nación, y aplicando criterios de ponderación que le impongan la necesaria intervención en un asunto concreto, atendiendo las particularidades del mismo.

No se trata, por tanto, como suele entenderse de manera equivocada, de una facultad dejada al libre arbitrio o capricho personal del funcionario, sino de un acto de discernimiento y buen juicio, gobernado siempre por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen su función y le indican cuándo y en qué momentos debe actuar.

Al efecto ha de partirse de considerar que, como el Ministerio Público es sujeto imprescindible para dotar de validez las actuaciones judiciales, resulta imperativo ponerle en conocimiento personal todas las decisiones que por disposición legal deban notificars. Además, debe intervenir siempre en la diligencia de reconocimiento fotográfic, necesariamente rendir concepto en el trámite del recurso extraordinario de casació y coadyuvar la solicitud de aplicación del trámite de extradición simplificada formulada por el requerido y su defenso.

Aparte de lo anterior, resulta pertinente indicar que la Ley 600 de 2000 incluye un cúmulo de directrices funcionales de ejercicio facultativo, que le permiten al Ministerio Público asegurar el cumplimiento de sus cometidos constitucionales en todas las fases del proceso, incluidas las actuaciones preliminares y las que se realicen con posterioridad a la ejecutoria del fallo.

Es así como, con carácter meramente enunciativo, debe velar porque quien formule el desistimiento de la querella actúe libremente; solicitar la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento cuando considere que se reúnen los presupuestos para adoptar estas decisiones; intervenir en la audiencia pública para coadyuvar la acusación formulada por la fiscalía o solicitar sentencia absolutoria, según sea el caso; vigilar el cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones impuestas en los eventos de restricción de la libertad; controlar el reparto de las diligencias a fiscales y jueces, velar porque la conducta de los servidores judiciales se ajuste a la ley; solicitar las actuaciones, pruebas y providencias que considere dentro de los procesos en que interveng.

Además, la ley le asigna expresamente otras facultades, asociadas con el cumplimiento de sus fines constitucionales y vinculadas con algunos actos procesales concretos, como la de presentar querella en los eventos en los cuales la víctima estuviere imposibilitada para hacerlo, sea incapaz y carezca de representante legal o éste sea autor o partícipe de la conducta punible; impugnar el fallo de sentencia anticipada cuando lo considere pertinente; solicitar el embargo y secuestro de bienes del sindicado en los procesos en los que las víctimas sean menores de edad o personas incapaces y; suscitar la colisión de competencias cuando advierta la presencia de motivos fundados para ello o, de ser el caso, recusar al funcionario que conoce de la actuación.

Asimismo, puede reclamar para el sindicado la designación de un defensor público y pedir la prórroga de los términos legales o judiciales si lo estima conveniente; solicitar la revocatoria de la libertad provisional si advierte que el sindicado incumple las obligaciones contraídas en la diligencia de compromiso; promover el control de legalidad de la medida de aseguramiento y de las decisiones que afecten la propiedad, posesión, tenencia y custodia de bienes muebles o inmuebles e impugnar la decisión del juez de improbar los acuerdos por colaboración eficaz. Se halla facultado, además,  para intervenir en el proceso de ejecución de la pena, presentar las solicitudes que estime pertinentes  e interponer los recursos que considere necesarios contra las decisiones que en dicha fase llegaren a adoptars.

Como ya ha sido advertido, además de las disposiciones de carácter constitucional y legal, al interior del organismo, el Procurador General de la Nación, en su condición de Jefe Supremo del Ministerio Público y en ejercicio de la facultad de regulación normativa, expidió las resoluciones 205 de 18 de julio de 2001 y 202 de 28 de abril de 2003, en las que se establecen pautas de actuación mínima de sus delegados y agentes en los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, entre las que se encuentran:  propugnar porque el proceso se tramite dentro de los términos legales; velar porque las peticiones de los sujetos procesales se resuelvan a tiempo; solicitar la oportuna vinculación de las personas imputadas;  demandar la definición de la situación jurídica de los sindicados, la revocatoria o modificación de la medida de aseguramiento cuando a ello hubiere lugar, o la libertad cuando fuere procedente.

De igual modo, solicitar la preclusión de las investigaciones o la cesación de procedimiento siempre que se reúnan los presupuestos legales; intervenir, en lo posible, en la práctica de pruebas; interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley; poner en conocimiento de las autoridades penales o disciplinarias las conductas de los funcionarios judiciales que transgredan las normas penales sustanciales o procesales; velar porque se respeten los derechos humanos de los sindicados y; propugnar por el restablecimiento del derecho y la efectiva indemnización de perjuicios cuando a ello hubiere lugar.

Adicionalmente a ello, las resoluciones citadas ordenan que en los procesos por determinados delito, además de cumplir las obligaciones legales que emergen de su calidad, los Agentes del Ministerio Público deben intervenir en los trámites de los recursos que interpongan contra las decisiones judiciales; conceptuar sobre la forma como debe calificarse el mérito del sumario; solicitar las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho, la efectividad de las multas a imponer; propugnar por la indemnización de los perjuicios cuando sean procedentes y, finalmente;  intervenir en las audiencias preparatorias y de juzgamiento.

Cabe anotar, en principio, que si bien en tales eventos la validez de los citados trámites judiciales no se afectaría por el incumplimiento de las obligaciones reglamentariamente impuestas a los agentes del Ministerio Público, dicha omisión eventualmente podría acarrearles consecuencias sancionatorias, es decir, de tipo penal o disciplinario.  

Conclúyese de lo expuesto, que desde la perspectiva del modelo de enjuiciamiento establecido por la Ley 600 de 2000,  por virtud del papel que constitucional y legalmente le ha sido asignado, el Ministerio Público, como sujeto procesal, tiene la facultad de participar activamente en todo el trámite procesal, y en esa medida debe ser obligatoriamente convocado a intervenir en él por los funcionarios judiciales, y notificado de las decisiones que se adopten en el proceso, como forma de asegurar el ejercicio de sus funciones, pues de llegar a ignorársele, resultaría menoscabada, no sólo la validez del trámite, sino que se pondría en riesgo la intangibilidad de los derechos y garantías fundamentales de los demás intervinientes, la vigencia del ordenamiento jurídico y, eventualmente, el patrimonio público.          

1.2. En el proceso penal regido por la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, ab initio, que en este modelo de procesamiento penal, la presencia del Ministerio Público resulta asaz problemática, si se tienen en cuenta las particulares características que estructuran el sistema, así como los principios que lo rigen.   

En este sentido no puede dejarse de considerar el carácter eminentemente contradictorio que ostenta, toda vez que el proceso se erige en escenario de contienda de dos pretensiones diametralmente opuestas.

El régimen inquisitivo del anterior modelo, facilitaba y tornaba necesaria la intervención de diversos actores del proceso con facultades y  pretensiones sustancialmente distintas, y ello aconsejaba  la presencia de un sujeto que diera equilibrio a las partes. Recuérdese que el fiscal tenía la doble condición de acusador y funcionario investido de jurisdicción, lo cual le permitía no solamente limitar derechos fundamentales como la libertad, sino llevar a cabo el ejercicio de la acción penal, de la cual se desprendía una vez quedaba en firme la acusación por él proferida, para adquirir desde ese instante la condición de sujeto procesal.

          

Con el Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujo en el ordenamiento nacional el sistema procesal acusatorio. Se modificaron algunas disposiciones de la Carta Política, principalmente el artículo 250, con la inclusión de un parágrafo con el cual el constituyente aseguró la presencia del Ministerio Público, de manera que continuara “cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.”

Pese a que el órgano constituyente comprendió perfectamente que se trataba de una figura ajena por completo a un sistema procesal de tipo acusatori, por eso, quizás, en las actas de discusión del proyecto que finalmente habría de convertirse en la ley que le dio desarrollo al modelo, se observa cómo desde un comienzo surgieron divergencias en relación con el rol del Ministerio Público y sus funciones en el nuevo modelo de procesamiento penal, pues se discutía su inscripción dentro del concepto de parte, de sujeto procesal, o de simple interviniente, dilema que no tuvo cabida en el anterior modelo, según ha sido visto.

La discusión, como debía ser, se desarrolló dentro del contexto del numeral séptimo del artículo 277 Superior, el cual asigna como función constitucional de ese organismo, la de intervenir en los procesos cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

El debate legislativo concluyó que “… al no corresponder esta institución a la calidad de parte ni interviniente, debe erigirse como un organismo propio dentro del proceso, estableciéndose para ello una serie de facultades, por lo tanto se hace necesario establecer un título que contenga las atribuciones y funciones de esta entidad…(Se destaca).

Por consiguiente, se dispuso modificar el proyecto original, en el sentido de cambiar la ubicación en el proyecto de código procesal penal del articulado referido al Ministerio Público, de manera que el orden del Título Cuarto, quedara así: “Capítulo Primero, Fiscalía General de la Nación; Capítulo Segundo, Defensa; Capítulo Tercero, Imputado; Capítulo Cuarto, Víctimas, destinándose el Título Tercero específicamente para el Ministerio Público, teniendo en cuenta su condición de “órgano propio” dentro del proceso. Es decir, se suprimió su condición de parte.

De acuerdo con lo anterior se advierte que en el sistema procesal acusatorio, por voluntad del órgano legislativo, el Ministerio Público no es  sujeto procesal, toda vez que esta categoría aparece normativamente reservada a la Fiscalía General de la Nación -en quien recae la obligación de adelantar el ejercicio de la acción pena-, y a la defensa -esto es, el procesado y su defensor-.

Tampoco es un interviniente, dado que no persigue la definición de un interés particular. Es un organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Política.

Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingent -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibri de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas.  

La jurisprudencia constitucional entiende que el Ministerio Público “… es a la vez un interviniente 'principal' y 'discreto' del proceso penal.  Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respeto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso.  Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.  El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a Derecho (se destaca).

Bajo este panorama, frente al nuevo proceso, en la indagación, la investigación y el juzgamiento, se le asignan diversas funciones relacionadas, algunas, con su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, que comprometen su gestión como representante de la sociedad. Funciones, casi todas, signadas por la contingencia de su actuación, lo cual significa que la legalidad del proceso o la existencia o validez de una audiencia o diligencia determinada, no quedará comprometida en ausencia de su ejercicio, siempre y cuando se le hubiere convocado con la debida antelación a ella a fin de posibilitar su asistencia, pues es la forma como el modelo asegura que pueda cumplir los cometidos que constitucional y legalmente le han sido asignados.

Ahora, sobre la forma de citación, la legislación procesal no establece una específica de hacerlo, al punto de indicar que para el cumplimiento de sus funciones, los funcionarios judiciale y de policía judicial lo enterarán oportunamente por el medio más expedito, debiéndose entender por tal, cualquier instrumento eficaz de citación, o mecanismo idóneo de enteramiento, comenzando por la información personal, y toda la variedad  de posibilidades que ofrecen los avances tecnológicos, a partir del uso de elementos como teléfono, fax, correo electrónico, mensajes de texto, etc., con la única salvedad de que, de ser necesario, puedan ser objeto de verificación posterior en caso de controversia.          

En relación con la primera categoría de funcione, esto es, la de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, al Ministerio Público le corresponde, entre otras, las de ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales. En tal medida, debe verificar que las diligencias de allanamiento no se desvíen de su finalida o se realicen sobre elementos u objetos no susceptibles de registr y que se lleven a cabo dentro de los términos preestablecido; igualmente, que se cumplan los presupuestos, objetivos, las limitaciones y el término establecidos para la interceptación de comunicaciones, la búsqueda selectiva de datos, los registros y toma de muestras corporales, o exámenes científicos que involucren al indiciado o imputado, pues en caso contrario, se halla facultado para pedir la terminación o la limitación  de la medida, o, de ser el caso, solicitar la exclusión de la evidencia obtenida con transgresión del ordenamiento jurídico.     

Al respecto cabe resaltar que las inspecciones corporales deben realizarse observando toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana, propósito primordial debe procurar garantizar el Ministerio Público, más aún si se trata de diligencias que se cumplen por funcionarios de policía judicial y no en el marco de las audiencias preliminares,  o del juicio oral, público y contradictorio.

Pese a esta amplia gama de facultades que de suyo justifican la participación del Ministerio Público en las actividades investigativas de la Policía Judicial, sea que hayan sido autónomamente dispuestas u ordenadas por la Fiscalía o un Juez de Garantías, es lo cierto que por fuera del derecho que le asiste a que se le informe y se le cite oportunamente a la práctica de las audiencias y diligencias, no tiene jerarquía alguna sobre los jueces, fiscales o funcionarios de policía judicial, de modo que el acceso a la información, evidencias o elementos materiales recaudados, sólo puede lograrlo en las oportunidades y condiciones procesalmente establecidas, a las cuales debe sujetarse, pues lo contrario implicaría suponer que goza de privilegios frente a la fiscalía, la defensa o las víctimas, lo cual repugna a la idea de proceso equilibrado, con igualdad de armas entre acusación y defensa.

En ese orden de ideas, no resulta factible, por ejemplo, que pueda tener acceso a toda la información recaudada por la Fiscalía o la defensa, cuando ni siquiera para ellas se ha dado inicio a la fase de descubrimiento probatorio.    

De otra parte, también dentro de las funciones que le corresponde cumplir como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, al ministerio público le compete participar en las diligencias o actuaciones a cargo de los funcionarios judiciales (jueces o fiscales), que impliquen afectación o menoscabo a un derecho fundamental; procurar que se cumplan los cometidos de verdad y  justicia implícitos en las decisiones judiciales; velar porque las condiciones de privación de libertad, se cumplan conforme con los tratados internacionales, la Constitución Política y la ley; vigilar que en los procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos o violaciones al Derecho Internacional Humanitario, en forma definitiva y temprana se resuelvan los conflictos de jurisdicción que puedan suscitarse; asegurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa y; participar, conforme lo prevé el Código de Procedimiento Penal, cuando lo considere necesario, en el desarrollo de las audiencias.

Y, como representante de la socieda, en el curso de la actuación tiene asignadas las  facultades de solicitar la condena o la absolución del acusado e intervenir en la audiencia de preclusión; abogar por la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos; velar porque se respeten los derechos de las víctimas, los testigos y demás intervinientes del proceso, así como verificar su efectiva protección por parte del Estado; intervenir en las audiencias en las que proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima y en las relacionadas con la aplicación del principio de oportunidad, con el fin de que se respeten los derechos de aquélla a la verdad, la justicia y la reparación. Además, tiene a su cargo el deber de denunciar todo fraude o colusión procesal que advierta.

En materia de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado, imputado o acusado, es claro que la legislación procesal no le permite al Ministerio Público oponerse a ellos, pero sí, habiendo sido convocado a esos actos de justicia consensuada, dejar constancia sobre su postura en relación con los temas que justifican su participación y que advierta afectados por las estipulaciones de las partes, lo cual, eventualmente, le podría permitir acreditar el interés para recurrir los pronunciamientos judiciales en torno a ellos.

    

A este respecto no puede perderse de vista que el ejercicio de la acción penal constitucionalmente se halla adscrita a la Fiscalía, quien actúa por medio del Fiscal General de la Nación o sus delegados, y que de igual modo el imputado tiene el derecho de participar en las actuaciones judiciales que lo afecten, a tal punto de renunciar a algunos derechos conferidos por el ordenamiento, a cambio de obtener una pronta definición de su caso y el reconocimiento de algunos beneficios a los que no podría acceder si el proceso transita por el sendero ordinario.       

Sin embargo todas estas manifestaciones de justicia consensuada, no sólo deben estar regidas por la legalidad, sino que no deben afectar derechos de terceros, pues si esto ocurre, se activa la legitimidad del Ministerio Público para intervenir ante la eventual transgresión o puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos, los cuales son indisponibles por las partes involucradas. Igual acontece si los acuerdos contrarían el ordenamiento interno o desconocen el derecho internacional humanitario, o versan sobre infracciones graves a los derechos humanos, sobre las cuales no puede mediar negociación alguna por ser contrarias a los compromisos internacionales que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la Ley.

   

Piénsese, por ejemplo, que Fiscalía y defensa acordaron calificar como concurso de homicidios un comportamiento que en realidad es típico de genocidio; o unas lesiones personales cuando se trata de una tentativa de homicidio contra persona protegida; o un secuestro que en realidad corresponda a una desaparición forzada; o un hurto que en realidad corresponde al delito de peculado.

Así mismo, en ese escenario de contingencia que regula su actuación, la Ley 906 de 2004 faculta al Ministerio Público para solicitar el cambio de radicación; formular querella cuando el ofendido esté imposibilitado para hacerlo, sea incapaz, carezca de representante legal o éste sea autor o partícipe del delito; solicitar la adición de la decisión en la cual el funcionario competente omita el pronunciamiento definitivo, sobre bienes afectados con fines de comiso; solicitar el embargo y secuestro de bienes del imputado, en los procesos en que la víctima sea un menor de edad o un incapaz; a instancias de la víctima, promover el ejercicio del incidente de reparación integral; solicitar el relevo del defensor discernido cuando se advierta incompatibilidad en la defensa.

También puede intervenir en el trámite de las audiencias preliminare; recurrir en casación y promover la acción de revisión y; solicitar la práctica de pruebas anticipadas en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o haya ejercido funciones de policía judicia.

Cabe anotar, que cuando, en ejercicio de su discrecionalida, el Ministerio Público decida asistir a la audiencia de formulación de acusació, el ordenamiento procesal dispone que el juez de conocimiento debe correrle traslado del escrito de acusación presentado por la Fiscalía, a fin de que, si lo considera necesario,  pueda expresar oralmente los motivos de incompetencia, impedimento, recusación y nulidad que advierta, así como para formular las observaciones que estime pertinente sobre el escrito de acusación, de modo que, si encuentra que no reúne alguno de los requisitos establecidos por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía, a instancias del presidente de la audienci, previo traslado a las partes para que se pronuncien en torno a la petición, proceda a aclararlo, adicionarlo o corregirlo de inmediato, en los puntos o aspectos respectivos dispuestos por el juez,  para lo cual la Fiscalía, también en acatamiento del deber de lealtad y buena en fe en sus actuacione, deberá proceder en consecuencia, a riesgo, en caso contrario, de que el juez decida suspender la audiencia hasta que se cumpla lo dispuesto, o rechazar la acusación por manifiesto incumplimiento de los presupuestos legales, respecto de cuyas decisiones proceden los recursos ordinario.         

La pregunta que surge obvia, es, qué pasa si el funcionario judicial considera que no le asiste razón al Ministerio Público en la formulación de sus reparos, porque estima que sí es competente, o que no se configuran motivos de impedimento, recusación o nulidad, o que el escrito de acusación satisface los presupuestos legales.

En tal evento, el ordenamiento faculta al Ministerio Público para interponer los recursos que estime pertinente, previa acreditación de la legitimidad e interés, o, proponer el incidente de  definición de competencia o formular recusación correspondient, según sea el caso.

Prima facie, pareciera que tal tipo de soluciones se ofrecen excesivamente dilatorias del trámite procesal, contrariando los principios de celeridad y economía. Pero no puede perderse de vista que una de las funciones del juez en esta etapa del proceso consiste precisamente en  poner a tono la actuación con las posibilidades reales de proferir un fallo de mérito, precaviendo la configuración de un motivo de ineficacia de lo actuado, sea por el factor competencia, o por concurrir alguna causal de inhibición, o porque la acusación no cumple  los requisitos prefijados en el ordenamiento procesal penal.   

Por razón de ello, resulta comprensible la suspensión del trámite hasta que se defina cualquiera de los anotados eventos que podrían incidir negativamente en la validez del juicio oral.  

La ley procesal nada informa sobre las posibilidades de intervención del Ministerio Público en la facultad que la Fiscalía y la defensa tienen para hacer estipulaciones en orden a aceptar como probados alguno o algunos de los hechos materia de investigación, o sus circunstancia.

Esto no significa que si el Ministerio Público observa que el acuerdo o la estipulación comprometen gravemente garantías fundamentales de alguna de las partes o intervinientes, porque por ejemplo desborda los marcos fácticos y circunstanciales sobre los cuales debe operar la estipulación, para incluir aspectos que comprometen la responsabilidad del acusado, o porque pone en riesgo los intereses que el ordenamiento le ha confiado,  no se halle facultado para oponerse a dicha estipulación y provocar que el hecho o la circunstancia indebidamente estipulada, se tome por tal, y demandar que se disponga por el Juez su acreditación en el juicio.

Al efecto, considérese también el caso de que la estipulación establezca una incapacidad menor a la que realmente padeció la víctima de lesiones personales, o que no tiene en cuenta las secuelas producidas, o  cuando observa que se determina una cuantía inferior a la que fue objeto de apropiación en el delito de peculado, o cuando se afirma que la conducta fue realizada por un particular siendo servidor público, lo que eventualmente incidiría en los términos de prescripción o la calificación jurídica del comportamiento, para solo mencionar algunos ejemplos hipotéticos que legitimarían la intervención del Ministerio Público en ese acto de partes.

De igual modo, está facultado por la ley procesal penal para solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de convicción que en su criterio no satisfagan los presupuestos de conducencia o pertinencia, y excepcionalmente, para solicitar pruebas trascendentes en la definición del juicio que las partes pudieren haber omitid; además, para el cabal entendimiento del caso, una vez culminados los interrogatorios de las partes, puede formular a los testigos preguntas complementaria.   

Cabe señalar que dicha facultad de iniciativa probatoria, debe ser celosamente ponderada por el Jue, más que por las partes intervinientes, toda vez que la normatividad le adscribe a  aquél, como tercero supraparte en el proceso, el deber de preservar el equilibrio entre acusación y defensa. En consecuencia, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación.   

Este desequilibrio podría generar efectos nocivos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y que de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado. Tal el caso, en que la Fiscalía hubiese omitido referir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima.

En dichas hipótesis, si bien es cierto, en apariencia, el Ministerio Público pudiera estar ejerciendo sus facultades de intervención en defensa del ordenamiento jurídico, también lo es que en realidad estaría fungiendo de acusador y, en consecuencia, entorpeciendo las legítimas expectativas de la defensa, relacionadas con la posibilidad de que con los medios aducidos el acusador no pudiera demostrar su teoría del caso, sin que esa actitud signifique llegar a considerarse contraria a la buena fe, pues también la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

  

Lo anterior sin perjuicio de reconocer la Corte, la tensión que advierte se presenta entre las nociones de sistema adversarial, equilibrio de partes e igualdad de armas entre acusación y defensa, y la posibilidad atribuida por el ordenamiento al Ministerio Público y por la jurisprudencia constituciona a las víctimas, de solicitar la práctica de pruebas para acreditar sus pretensiones.   

Repárese, en vía de hipótesis, qué sucedería cuando la defensa advierte precariedad demostrativa de la teoría del caso anunciada por la Fiscalía incluso desde la audiencia de formulación de imputación, por lo que resuelve no allanarse a cargos en la perspectiva de rebatir la acusación en el curso del juicio oral, buscando al menos el reconocimiento de la duda, pero se encuentra que el Ministerio Público acudió a suplir las deficiencias investigativas del órgano acusador y pidió la práctica de pruebas fundamentales no solicitadas por éste, con lo cual quedaría derrumbado el andamiaje fáctico sobre el cual la defensa vislumbró la posibilidad de estructurar sus argumentos en pro de la absolución, con la consecuencia adicional de haber perdido la posibilidad de obtener una sustancial rebaja punitiva.

      

Si el juez cumple adecuadamente con el rol que le corresponde e impide el desbordamiento en las facultades del Ministerio Público o de cualquier otro interviniente, los principios de debido proceso constitucional (adversarial, de partes, contradicción), de buena fe y de presunción de inocencia, no serían menoscabados, sino, por el contrario, fortalecidos, en la medida en que todos los actores del juicio oral se verían precisados a cumplir a cabalidad las expectativas funcionales que de cada uno de ellos la sociedad espera.

    

Por otra parte, al Ministerio Público le corresponde igualmente solicitar la preclusión, cuando sobrevenga el vencimiento del término fijado a la Fiscalía para adelantar la actuació, y también se lo faculta para intervenir en las diligencias de allanamiento y registro que se lleven a cabo en horarios nocturno; en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento; solicitar la revocatoria de la detención domiciliaria cuando el imputado o acusado incumpla cualquiera de las obligaciones que se le hubieren impuesto; controvertir la prueba que la Fiscalía exhiba para sustentar la aplicación del principio de oportunidad

Durante la realización del juicio oral, el agente del Ministerio Público también puede oponerse a las preguntas prohibidas del interrogador o que no se sometan a las reglas del interrogatorio o el contra- interrogatorio y; al término del debate probatorio, tiene derecho a que se le conceda el uso de la palabra para presentar alegatos relacionados con la responsabilidad o inocencia del acusad.

Asimismo, lo obliga a intervenir en la diligencia de destrucción del objeto material en los delitos contra la salud pública, de derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de productos o servicios, usurpación de derechos de propiedad industrial y de obtentores de variedades vegetales, o de uso ilegítimo de patente.  

Es tan claro lo anterior, que si al Delegado de la Procuraduría no se lo convoca a las actuaciones en las que su presencia resulta obligatoria, o no se le comunica la decisión de archivar la investigación, resultan menoscabadas las posibilidades de ejercer actos de vigilancia en pro de las víctimas, el ordenamiento jurídico o el patrimonio público, razón de ser de su existencia.

Al efecto cabe destacar que habiendo sido debidamente enterado de la decisión de archivo de la investigación adoptada por el fiscal, el Ministerio Público, si la advierte equivocada u observa necesario continuar con las pesquisas, puede solicitarle al Fiscal su continuación, y si éste se rehúsa, acudir ante el Juez de Garantías con dicho propósito.    

1.3 De lo expuesto se tiene que, aun cuando la enumeración de las facultades asignadas al Ministerio Público en el marco de los códigos de procedimiento penal de 2000 y  2004, permite identificar marcadas coincidencias respecto de las actividades que le compete desarrollar en la actuación penal, la forma distinta de caracterizar su participación, como sujeto procesal en el primero, y como órgano propio del proceso en el segundo, genera importantes diferencias en punto a la forma en que desarrolla sus cometidos constitucionales, de defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales del procesado y la víctima.

Es así como, pese a que en los dos ordenamientos el legislador reserva al Procurador General de la Nación, directamente o a través de sus delegados y agentes, la facultad de decidir en cuáles asuntos ha de intervenir, su actividad resulta mucho más amplia en el marco de la Ley 600 de 2000, en donde cuenta con total autonomía para efectuar solicitudes probatorias y de postulación en orden a demostrar, en las diferentes fases de la actuación y ante los distintos funcionarios judiciales, su perspectiva valorativa acerca del compromiso de responsabilidad penal del procesado o su inocencia frente a los cargos que se le imputan.

Opuestamente, en la Ley 906 de 2004 su actividad es más contemplativa, asumiendo un rol marcadamente pasivo pero vigilante, en el cual no cuenta con espacios para formular su propia teoría del caso, ni para presentar solicitudes probatorias dirigidas a su demostración en el curso del juicio oral, público y contradictorio.

Tampoco le es permitido interrogar a los testigos y en general suscitar discusiones en desarrollo del debate, al punto que, con las salvedades anotadas, las únicas facultades que en esta materia se le otorgan son las de solicitar la práctica de pruebas de especial influencia en los resultados del juicio, que no hayan sido pedidas por las parte, y de efectuar preguntas complementarias a los testigos, una vez finalizados los interrogatorios, llamadas exclusivamente a aportar elementos de juicio para el cabal entendimiento del cas.

Acerca de esas limitaciones, en anterior ocasión la Sala dijo:

“… El Ministerio Público como interviniente (sic), tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el 'cabal conocimiento del caso' el representante de la sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas.

Naturalmente, la facultad probatoria de la que el legislador quiso dotar al Ministerio Público en desarrollo del modelo penal acusatorio, no deja de suscitar dificultades en su aplicación, particularmente sobre la forma en que habría de instrumentalizarse, que en la práctica conducen a negarle la posibilidad de hacer uso de ella.

Así, por ejemplo, si las partes no incluyen en sus peticiones probatorias la declaración de un testigo, o habiéndose decretado a la postre desisten de su práctica, difícilmente podría admitirse que tales contingencias den lugar a activar el supuesto de hecho contemplado en la parte final del artículo 357 de la Ley 906, pues estándole vedado al Ministerio Público asumir a título de parte el interrogatorio directo, o el contrainterrogatorio, en tanto ello desnaturalizaría su calidad de sujeto especial (órgano propio del proceso), terminaría verificándose una ausencia insalvable del interesado en la introducción del testimonio, en cuanto dicha carga tampoco podría imponérsele bien al órgano acusador, o la defensa, que no han requerido de su incorporación al debate.

De manera similar, las facultades del Ministerio Público para presentar sus alegaciones al final del debate probatorio, han de ser interpretadas con estricta sujeción a su condición de órgano autónomo que lo faculta para participar en el juicio, motivo por el cual lo que de él se espera es que enfatice en si el procedimiento ha sido respetuoso de la legalidad y de los derechos y garantías del procesado y la víctima, sin perjuicio de que pueda efectuar una evaluación de lo probado para solicitar la absolución o la condena del convocado a juicio.

En idénticas condiciones, si en los procesos seguidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000 al Ministerio Público en calidad de sujeto procesal le asiste legitimidad para impugnar los autos interlocutorios o las sentencias -bien absolutorias o condenatorias-, a partir de la filosofía que inspira el proceso rituado en la Ley 906 de 2004, se concluye que en esa sistemática procesal cuenta con la misma potestad, en la medida que así lo exijan los propósitos misionales que la Constitución le traza, en defensa del orden jurídico, de los intereses de la sociedad, o como garante de los derechos fundamentales.

A este respecto cabe señalar que la Corte se ha ocupado de analizar la figura, las limitaciones y dificultades que representa para el adecuado funcionamiento del modelo, en términos que en esta ocasión se reitera:

“Pues bien, no discute la Corte que la labor del Ministerio Público dentro del proceso penal, tal cual ha sido diseñada constitucional y legalmente su intervención, se representa trascendente  o incluso necesaria.

“Pero, es preciso destacar cómo esa tarea ha de desarrollarse dentro de parámetros concretos, que contextualicen la función constitucional otorgada, pero que a la vez respeten no solo el diseño adversarial de la sistemática adoptada en la Ley 906 de 2004, sino los límites y facultades de quienes actúan como partes en el proceso.

“Es claro que en el campo teórico, general y dialéctico, siempre será posible, cuando se parte de la base de que se protegen los derechos del procesado, la víctima y, en general, la sociedad, sostener necesaria y legitimada la intervención del Ministerio Público en todas cuantas actuaciones comporte el proceso penal, incluida, huelga anotar, la facultad impugnatoria extraordinaria que trae aneja la casación.  

“Pero ya en la práctica esa facultad empieza a comportar tropiezos, e incluso a desnaturalizar la condición básica de proceso de partes o adversarial del sistema, cuando el Ministerio Público hace abstracción de los límites que impone su condición de “Interviniente Constitucional” (sic), como algunos son dados en llamarlo, para adoptar una abierta y profunda  actividad de parte, en reemplazo o subsidiariamente a la labor que compete desarrollar a la defensa o la fiscalía.

“Y se torna más problemático el asunto, cuando el desplazamiento de la parte implica para el Ministerio Público tomar como suya la teoría del caso de ésta, o construir artificiosamente una de reemplazo o sustitución.

“Es ello, precisamente, lo que se advierte en la pretensión y desarrollo que de la misma hace el impugnante, pues, bajo el ropaje de que se pretenden proteger las garantías presuntamente vulneradas a los acusados, esconde un ostensible interés por actuar en reemplazo del defensor, para hacer lo que este no pudo o quiso hacer.      

“Sucede, sin embargo, que en razón a no contar con teoría del caso propia y, desde luego, desconocer cuáles elementos de juicio estaban en poder de la defensa o cómo ellos le impidieron adelantar otra estrategia, el recurrente, a pesar de acudir en todos los cargos a la causal que consagra la violación al debido proceso, se ve en calzas prietas para determinar la trascendencia de los presuntos yerros entrevistos y, en consecuencia, a fin de subsanar ese que no es ni debe corresponder a su conocimiento, aventura conjeturas e hipótesis carentes de sustento, buscando infructuosamente que la Corte tome en cuenta su particular y subjetiva visión de los hechos, por encima del ponderado análisis efectuado por las instancias”.

En síntesis, su intervención en este modelo de enjuiciamiento siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, lo cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que  afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervinientes procesales; le otorga capacidad de ingerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del juez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento.

2. Estructura típica del delito de prevaricato por omisión.  

El artículo 414 del Código Penal, que lo describe, dice textualmente:

“Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. Por separado se analizarán estas caracterizaciones.

2.1. Sujeto activo calificado

En el delito de prevaricato por omisión el sujeto activo debe ser un servidor público, condición que para efectos penales ostentan los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política

Esta particularidad lo ubica dentro de los llamados por la doctrina y la jurisprudencia delitos especiales, en los cuales, por oposición a los llamados delitos comunes, sólo puede ser sujeto activo, y por tanto, autor de la conducta típica, quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma.  

2.2. De omisión propia

Atendiendo a las modalidades de la conducta punible, los tipos penales pueden ser de acción y de omisión. Son de acción los que describen conductas que se traducen en un hacer. Y de omisión los que describen comportamientos  que implican un no hacer. En nuestro ordenamiento son ejemplo de los primeros el homicidio (artículo 103), el acceso carnal violento (artículo 205), el hurto (artículo 239), y de los últimos, la omisión de socorro (artículo 131), la omisión de control (artículo 325), el prevaricato por omisión (414).        

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción

La doctrina especializada clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo coincidente en definir los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley, y los últimos, aquellos en los que el sujeto agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva, a través de un comportamiento omisivo, como acontece en el homicidio (artículo 123) cuando la madre deja de amamantar a su hijo, causándole la muerte.

Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado.  

En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal, en los delitos de omisión propia, es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones.  

2.3.  De conducta alternativa.

La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras,

“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”

Sobre el contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar  es no conceder lo que se pide o solicita

La Corporación también se ha referido a las diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retardar y entre retardar y rehusar. En relación con los dos primeros conceptos ha dicho: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”

Y en relación con los últimos, ha precisado: “[…] Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”

El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas.   

2.4. Es un tipo penal en blanco

Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. En virtud del principio de legalidad, el supuesto extrapenal, al igual que la norma que describe la conducta delictiva, debe preexistir al momento de la realización de ésta

En el delito de prevaricato por omisión, la norma castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, sin incluir, por no poder técnicamente hacerlo, el catálogo de funciones cuyo incumplimiento da lugar a la tipificación del delito, particularidad que hace que sea necesario acudir a la norma constitucional, legal o reglamentaria que los establece o consagra, para darle contenido al precepto,   

“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al 'servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones'. Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas”

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma pacífica y reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo

2. 5. Bien jurídico protegido

Lo constituye, por definición legal, la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la ley,

“Como se ve con claridad, el derecho a una recta y proba administración pública, no es exclusivamente de una u otra persona individualizada, ni del Estado como gran ente abstracto; corresponde más a la sociedad, a la comunidad, al interés general.

“b) Este criterio, que implica relacionar el funcionamiento de la administración pública con los derechos, intereses y esperanzas sociales o comunitarias, es el que, con razón, ha seguido la Corte. Así, por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 1999, la Sala Penal dijo: 'En los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos.  El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos' (Segunda instancia, radicación número 13.827, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).  

“c) La administración pública es una organización, una estructura, un andamiaje en movimiento permanente, que cumple sus funciones con base en un orden previamente establecido, disposición que es la observada, percibida y esperada por la comunidad. Cuando esa organización o estructura se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto, se torna en disfuncional, las consecuencias las padece el ciudadano, como miembro de un grupo social que, a su vez, es elemento esencial del ente conocido como Estado. En este sentido, aunque respecto del delito de peculado, pero con la misma base, se ha pronunciado la Corte, por ejemplo en sentencia de única instancia del 31 de enero del 2001 (radicación número 6593, M. P. Mario Mantilla Nougués), decisión que recuerda e incorpora en su texto pensamientos similares de la Sala perceptibles en pronunciamientos del 30 de septiembre de 1975 (M. P. Federico Estrada Vélez) y del 7 de junio de 1983 (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

“d) En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos.

“[…] Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que ésta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga.

Cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, porque lo omite, retarda, rehúsa o deniega, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones.

Aún cuando la norma expresamente no lo exige, es de su consustancialidad que la infracción del deber funcional sea relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido  cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración,   porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar

Contrario sensu, el simple incumplimiento de los deberes funcionales, sin implicaciones de importancia en el desarrollo de los cometidos propios de la administración pública, como bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, por carecer de aptitud lesiva, y porque la conducta en estos casos termina reduciéndose al quebrantamiento de los deberes que surgen de la relación Estado-servidor público, sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo con regularidad que las conductas omisivas que la norma prevé deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella,

“Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, es decir, con violación manifiesta de ella”

2.6. Es un tipo penal esencialmente doloso

El prevaricato por omisión sólo admite el dolo como  variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia  de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla

Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.

El conocimiento de la obligación de actuar presupone  tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación, y por ende, que está jurídicamente obligado a actuar.  

La línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada en destacar estos aspectos esenciales del tipo penal subjetivo del delito de prevaricato por omisión, y de insistir en su naturaleza eminentemente dolosa, como condición necesaria de su delictuosidad,

“No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”

La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, el cual, como es sabido, presupone la producción de un resultado  no querido, pero consentido como probable por el sujeto agente, y que en este punto comparta las características del prevaricato por acción, en relación con el cual la Sala ha precisado,  

“Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, 'el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con”, es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo este un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible. No exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual”    

Las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen también de aptitud típica, por tratarse de un delito esencialmente doloso, que requiere del concurso de su componentes cognitivo (conocimiento de la tipicidad objetiva de la conducta) y volitivo (querer realizarla) para su punición.

3. El caso concreto

3.1. Tipicidad de la conducta

De acuerdo con lo que se ha dejado visto, el tipo penal de prevaricato por omisión exige para su estructuración, en su expresión objetiva, la comprobación de tres elementos,  (i) que el sujeto activo tenga la condición de servidor público, (ii) que la conducta típica recaiga sobre un acto propio de sus funciones, y (iii) que consista en omitir, rehusar, retardar o denegar el cumplimiento de esa función. Y en su expresión subjetiva, que haya actuado con conocimiento de que estaba faltando a sus deberes funcionales y con voluntad de hacerlo.

3.1.1. Tipicidad objetiva

La calidad de servidora pública de la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO se encuentra acreditada con copia del Decreto de nombramiento emitido por el Procurador General de la Nación, y del acta de posesión, documentos de los que se establece que fue nombrada Procurador 44 Judicial Penal de Santa Marta el 10 de agosto de 2001, y que tomó posesión del cargo el 4 de septiembre siguiente.

Se demostró también, con certificación expedida por la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, certificación emitida por la Coordinación Seccional de Procuradores Judiciales de Santa Marta y certificación extendida por el Secretario de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público, que la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO ejercía el cargo el día 16 de octubre de 2002, cuando fue notificada de la resolución de preclusión dictada por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Santa Marta en el proceso 31473, y que este asunto estaba asignado a su despacho

El segundo elemento, referido a que la conducta haya recaído sobre una acción que el sujeto está obligado a realizar o sobre un deber jurídico que le ha sido impuesto, en razón de sus funciones, tampoco admite controversias, pues la acusada, en condición de agente del ministerio público, tenía por mandato legal y reglamentario la obligación de actuar en defensa del orden jurídico en el proceso 31473, seguido contra HERNÁN GIRALDO SERNA y otros por los delitos de concierto para delinquir, homicidio, narcotráfico y secuestro extorsivo, entre otros.

Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 122 de la Ley 600 de 2000 y en la resolución 205 de 18 de julio de 2001, expedida por el Procurador General de la Nación, en la que se relacionan como deberes mínimos obligatorios de sus agentes en los asuntos penales regidos por la Ley 600 de 2000, el de “interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”. La resolución citada,  dice en lo pertinente:

“RESOLUCIÓN NUMERO 205 (18 DE JULIO DE 2001). El Procurador General de la Nación en desarrollo de la atribución prevista en el artículo 275 de la Constitución Política y los artículos 1° y 7°, numerales 2 y 7 del Decreto Ley 262 de 2000, como supremo director del Ministerio Público, para una adecuada intervención de sus agentes en los asuntos penales, y CONSIDERANDO: Que ante la vigencia del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) se hace indispensable que el Procurador General de la Nación, señale, de manera concreta, las actuaciones mínimas obligatorias que deben cumplir quienes representan el Ministerio Público en los procesos que se adelanten en la justicia ordinaria por delitos que comprometen de manera severa las normas de convivencia… RESUELVE: Artículo Primero: Quien represente al Ministerio Público deberá cumplir celosamente las obligaciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, el Decreto Ley 262 de 2000, las Resoluciones de la Procuraduría General y demás normas vigentes; para lo cual desplegará la actividad necesaria en defensa del orden jurídico y las garantías de las personas que intervienen en el proceso. Para el cumplimiento de esta finalidad, realizará, entre otros, los siguientes comportamientos… g) Interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”.   

En el curso del referido proceso la fiscal del caso dictó la resolución de 10 de octubre de 2002, mediante la cual decidió, de una parte, abstenerse de imponer medida de aseguramiento a los procesados, y de otra, precluir  investigación a su favor, argumentando, al efecto, que no existía prueba que acreditara la existencia de los hechos delictivos denunciados, ni tampoco, de la responsabilidad de los implicados, y que se estaba frente a una denuncia temeraria y malintencionada, motivada por retaliaciones personales de los testigos contra HERNÁN GIRALDO SERNA

Examinado el expediente se establece, sin embargo, que la investigación apenas comenzaba, y que al margen de las vinculaciones de los implicados mediante indagatoria y declaración de personas ausentes, la funcionaria no había realizado ninguna gestión investigativa orientada a confirmar o desvirtuar los hechos de la denuncia, ni las explicaciones suministradas por los implicados en sus indagatorias, no obstante existir imputaciones específicas por los delitos de homicidio y secuestro extorsivo, en las que se  señalaban los nombres de las víctimas, al igual que de los determinadores de estas conductas y sus ejecutores, e imputaciones por narcotráfico con indicación de los lugares donde se producía y procesaba la sustancia, entre otras graves sindicaciones.

Se constata también que la decisión se funda en una descalificación a priori de las imputaciones realizadas por los testigos de cargo,  por considerar que eran producto de retaliaciones personales, sin que este hecho estuviera probado, y sin haber siquiera intentado agotar los cometidos de la función investigativa, de la cual era titular, en procura de su acreditación (artículo 331 de la Ley 600 de 2000).      

En las anotadas condiciones, la orden de preclusión emergía abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, específicamente al artículo 39 ejusdem, que autoriza tomar esta decisión sólo cuando ha logrado demostrarse que la conducta imputada no existió, o que el sindicado no la cometió, o que es atípica, o que se está frente a una causal excluyente de responsabilidad, o que la acción no podía iniciarse o proseguirse, situaciones que evidentemente no se cumplían.   

La contrariedad de esta decisión con el orden jurídico es aceptada por la propia procesada, quien actuando en condición de agente del Ministerio Público en el proceso seguido contra la fiscal ELSIE BEATRIZ RIVAS GRANADOS, solicitó a la Fiscalía que la convocara a juicio por el delito de prevaricato por acción, por considerar que la orden preclusiva se apartaba de los condicionamientos normativos establecidos en el artículo 39 del estatuto procesal para su proferimiento

Frente a esta realidad, se actualizaba para la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO la obligación de intervenir en defensa del orden jurídico, con el fin de restablecer su vigencia, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 277.7 de la Constitución Nacional, 122 de la Ley 600 de 2000, y 1° de la resolución 205 de 2001, que le imponían el deber de estar atenta al trámite de la actuación procesal y de “interponer los recursos legales pertinentes contra las decisiones judiciales que no consulten la adecuada aplicación de la ley”.   

No obstante esta obligación de actuar, la funcionaria guardó absoluto silencio, permitiendo que la decisión causara pacífica ejecutoria, en detrimento del orden jurídico, postura que materializa la conducta alternativa del tipo penal definida por el verbo omitir, que implica,  en su sentido natural, abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; y en sentido jurídico, dejar de cumplir una acción que el sujeto estaba obligado a ejecutar.   

Las explicaciones que la acusada suministró en los albores de la indagación preliminar, en el sentido de que la  omisión que se le imputaba no daba lugar a la tipificación de la conducta delictiva, porque la facultad de intervención del Ministerio Público en el proceso penal era discrecional, pudiendo en consecuencia actuar o no, carecen de fundamento, porque la discrecionalidad de que goza el funcionario, como ya se dijo, no está referida a esta disyuntiva, sino a la libertad de definir, frente al caso concreto, si es o no necesaria su intervención, atendidos los fines que debe cumplir como agente del Ministerio Público en el proceso penal y las particularidades de la situación en concreto.

Cuando la actuación judicial que el funcionario debe vigilar desconoce el ordenamiento jurídico, o afecta el patrimonio público, o vulnera los derechos o garantías fundamentales de las partes, su intervención se torna necesaria, porque la normatividad le defiere la salvaguarda de estos bienes, para lo cual debe acudir a las alternativas de postulación que el procedimiento le ofrece, según la naturaleza de la decisión y el momento procesal en que se presenta.

Como en el presente caso la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO omitió actuar, estando en la obligación de hacerlo en defensa del orden jurídico, en razón de las funciones que tenía legalmente asignadas,  debe concluirse que realizó objetivamente la conducta típica de prevaricato por omisión que se le imputa, descrito en el artículo 414 del Código Penal.   

3.1.2. Tipicidad subjetiva

Ya se dijo que el prevaricato por omisión solo admite el dolo como forma de imputación subjetiva de la conducta, lo cual implica para el Estado tener que probar que el autor, al incumplir el deber impuesto, tenía conciencia de que realizaba el tipo objetivo (aspecto cognitivo), y que voluntariamente quiso su realización (aspecto volitivo).

O, dicho en términos mucho más específicos, que era consciente que el ordenamiento jurídico le imponía la obligación de actuar, y que conocedor de ello, decidió voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, a sabiendas de que con su conducta realizaba el tipo penal objetivo.

En casos como el que se estudia, en los que la obligación de actuar presupone la valoración de una situación específica que el funcionario está obligado a controlar o supervisar, la conducta será dolosa sólo si decide no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente,  y teniendo conciencia de que la ley o el reglamento le imponen el deber intervenir.

Esto implica conocer la situación que está obligado a revisar y haber realizado una adecuada valoración de la misma, porque si la desconoce, o se equivoca en su ponderación, llevándolo a la convicción errada de que no debe intervenir, la conducta carecerá de connotación penal, por no ser expresión de la voluntad consciente de incumplir un acto propio de sus funciones.

En el caso que se analiza, los argumentos esbozados por la fiscalía para afirmar el concurso de los presupuestos de la conducta dolosa no se ofrecen contundentes. Y la prueba aportada al informativo no permite llegar a la convicción razonable de que la acusada dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo.  

Los argumentos que la fiscalía adujo en la acusación para afirmar la existencia del dolo se hicieron consistir, en lo sustancial, en que la funcionaria se limitó a notificarse de la providencia, sin consultar su contenido, lo cual le impidió advertir que estaba frente a una decisión  contraria a la ley, apreciación que contradice los postulados del dolo, porque si la funcionaria no se percató del contenido de la decisión que debía revisar, resulta un contrasentido sostener que actuó con conciencia de que contrariaba la ley.

Por eso, no deja de tener razón la Delegada del Ministerio Público cuando sostiene, en alusión a las argumentaciones que presentó la fiscalía en la resolución de acusación para sustentar el actuar doloso, que plantear su existencia a partir de la consideración de que la funcionaria se limitó a noticiarse de la providencia sin consultar su contenido, entrañaba un imposible ontológico insalvable, porque en las referidas condiciones no podía concluirse que su conducta estuvo deliberadamente orientada a contrariar el orden jurídico.

La acusada no ha sido consistente en sus explicaciones en este punto. En la versión preliminar manifestó que no impugnó la providencia porque gozaba de discrecionalidad para hacerlo, y después, en indagatoria, dijo que no lo hizo porque al notificarse de ella no advirtió irregularidad alguna, dando a entender que confrontó su contenido sin percatarse en ese momento de su ilegalidad.  

Pero ¿cómo explicar entonces que tiempo después haya  variado su criterio sobre la legalidad de la decisión y hubiera sorpresivamente optado por afirmar no solo su ilegalidad manifiesta, sino por solicitar a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal que dictara resolución de acusación en contra de la doctora ELSIE BEATRIZ RIVAS GRANADOS, quien la profirió, por el delito de prevaricato por acción?

Este interrogante sólo ofrece una  respuesta posible: que la funcionaria no consultó los fundamentos de la decisión ni el contenido del expediente cuando se notificó de la providencia, porque de haberlo hecho en ese momento, habría con seguridad llegado a la conclusión a la que después arribó, si se tiene en cuenta que la contradicción de la decisión preclusiva con la normatividad legal se ofrecía manifiesta, y que su ilegalidad podía ser fácilmente advertida por cualquier funcionario con la experiencia y trayectoria de la acusada.      

Reafirma esta conclusión el hecho que la funcionaria sólo hizo presencia en el proceso para notificarse de la providencia de 1° de octubre de 2002, que declaró en ausencia algunos implicados, y de la resolución de 10 de octubre del mismo año, que ordenó la preclusión, sin que exista ninguna intervención adicional suya de la que pueda razonablemente inferirse que conocía de antemano el expediente, o que estaba pendiente de su trámite.

Las estadísticas de las actividades laborales cumplidas por la funcionaria, avalan también, en cierta forma, la referida apreciación, pues tienden a demostrar que su actividad habitualmente se orientaba al cumplimiento del deber legal de notificarse personalmente de las providencias, sin desarrollar actividades de confrontación material de las decisiones, ni consultar los expedientes  

Esta realidad procesal, lejos de abrir espacio a la tesis de la existencia de dolo, la resienten, pues tienden a demostrar que la procesada, o no tenía consciencia del rol que debía cumplir en condición de Procuradora judicial, o que lo asumía con manifiesta negligencia, situaciones frente a las cuales resulta un contrasentido jurídico sostener que actuó con conciencia y voluntad de faltar al deber legal que le asistía de actuar en defensa del orden jurídico.     

Por no haberse logrado demostrar, entonces, en grado de certeza, el concurso de los elementos cognitivo y volitivo del dolo, y estarse frente a un delito que no admite la culpa  como variante del tipo penal subjetivo, que amerite hacer precisiones adicionales sobre la posible responsabilidad penal de la doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO a dicho título, la Corte la absolverá de los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER a la acusada, doctora GLADYS DEL CARMEN GARCÍA MONTALVO, de los cargos que le fueron formulados en el presente asunto.

SEGUNDO: ARCHIVAR definitivamente el expediente.

La Secretaría de la Sala librará las comunicaciones de rigor para hacer efectivas estas decisiones.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                            JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO            SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS          AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Salvamento de voto

                                   JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

                                       NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

                                                   Secretaria

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