República de Colombia                                           SEGUNDA INSTANCIA  30999

 

 

                                                                                           Justicia y Paz                                     OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS                                          

                                                   

  

  ^{Corte Suprema de Justicia}

 

 

                                         Proceso No 30999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 48

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009)

VISTOS

Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal 3ª de la Unidad de Justicia y Paz, la representante del Ministerio Público, la defensa, y el apoderado de las víctimas contra la decisión que adoptó una Magistrada de la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla en función de Control de Garantías, durante la audiencia preliminar celebrada el 4 de diciembre de 2008, por medio de la cual se declaró sin competencia y no impartió aprobación a la imputación parcial que la fiscalía realizara por conductas punibles ejecutadas el 28 de febrero de 2006.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS, alias “Maicol” o “Luís”, es un desmovilizado que integró el Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia y  ha sido postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

2. Correspondió a la Fiscal Tercera adscrita a la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Barranquilla recibir versión al desmovilizado, actividad que agotó inicialmente durante los días 6 y 7 de febrero, 13 y 14 de marzo, 3, 22, 23 y 24 de abril,  20 y 29 de mayo de 2008, ampliada posteriormente cuando se refirió a nuevos hechos.          

3. La Fiscal 3ª adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Barranquilla en audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2008 formuló imputación parcial contra el postulado OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS por los delitos de Homicidio y Tortura en persona protegida, Tratos inhumanos y degradantes y Desaparición forzada conforme a hechos nuevos confesados por el desmovilizado, acaecidos en el departamento de Magdalena el 28 de febrero de 2006 y demandó de la Magistrada de Justicia y Paz impartir aprobación a dicha actuación procesal.  

3.1 Los hechos

A que se contrae la imputación parcial que formuló la fiscalía contra MARTINEZ OSSIAS tuvieron ocurrencia el 28 de febrero de 2006, en la finca “La Reserva”, caserío “La Trocha”, municipio de Fundación-Algarrobo, jurisdicción del Departamento de Magdalena, cuando por orden del jefe de las AUC alias “Tomás” fueron secuestradas varias personas: cinco hombres, tres mujeres y una niña, a quienes torturaron y dieron muerte a tres de ellas, las seis personas restantes se encuentran desaparecidas; estos hechos tuvieron ocurrencia poco antes de la desmovilización del Bloque Norte de las AUC.

Los cadáveres de KAREN MARGARITA MERIÑO TOVAR (menor de edad) y JOSE DOMINGO PALACIO fueron exhumados y en la actualidad el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar adelanta una investigación bajo el radicado No. 279; simultáneamente la fiscalía 33 adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos adelanta la investigación radicada bajo No. 3827 por estos mismos hechos donde figuran como víctimas Karen Margarita Meriño Tovar (menor), José Domingo Palacios, Arnulfo López Gámez, Milton Torres Ramírez o Herneison Lopera Borja, Jorge Polo, Gustavo Espinosa, y dos personas sin identificar a quienes individualizaron como María pareja de Lopera Borja, La India compañera de Arnulfo López y una menor de seis años hija de Arnulfo y La India quien falleció seis días después de haber sido sustraída del predio “La Reserva”.

Como autores de dichas conductas punibles se señaló a Cesar Augusto Viloria Moreno alias “siete uno”, Wilfrido Rafael Yance Miranda alias “Tomas”, Oreste González de la Cruz alias “El Enano”, Andrés Manuel Gutiérrez Mejía alias “Casildo”, OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS alias “Luís”; alias “El León”, alias “Tribilín” y alias “Lugo”.

3.2 La calificación

La fiscalía 3ª delegada ante la Unidad de Justicia y Paz de Barranquilla encuadró jurídicamente las conductas punibles imputadas en los tipos penales previstos en la Ley 599 de 2000 así: Título II Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, Capítulo Único, (i) artículo 135 Homicidio en persona protegida en concurso de conductas punibles; (ii) artículo 137 Tortura en persona protegida en concurso de conductas punibles; (iii) artículo 146 Tratos inhumanos y degradantes en persona protegida en concurso de conductas punibles, Título III, Delitos contra la libertad individual  y otras garantías, Capítulo primero, De la desaparición forzada, (iv) artículo 165 Desaparición forzada en concurso de conductas punibles.

3.3 La pretensión

La Fiscalía demandó de la Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla impartir aprobación formal y material a la imputación parcial atrás consignada conforme a lo normado en el artículo 18 de la Ley 975 de 2005, por tratarse de hechos que si bien ocurrieron el 28 de febrero de 2006, -después de iniciada la vigencia de la Ley 975 de 2005-, fueron ejecutados durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal y antes de la desmovilización que tuvo lugar en el mes de marzo de 2006 en el departamento del Cesar.

3.4 Los fundamentos

Como respaldo jurídico a la imputación caracterizada por referirse a hechos ulteriores a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, la fiscalía invocó los siguientes:

3.4.1 Las Leyes 548 de 1999, 784 de 2002 y 1106 de 2006 prorrogaron la vigencia de la Ley 418 de 1997 hasta el año 2010, modificando así los artículos 2, 10, 11, 25, 62, 72 de la ley 975 de 2005, conforme a los siguientes argumentos:

3.4.2 La Ley 418 de 1997 prorrogada por la Ley 1106 de 2006 tiene por objeto dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución Política y aprobados por los tratados internacionales suscritos por Colombia; es también propósito de la mencionada ley lograr la paz: valor fundamental del Estado, fin esencial, derecho fundamental, deber de la persona y del ciudadano.  

3.4.3 Las Leyes 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006 y 975 de 2005 funcionan como normas complementarias, así lo infiere del contenido de los artículos 2º inciso 3º, 9º, 10º y 62 de la Ley de Justicia y Paz, lo que le permitió concluir que (i) la condición de desmovilizado se convierte en “puerta de entrada” para obtener los beneficios consagrados en las Leyes 782 de 2002 y 975 de 2005.  (ii) adelantar diálogos y suscribir acuerdos con los representantes de los grupos armados al margen de la ley “es un procedimiento inseparable” de la posibilidad de obtener los beneficios jurídicos a que se refieren las mencionadas leyes.

3.4.4 Sostuvo que la Ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006, aplicable a los desmovilizados de las autodefensas, no conlleva detrimento al derecho de las víctimas, pues su artículo 64 expresamente consagra que tales derechos serán preservados.    

3.4.5 Arguyó que el artículo 59 de la Ley 975 de 2005 dejó abierta la posibilidad de celebrar “acuerdos humanitarios” con los grupos subversivos después de la vigencia de dicha ley, quienes pueden acceder a los beneficios de la pena alternativa tal como lo dispuso el Decreto 880 de marzo 27 de 2008 en su artículo 3º, a la luz de la cual fue postulada a la Ley de Justicia y Paz alias “Karina” desmovilizada del grupo insurrecto y quien actualmente rinde versión libre.

3.4.6 Agregó que la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006, en su artículo 50 dispuso que los beneficios previstos en dicho ordenamiento no se aplican a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión, porque esas conductas, según disponen los artículos 25 y 2º de la Ley 975 deben ser investigadas y juzgadas conforme a las normas vigentes al momento de la comisión del delito y de acuerdo a la postulación que haga el Gobierno Nacional para el sometimiento a dicha ley.

3.4.7 Aludió al ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa tratados en el artículo 2º de la Ley 975 de 2005, con el propósito de significar que la condición de desmovilizado es el elemento más importante para obtener los beneficios, y reforzó mencionando que después de la vigencia de la ley 975 de 2005, se desmovilizaron 25 grupos entre bloques y frentes de las AUC.

3.4.8 Finalmente citó el contenido del artículo 26 del Decreto 4760 de 2005, para hacer énfasis en su tesis de interpretación flexible del artículo 72 de la Ley 975 de 2005.

De lo expuesto la fiscal concluyó que la alternatividad penal procede previo el cumplimiento de las siguientes condiciones:

Que quienes se beneficien de la Ley 975 de 2005 se hubieren vinculado al grupo armado ilegal  antes del 25 de julio de 2005.

Que los hechos cometidos lo hayan sido durante y con ocasión a la pertenencia al grupo armado.

Que se hayan desmovilizado en forma individual o colectiva para contribuir con la reconciliación nacional.

Que entratándose de personas vinculadas con las AUC la desvinculación individual o colectiva del grupo armado se haya producido, a la luz de los decretos 128 y 3360 de 2003, a más tardar el 28 de septiembre de 2006, como lo dispuso el artículo 5º, inciso 5º del Decreto 3391 del mismo año.

Que sea postulado por el Gobierno Nacional.

Que ratifique su voluntad de acogerse a los trámites y procedimientos de la Ley  de Justicia y Paz.

3.4.9 Sostuvo que OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS cumple cada una de las anteriores condiciones por lo que debe impartirse aprobación a la imputación parcial para que pueda continuar el trámite de la Ley de Justicia y Paz.

3.4.10 Clausuró indicando que la interpretación que se dé al tema ha de tener en cuenta el querer del legislador, los propósitos de la paz y la reconciliación nacional que constituyen el fin primordial y motivación de la Ley 418 de 1997 prorrogada por las Leyes 782 de 2002 y 1106 de 2006; pues eventualmente podrían afectarse derechos fundamentales, ya que si los miembros de los grupos armados se desmovilizaron bajo el mismo marco legal, es decir, la ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006, no puede haber diferencia entre los que lo hicieron antes del 25 de julio de 2005 y aquellos que procedieron de la misma forma después de esa fecha, porque a todos se aplica el mismo ordenamiento jurídico y además se vulnerarían derechos fundamentales como la verdad, los derechos colectivos y el derecho de las víctimas a la reparación.

4. El Ministerio Público afirmó que debía impartirse aprobación a la imputación formulada por la fiscalía porque el desmovilizado confesó el hecho; lo cometió durante y con ocasión de su pertenencia al grupo y ocurrió antes de la desmovilización.

Para reforzar su teoría invocó el  segundo inciso del artículo 17 de la Ley 975 de 2005 e hizo énfasis en que de acuerdo con dicha norma el postulado debe rendir versión libre y confesión, manifestando las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos delictivos cometidos con ocasión de su pertenencia a estos grupos,  que sean anteriores a su desmovilización.

Destacó que si bien el hecho imputado a MARTINEZ OSSIAS sucedió luego de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, no se debe hacer una interpretación restrictiva del artículo 72 de la Ley 975 de 2005, sino sistemática con todo el ordenamiento jurídico colombiano.

Se refirió al artículo 2º de la Ley antes citada  destacando que allí ordena interpretar la Ley de Justicia y Paz conforme a la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Colombia, lo que obliga a acudir al contenido del artículo 93 de la Carta Política para salvar la aparente contradicción entre las normas citadas, y aplicar el principio pro homine que ordena acoger la interpretación menos restrictiva para los derechos fundamentales o más favorable al hombre atendiendo a su dignidad.

Consideró que no se puede dejar a las víctimas al albur de los procesos penales de la justicia ordinaria, porque la experiencia enseña que estos terminan con decisiones inhibitorias o preclusiones por la incapacidad de la justicia para investigar y sancionar delitos de lesa humanidad.

Mencionó los artículos 1º de la Ley 975 de 2005 y 2º del Decreto Reglamentario 3391 de 2006, referidos al objeto de esa normatividad especial, destacando que su propósito es facilitar los procesos de paz y lograr la reincorporación a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley garantizando los derechos de las víctimas. Igualmente recordó que la Ley de Justicia  y  Paz  consagra  una  política  criminal  especial  de justicia  restaurativa  para  la transición  hacia  una  paz sostenible; de  modo  que  cualquier  interpretación  que  se  haga de  la  ley  debe  consultar  esos  objetivos.

Propuso interpretar  en  forma  amplia  la  Ley  de  Justicia  y  Paz admitiendo  los hechos confesados  por el  postulado  en  su versión, por haber sido  cometidos con ocasión de su pertenencia al grupo armado y durante la misma hasta el momento de su desmovilización, pues de otra manera se desconocerían los acuerdos de paz que el Gobierno ha suscrito con los desmovilizados de los grupos armados.

Afirmó que la Ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006 dio un plazo para las desmovilizaciones de los miembros de estos grupos hasta diciembre de 2010, lo que conlleva a una interpretación amplia del artículo 72 de la Ley 975 de 2005; sosteniendo que los integrantes de esos grupos pueden desmovilizarse hasta el año 2010 y obtener todos los beneficios que el Gobierno extendió en un “acuerdo humanitario” plasmado en la Ley 975 de 2005.

5. Los apoderados de las víctimas, doctores GABRIEL ENRIQUE MEJIA CASTILLO y ALAID DE JESUS FREJA CALAO respaldaron la solicitud de aprobación de la imputación parcial con base en la tesis de la fiscalía y del ministerio público sobre la concepción amplia del artículo 72 de la Ley 975 de 2005, habida consideración que se trata de hechos confesados por el postulado, cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal y antes de su desmovilización.

6. La defensa por su parte manifestó que debe darse aprobación  a la solicitud de la Fiscalía porque los requisitos de la ley se dan íntegramente como fue resaltado durante la audiencia por los sujetos intervinientes.

Reconoció que existe impedimento de acuerdo con el texto del artículo 72 de la Ley 975 de 2005 para impartir legalidad a la imputación parcial formulada por la fiscalía, sin embargo, consideró que dicha norma resulta contraria al mismo ordenamiento que integra, en particular con el artículo 1º que consagra como objetivo la consecución de la paz, de modo que la legalidad de la imputación procede porque el impedimento “viola flagrantemente la Constitución Política”.  

Sustentó su pretensión con las siguientes razones:

i) Los hechos confesados por el postulado corresponden a acontecimientos ocurridos con ocasión del accionar de las autodefensas.

 ii) Antes de la vigencia de la Ley 975 el Gobierno Nacional venía adelantando conversaciones y negociaciones con los grupos armados al margen de la ley, en particular con el Bloque Norte de las AUC, tendientes a consolidar el proceso de paz; de modo que el proceso de desmovilización en este caso no puede ubicarse en una fecha determinada, pues los acuerdos iniciaron con antelación a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz.

iii) El postulado ha cumplido con todas las exigencias de la Ley de Justicia y Paz: se desmovilizó y sometió a la ley voluntariamente, ha confesado todos los delitos; no ha eludido la acción de la justicia, ha colaborado eficazmente señalando autores materiales de los crímenes contra quienes se adelantarán investigaciones y el proceso de paz aún no ha terminado.

iv) Consideró que su representado se sometió a unas negociaciones, llegó a unos acuerdos y como consecuencia de ello se le debe cumplir.

v) Alegó que la Ley de Justicia y Paz no se expidió para regir retroactivamente  sino hacia el futuro; citó el principio de derecho procesal según el cual la ley restrictiva o desfavorable no tiene efectos retroactivos.

vi) Atribuyó a un error de redacción inadvertido hasta ahora la limitante de la Ley de Justicia y Paz y pidió que el yerro se corrija por vía jurisprudencial.

vii) Señaló que el artículo 72 de la ley 975 viola también el derecho a la igualdad, porque si dentro de las mismas condiciones se hicieron las negociaciones con los distintos Bloques de las AUC y sólo el Bloque Bananero se desmovilizó en 2006 (sic), se estaría privilegiando a este grupo afectando con la limitación a todos los demás.

viii) Consideró que aplicar la ley tal como está redactada traería como consecuencia la renuncia de todos los integrantes del Bloque Norte a la jurisdicción de Justicia y Paz, ocasionando violación a los derechos humanos por una inadecuada interpretación de la ley, pues si ello ocurre la única alternativa que les queda será la colaboración eficaz y la aceptación de cargos mediante el procedimiento de sentencia anticipada para tratar de obtener algún beneficio, y por ese mecanismo las víctimas no recibirían una reparación integral, entre ellos los menores de edad afectados cuyos derechos están privilegiados en {la Constitución Política.

ix) Estimó que una aplicación exegética de la norma cuestionada vulnera el “contrato social”, en cuyo contexto se materializó el acuerdo con los grupos armados al margen de la ley que favorece a toda Colombia, porque el propósito del mismo es obtener la paz.  

x) Planteó que si se niegan a su representado los beneficios con base en la limitante del artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz, se vulnera la dignidad humana, se desnaturaliza el proceso de paz,  se impide el logro de la paz y llama la atención en cuanto a que sólo el Bloque Norte de las autodefensas “tiene en su haber más de 7.000 muertos conocidos” y las víctimas de las AUC en todo el país suman más de 2 millones.

7. La Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla no accedió a la solicitud de la fiscalía básicamente porque los hechos a que se refiere la imputación parcial son posteriores a la vigencia de la Ley 975 de 2005, norma que es clara, no ha sido derogada y por tanto de obligatorio cumplimiento.

Contra esta decisión  interpusieron recurso de apelación la fiscalía  y el ministerio público. La defensa interpuso reposición y apelación y uno de los apoderados de las víctimas recurrió en alzada.

   

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla en funciones de control de garantías consideró que no era viable la solicitud de la defensa, en el sentido de declarar legalmente imputadas al desmovilizado MARTINEZ OSSIAS las conductas punibles de homicidio, tortura, tratos inhumanos y degradantes y desaparición forzada, habida consideración que los mismos tuvieron ocurrencia el 28 de febrero de 2006, es decir, después de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz conforme lo señala el artículo 72 de dicho ordenamiento. Los fundamentos de la decisión son los siguientes:

Destacó que el artículo 72 de la Ley 975 de 2005 es claro, no deja lugar a dudas, está vigente y por tanto es de obligatoria observancia.

En torno a la solicitud de la defensa en el sentido de inaplicar el artículo 72 de la ley de Justicia y Paz por inconstitucional consideró el a-quo que es una norma vigente en la actualidad, no fue declarada inexequible por la sentencia C-370 de la Corte Constitucional, de modo que se ajusta a la Carta Fundamental; tampoco existe precedente jurisprudencial que la desconozca, y menos aún puede entenderse que la Ley 1106 modificó el mencionado artículo 72 de la Ley 975. Consideró que si el querer del legislador era prorrogar la Ley de Justicia y Paz lo hubiera dicho expresamente, como sí lo hizo con las Leyes 418 de 1997 y  782 de 2002.

Contrario sensu, si se inaplica la norma cuestionada por los sujetos procesales se violaría la Constitución Política, porque no es el criterio del desmovilizado lo que debe prevalecer, no es aquél quien escoge la ley a la que se somete, porque así no se logra una paz sostenible; si no se aplica el término fijado en la norma las desmovilizaciones se harían eternas y no se  lograría la paz, se afectaría también a las víctimas en su expectativa de reparación; por estas razones la Ley de Justicia y Paz tiene un punto final; al aplicar el mencionado artículo se busca la paz sostenible y corresponde exclusivamente al legislador fijar el punto final.

Llamó la atención sobre la diferencia entre los acuerdos de paz y los acuerdos humanitarios, para destacar que el proceso que se está adelantando contra MARTINEZ OSSIAS no tiene nada que ver con un acuerdo humanitario y sí con el proceso de paz negociado con los grupos armados y que supone la terminación definitiva del conflicto armado, de ahí la diferencia entre los objetivos de las Leyes 782/02 y 975/05.

Planteó que si bien en los artículos 60 y 61 de la mencionada ley  el Presidente de la República puede autorizar a sus voceros para  adelantar contactos que permitan llegar a acuerdos humanitarios, ese es un tema distinto al que se ventila en el caso que ocupa, lo que sin embargo no quiere decir que se desconozca la colaboración que ha prestado el desmovilizado.

Sobre el tema de la concordancia entre los artículos 2º y 72 de la Ley 975/05, reconoció que el hecho imputado por la fiscalía en el curso de la audiencia fue cometido durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal y antes de la desmovilización, además MARTINEZ OSSIAS fue postulado y se desmovilizó, sin embargo el problema que subyace es de naturaleza jurídico procesal, las dos normas pertenecen al mismo ordenamiento y lo que debe  dilucidarse  es si se aplica o no la norma contenida en el artículo 72 de la mencionada ley.

Señaló que algunos toman del artículo 2º el aparte donde reza “…que hubieren decidido desmovilizarse…”, para sostener que ese es el ámbito de aplicabilidad temporal de la ley, pero ello es erróneo pues se trata del ámbito de la ley pero referido al procesamiento, a qué sujetos se extiende y cuál es el objeto, mientras que el artículo 72 es muy claro cuando dice “derogatoria y vigencia”.

Afirmó que no comparte la posición de los sujetos procesales, porque la primera norma es anterior y se refiere a aspectos generales, al paso que el artículo 72 de manera especial está referida a la vigencia temporal.

Los criterios de flexibilidad o de ponderación que proponen los sujetos procesales para cobijar con la alternatividad hechos cometidos después de la vigencia de la ley de Justicia y Paz, no los comparte porque extender los beneficios a aquellos casos es darle un alcance que la ley no soporta y conduce a su flagrante desconocimiento; destacó que la ley hizo énfasis en que: “…se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia  y rige a partir de la fecha de su promulgación”.

Subrayó que el artículo primero del Decreto reglamentario 4760 de 2005, referido al ámbito de aplicación de la Ley de Justicia y Paz, trasunta el querer del legislador en fijar una fecha de corte como ámbito de aplicación de los beneficios, señalando que se aplica a las conductas punibles realizadas antes del 25 de julio de 2005.

Sintetizó el fundamento de su decisión en que: (i) La Corte Constitucional no ha declarado la inexequibilidad del artículo 72 de la Ley 975 y (ii) Que dicha norma no fue derogada por la Ley 1106 de 2006.

La aparente antinomia que se predica entre los artículos 2º y 72  de la Ley 975/05 la resolvió a través de las pautas de hermenéutica que seguidamente se exponen:

a. De acuerdo con lo normado en la Ley 153 de 1887, la ley especial prima sobre la ley general y si el artículo 2º de la Ley 975 es ley general prima el artículo 72 que es ley especial. Adicionalmente se tiene que el artículo 72 de la Ley 975 es posterior al artículo 2º del mismo ordenamiento, por modo que también por esta razón prima aquél sobre éste.

b. Conforme a la regla consagrada en el artículo 27 del Código Civil, cuando el texto de la ley es claro no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; de manera que siendo el artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz perfectamente claro no puede desobedecerse.

c. Finalmente acudió también a la gaceta No. 355 del 13 de junio de 2005, donde se publicaron las discusiones en el Congreso de la República sobre la Ley de Justicia y Paz, para concluir que el querer del legislador fue fijar una fecha límite para que cobijara los hechos cometidos con anterioridad a la misma, de ahí que por esta razón es de obligatoria observancia la norma cuestionada.

Con base en ello se declaró sin competencia para conocer de estos hechos y se abstuvo de impartir aprobación a la imputación realizada.

La anterior decisión se notificó en estrados y fue impugnada en apelación por los representantes de la Fiscalía y Procuraduría, así como por los apoderados de las víctimas; el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación que sustentó apoyándose en que:

No comparte la decisión porque advierte un error en el argumento hermenéutico invocado, -ley general cede ante ley especial-, pues la Constitución Política es la matriz de las leyes en Colombia y dentro del marco del Estado de Derecho las leyes deben desarrollarse a partir de la Carta Fundamental, por manera que en el evento de que una ley entre en contradicción con la Constitución se entenderá que esa ley no existe, que es inconstitucional.

Es equivocado el concepto plasmado en la decisión, porque entonces no tendrían razón de ser las normas del Código Penal que prevén rebajas de pena por aceptación de la responsabilidad, ya que esas disposiciones no han sido dictadas para que las personas cometan delitos sino para que sirvan como mecanismo de prevención.

En torno a la intervención del Ministro Sabas Pretelt en los debates de la ley de Justicia y Paz en el Congreso, estimó que defendía una posición política y no jurídica.  Por lo que a su modo de ver la fecha límite que se incluyó en la ley no puede tenerse en cuenta porque se trata de un proceso de paz complejo que no se sabe cuando termina y la Constitución Política obliga a buscar la paz.

La fecha límite desconoce los procesos de paz, es inconveniente y es inconstitucional porque no permite el logro de la paz, que obliga a todos.

La limitante viola los derechos fundamentales de las víctimas, de los niños y de todos los postulados y tira a la basura el esfuerzo de la fiscalía del gobierno y de todos.

Del recurso de reposición se corrió traslado a los restantes sujetos procesales, quienes se pronunciaron básicamente reiterando las mismas razones aducidas previamente en sus intervenciones; la fiscalía citó el pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte del 28 de mayo de 2008 en el radicado 29.560 para afirmar que con esa decisión la Corporación abrió la puerta para que los delitos posteriores a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz y anteriores a la desmovilización, puedan cobijarse con los beneficios allí consagrados.  El doctor Freja Calao, representante de víctimas,  resaltó la conveniencia de una interpretación amplia para evitar que hacia el futuro los desmovilizados oculten los hechos que realizaron luego de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz y antes de su desmovilización, con lo cual se afectaría no solo la verdad, sino también la reparación de las víctimas.

La Magistrada de control de garantías con fundamento en razones similares a las expuestas en su momento decidió no reponer la decisión adoptada, y en consecuencia, concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 3ª de la Unidad de Justicia y Paz, el Ministerio Público, la defensa y los defensores públicos representantes de las víctimas, en el efecto suspensivo para ante la Corte Suprema de Justicia.

INTERVENCIONES  EN AUDIENCIA DE ARGUMENTACION ORAL

1. El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia designado especialmente para intervenir ante esta sede, en su condición de apelante expuso los siguientes argumentos:

Los requisitos de la pena alternativa de acuerdo con la Ley 975/05 son los siguientes: 1) Que el postulado se haya vinculado al grupo armado ilegal antes del 25 de julio de 2005. 2) Que haya cometido los delitos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal. 3) Que se haya desmovilizado individual o colectivamente. 4)  Que sea postulado por el Gobierno y 5) Que la fiscalía previa evaluación considere procedente la aplicación de la pena alternativa.

Consideró que el señor MARTINEZ OSSIAS reúne todos esos requisitos, pues en su criterio la desmovilización puede darse antes o después de la vigencia de la Ley 975 de 2005 y los hechos deben haber tenido ocurrencia antes de la desmovilización y no antes de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, situación que se cumple en este evento porque aquel acto colectivo de dejación de armas se produjo en marzo de 2006.

Señaló que la lectura de la ley en general y en particular la de Justicia y Paz  ya no puede hacerse conforme a la Constitución de 1.886, sino a la luz de los postulados que inspiran el Estado Social y Democrático de Derecho consagrados en la Constitución de 1.991.

Por tanto, no puede interpretarse la ley de la manera que lo ha hecho el a-quo, literalmente, pues ello conduce a vulnerar el proceso de paz.  

En criterio de la fiscalía, la alternatividad penal consagrada en la  ley de Justicia y Paz se aplica a los hechos anteriores a la desmovilización y hasta antes que expire la vigencia de la Ley 1106 de 2006, es decir, en diciembre de 2010, porque se trata de leyes complementarias.

El criterio contrario trae como consecuencia la imposibilidad del proceso de paz con las FARC, pues estima que nadie se desmovilizaría en esas condiciones. Y para reforzar agregó que antes del 25 de julio de 2005 sólo se desmovilizaron 12 grupos armados ilegales y luego de la vigencia de dicha ley lo hicieron 23 frentes con un total de 25.766 hombres.  Por lo que considera que establecer la fecha de corte en la vigencia de la ley de Justicia y Paz traería graves consecuencias para el proceso de paz.

2. El Ministerio Público en condición de impugnante planteó la revocatoria de la decisión apelada y la aprobación de la imputación con base en dos argumentos:

El primero relativo a la vigencia de la ley. Sobre el particular se refirió a un reciente fallo de la Corte Constitucional donde se dijo que el vigor de la norma es un problema del legislador, pues el Congreso es quien tiene esa facultad de configuración y puede establecer la vigencia de la ley. El segundo punto tiene que ver con el texto del artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz, pues tal como aparece redactado permite entender que los hechos cobijados por la alternatividad son los cometidos antes de su promulgación.

Pero, para que el proceso de paz sea viable es necesario verificar la eficacia de la ley frente casos como el de Martínez Ossías, pues antes de entrar en vigencia la Ley 975 de 2005 el Gobierno venía adelantando negociaciones con los grupos alzados en armas y sólo se desmovilizaron 14 grupos acatando los acuerdos con el Gobierno y después de la vigencia de la ley lo hicieron 25 Bloques que no quedarían cobijados con la pena alternativa.

La solución al caso la concibe aplicando lo que denominó “un debido proceso combinado”, porque hay unos acuerdos con los grupos armados de las AUC que es necesario tener en cuenta para hacer viable los presupuestos de expectativa de paz, los compromisos adquiridos con las AUC, la impunidad y hacer efectivos los postulados de verdad, justicia y reparación, y logro de la paz, por lo que pide una interpretación ponderada de la ley.

Estimó que no puede hacerse una interpretación exegética de la ley y concluyó sosteniendo que el límite de aplicación de la alternatividad lo fijó la Ley 1106 de 2006.

3. El defensor de Omar Enrique Martínez Ossías,  en su rol de impugnante demandó la revocatoria de la decisión de primera instancia y que se apruebe la imputación parcial realizada por la fiscalía.

Inició haciendo una remembranza del proceso de paz con las AUC y su cronograma de desmovilización, para señalar que tal proceso de paz  culminó con la expedición de la Ley 975 de 2005, que no entró en vigencia en la fecha de su promulgación sino que tuvo un período de “vacancia”, situación que no puede atribuirse a los desmovilizados.

Señaló que la situación que actualmente se le plantea a su representado MARTINEZ OSSIAS es común a más de veinticinco mil desmovilizados, pero no solo a ellos, sino a los miles de integrantes de grupos armados al margen de la ley que por una u otra razón aún no se han desmovilizado.    

Afirmó que si bien el artículo 72 de la Ley 975 de 2005 consagró una condición que impediría impartir legalidad a la imputación parcial formulada por la fiscalía, dicha norma resulta contraria al ordenamiento del que hace parte, en particular con los artículos 1º y 2º que consagran como último objetivo la consecución de la paz, de modo que la legalidad de la imputación procede porque el impedimento viola la Constitución Política y el remedio debe dárselo la jurisprudencia.

Propugna porque se revoque la decisión de primera instancia porque los hechos confesados por el postulado corresponden a acontecimientos ocurridos “durante y con ocasión” de la pertenencia al grupo armado y antes del 25 de julio de 2005 el Gobierno Nacional venía adelantando conversaciones y negociaciones con las AUC tendientes a consolidar el proceso de paz, el cual no ha terminado porque aún no se ha dictado la primera sentencia; de modo que el proceso de paz no puede entenderse a partir de una fecha determinada sino que es menester mirarlo en su integridad, considerando los diálogos y acuerdos pues sólo a través de ellos se logró la desmovilización y en ese camino es posible obtener la reconciliación.

Pide tener en cuenta que la condena que enfrenta su representado en el trámite de Justicia y Paz no consiste sólo en 8 años de reclusión en la cárcel, ni los cuatro años posteriores de libertad vigilada, sino que afronta una “cadena perpetua extramural” porque no podrá volver a delinquir, de modo que no resulta ser cierto que se impondrán penas benignas.

Demandó una interpretación de la ley acorde con todo el ordenamiento jurídico y no una aplicación aislada de la norma, e indicó que acá existe un problema de interpretación de la ley, por lo que se refirió a los métodos de hermenéutica para concluir que la Ley de Justicia y Paz debe aplicarse conforme al sistema exegético de interpretación haciendo énfasis en el análisis semántico, acompañado del método histórico, porque a su modo de ver son los que desentrañan el querer del legislador.

Destacó que MARTINEZ OSSIAS ha cumplido rigurosamente con todas las exigencias de la Ley de Justicia y Paz, el grupo al que pertenecía se desmovilizó y no ha vuelto a delinquir, además de haber confesado todos los delitos incluyendo los hechos por los que hoy se celebra ésta audiencia, por lo que pide no excluir a su representado del proceso de Justicia y Paz.

Consideró que la interpretación restrictiva de la ley no propicia la búsqueda de la verdad o de la paz, al contrario, desestimula la desmovilización de otros miembros de grupos alzados en armas.

Insistió en que la ley restrictiva o desfavorable no tiene efectos retroactivos.

Consideró que la aplicación del artículo 72 de la ley 975 tal como está consagrado entraña desigualdades frente a los postulados, a las víctimas, a la verdad y a la justicia, porque habrían unos desmovilizados de mejor categoría que otros.

La consecuencia inmediata de una aplicación restrictiva de la ley sería la renuncia de su representado y todos los demás postulados, porque esa sería la opción menos grave a una doble imposición de pena: La alternativa y la ordinaria por los hechos ocurridos luego del 25 de julio de 2005, que es hacia donde conduce la interpretación restrictiva de la norma prevista en el artículo 72.

Aludió al caso del desmovilizado WILSON SALAZAR CARRASCAL, para sostener que la Sala Penal de la Corte ya admitió la procedencia de alternatividad penal para delitos ulteriores a la vigencia de la Ley de Justicia y Paz.  Además que en todos sus pronunciamientos se ha referido a los delitos cometidos “durante y con ocasión” de la pertenencia al grupo y como el límite temporal de ellos va hasta la desmovilización, ésta es la condición que ha de primar frente a la alternatividad.

4. Omar Enrique Martínez Ossías no hizo uso del derecho a intervenir.

En desarrollo de la audiencia y ante la inasistencia del apoderado de las víctimas recurrente: Dr. FREJA CALAO, la Sala declaró desierto el recurso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005 en concordancia con el artículo 178 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación proviene del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla. 

PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO

El interrogante que la Sala debe dilucidar en este caso es: ¿Proceden las imputaciones en el marco de la alternatividad penal cuando se refieren a hechos ocurridos con posterioridad a la Ley 975 de 2005?

El artículo 72 de la Ley 975 de 2005 consagró el tema de la vigencia y derogatorias, señalando textualmente lo siguiente:

“La presente ley deroga todas las disposiciones que le resulten contrarias. Se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación”.

En síntesis los sujetos procesales plantearon las siguientes críticas a la disposición legal enunciada:

La disposición legal fue modificada por la Ley 1106 de 2006, norma que fijó término para adelantar desmovilizaciones hasta diciembre de 2010, hasta esa fecha los miembros de grupos armados ilegales pueden obrar de conformidad y obtener todos los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

La norma contradice disposiciones del mismo ordenamiento, en particular el artículo 2º, de modo que su interpretación debe hacerse en forma flexible y no restrictiva aplicando para ello el principio pro homine.

 El principio de complementariedad enunciado en la Ley 975 de 2005 y el contenido del artículo 2º de la misma ley convierten el acto de desmovilización, así como los diálogos y acuerdos, en elementos determinantes para la procedencia de la pena alternativa, de ahí que muchos grupos se hayan desmovilizado después de la vigencia de la mencionada ley.

La interpretación rígida de la norma desconoce los acuerdos de paz suscritos entre el Gobierno y las AUC, lo que se traduce en afectación de derechos fundamentales de los postulados y de las víctimas a la verdad y reparación, al paso que se impide el logro de la paz, por lo que deviene en inconstitucional.

Se trata de una norma intrascendente que se consignó en el ordenamiento por un error de redacción que debe corregirse por vía jurisprudencial; a renglón seguido el mismo sujeto procesal adujo que la limitante obedeció a razones políticas y no jurídicas.

La hermenéutica aplicada en la decisión es equivocada por que las leyes deben someterse a la Constitución, de modo que cualquier conflicto se resuelve aplicando la norma superior.

Para dar una respuesta al problema jurídico planteado y en ese camino a los argumentos de los sujetos procesales que propugnan por la tesis de inaplicar la norma cuestionada, la Sala se permite hacer las siguientes precisiones:

1. Indudablemente la norma cuestionada es una disposición que hace parte del ordenamiento legal vigente, en concreto de la Ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz-, referida de manera especial a la vigencia y derogatorias.

2. No puede considerarse cierta la afirmación de que la Ley 1106 de 2006 que prorrogó la vigencia de la ley 418 de 1999, a su vez prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 784 de 2002, introdujo modificaciones a los artículos 2, 10, 11, 25, 62, 72 de la ley 975 de 2005; para corroborarlo basta confrontar el texto del mencionado ordenamiento.  

2.1 La Ley 1106 de diciembre 22 de 2006 publicada en el diario oficial No. 46.490 de la misma fecha, prorrogó por el término de cuatro (4) años la vigencia de varias de las disposiciones de las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 y “se modifican algunas de sus disposiciones”.  El artículo séptimo de la citada ley se refiere a su vigencia indicando que lo será por cuatro años a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Indudablemente las disposiciones de la Ley 975 de 2005 no se oponen a la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006, sino que se complementan.

En efecto, las reglas previstas en las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006 y la Ley 975 de 2005, funcionan como normas complementarias. Así lo consagró expresamente el Legislador en el artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz al estipular que: “…Complementariedad. Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal”.  

Además los objetivos de dichos ordenamientos encaminados a: “facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley” y “dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales”, si bien en sentido estricto difieren indudablemente guardan una relación no excluyente.

Ahora bien, sobre la base de esa complementariedad de las leyes no puede sostenerse que los diálogos y acuerdos entre las partes en conflicto o la desmovilización, aisladamente considerados, garantizan o constituyen elemento primordial de acceso a los beneficios de pena alternativa, indulto, cesación de procedimiento,  preclusión de la investigación, resolución inhibitoria, o suspensión condicional de la pena,  porque tanto la Ley 782 de 2002 como la 975 de 2005 consagraron procedimientos y condiciones administrativas y judiciales que deben agotarse con absoluto rigor para el otorgamiento de los beneficios jurídicos que contemplan.  

Así lo dijo la Corte Constitucional al abordar el estudio de la Ley 975 de 200:

“Es decir, no contiene la Ley 975 de 2005 una disposición que exonere al delincuente del cumplimiento de la sanción penal. Si bien es verdad que se le hace objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso que el existente en el Código Penal -si se cumplen por el infractor unos requisitos determinados en relación con las víctimas y por la colaboración con la administración de justicia-, lo cierto es que, aun así, no desaparece la pena. Esta se impone, pero el procesado puede -con estricta sujeción a los requisitos y condiciones que el legislador señaló- hacerse acreedor a un beneficio que podría reducirle la privación de la libertad por un tiempo, sin que ésta desaparezca, beneficio que será objeto de análisis detenido posteriormente en esta misma providencia.”

2.2 Por otra parte, como ha tenido oportunidad la Corte de advertirlo en múltiples pronunciamiento, existen sustanciales diferencias entre los ordenamientos mencionado, que se destacaron en el siguiente pronunciamiento:

“1. El Estado colombiano, con el objetivo de alcanzar la desmovilización de los grupos armados ilegales y la consolidación de un proceso de paz, ha diseñado diversos mecanismos y proferido distintas normas, entre las que se destacan:

-. Ley 418 de 1997 (diciembre 26), “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.”

Como dicha Ley tenía una vigencia de dos años a partir de su promulgación y no alcanzaron a lograrse sus cometidos, fue prorrogada sucesivamente, con la Ley 548 de 1999 y con la Ley 782 de 2002, normas éstas que, a su vez, introdujeron algunas modificaciones.

-. La Ley 782 de 2002, contempla el indulto, como beneficio posible para los condenados con sentencia ejecutoriada; y para los procesados, según el estadio procesal, la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento. (Artículos 23 y 24, que modificaron los artículos 57 y 60, respectivamente, de la Ley 418 de 1997”).

Esos beneficios están previstos para conductas constitutivas de delito político, salvo actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión. (Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificada Ley 782 de 2002).

Como lo estipula la misma Ley 782:

“Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite, quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos legales, observando el principio de celeridad.” (Artículo 60, Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 782 de 2002.)

Como se observa, quien aspire a los beneficios de la Ley 782 de 2002, debe iniciar el trámite correspondiente ante el Ministerio del Interior y de Justicia, con el lleno de los requisitos que esa norma exige. Sólo después de ese trámite, la autoridad judicial competente, en ejercicio de sus funciones, determinará si el beneficio concreto (indulto, resolución inhibitoria, preclusión o cesación) es o no procedente.

(…)

2. Vino posteriormente la Ley 975 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones.”

La Ley 975 de 2005, denominada comúnmente “de justicia y paz”, no prevé beneficios como el indulto, la resolución inhibitoria, la preclusión o la cesación de procedimiento; sino una pena simbólica alternativa, muy inferior a la que correspondería a los delitos si se juzgaran por fuera del proceso de paz con la legislación ordinaria.

Quien pretenda los beneficios que la Ley 975 de 2005 ofrece, debe sujetarse a los requisitos establecidos en los artículos 10° y siguientes de la misma; y son competentes para su conocimiento, exclusivamente la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz -en primera instancia-.

3. Con relación a la diferencia de los beneficios que estatuyen la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005, en auto del 28 de septiembre de 2006, la Sala de Casación Penal indicó:

“Una segunda conclusión que se deriva de la filosofía de la ley 975 de 2005, es la de que la amnistía, el indulto y otros beneficios establecidos en la ley 782 de 2002, se rigen por lo dispuesto en esta última legislación, como lo reafirma el aparte final del artículo 2 de la ley primeramente mencionada en los siguientes términos:

'La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

“Lo anterior, porque la ley 975 de 2005 regula un proceso específico dentro del modelo propio de una justicia de transición que debe concluir ordinariamente con una sanción, a diferencia de lo que ocurre con la 782 de 2002 define procedimientos destinados a la realización del indulto (por parte del Gobierno), la amnistía, la inhibición de la investigación o la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, según sea el caso, con intervención de las autoridades judiciales (fiscales o jueces).

(…)

Por manera que incurren en error trascendental quienes argumentan que la prórroga dispuesta en la Ley 1106 de 2006 para las disposiciones de las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 hasta el 21 de diciembre de 2010, también afecta a la Ley 975 de 2005 -incluido el artículo 72- porque, se insiste, son ordenamientos diferentes con objetivos relacionados pero diversos y con ámbitos de aplicación también distintos.

3. El tema de los acuerdos humanitarios regulados en el artículo 60 de la Ley 975 de 2005 utilizado para apoyar la misma teoría de prórroga de la vigencia de las normas que facultan las desmovilizaciones hasta el año 2010, deja en evidencia una total confusión conceptual sobre la materia, pues no pueden mezclarse las nociones de acuerdos humanitarios,  acuerdos de paz y alternatividad.

Este último concepto viene dado por el Legislador en el artículo 3º de la Ley de Justicia y Paz en los siguientes términos: “Alternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada en la sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización.  La concesión del beneficio se otorga según las condiciones establecidas en la presente ley”.

Al paso que los acuerdos humanitarios en general y en particular los autorizados en el Capítulo XI de la Ley de Justicia y Paz, si bien pueden conducir a un mecanismo alternativo de sanción penal, es de su esencia que responden a un proceso de diálogo y encuentro entre las partes en conflicto; desde esa óptica el acuerdo humanitario es un concepto más amplio que el simple intercambio humanitario o canje con el que suele confundirse. Exige el acuerdo humanitario un encuentro entre el Gobierno y los representantes del grupo armado ilegal con intermediación o no de veeduría internacional; para materializar el encuentro se requiere de un lugar especial concertado previamente donde las partes estén desarmadas y por regla general con la garantía de organismos internacionales. La finalidad primordial del acuerdo humanitario, conforme a la experiencia histórica universal, ha sido por ejemplo -y respetando el umbral de protección- buscar una solución consensuada a la injusta privación de la libertad de los civiles, desmontar el secuestro como arma del conflicto; sacar a los menores de las filas, evitar la ejecución de actos de genocidio, terrorismo y barbarie o la utilización de armas no convencionales, con lo que se busca humanizar el conflicto. El acuerdo humanitario permite el planteamiento de diversos temas que eventualmente pueden  conducir a la firma de un acuerdo de paz que es otro concepto diferente y pone fin al conflicto.

Por manera que no puede en el caso presente invocarse la obligación del Gobierno de garantizar el derecho a la paz y la facultad del Presidente de la República para llegar a acuerdos humanitarios, con el propósito de desconocer la vigencia y eficacia del artículo 72 del citado ordenamiento, porque el escenario planteado hoy en el caso de OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS es diferente al acuerdo humanitario y corresponde a la fase subsiguiente a los acuerdos de paz logrados con las AU, es decir,  el trámite del procedimiento de Justicia y Paz encaminado a obtener su contribución a la consecución de la paz nacional, su colaboración con la justicia y el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de las conductas punibles cometidas durante y con ocasión a su pertenencia al grupo, la garantía de no repetición y la reparación integral de las víctimas, previo el cumplimiento de las exigencias de la ley será lo que permita la concesión del beneficio de la pena alternativa, actuación jurisdiccional que excluye la mencionada potestad del Jefe del Estado.

4. De igual modo es desacertado sostener como argumento adicional la tesis de flexibilidad de la norma criticada, que los artículos 25 y 2º de la Ley 975/05 consagran la solución a los casos de conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometidos fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión, excluidas de los beneficios a que se refiere la Ley 418 de 1997, en la medida que pueden ser investigadas y juzgadas conforme a las normas vigentes al momento de la comisión del delito y con ocasión de la postulación que haga el Gobierno Nacional para la obtención de la alternatividad, pues dichas normas realmente se refieren a dos temas diferentes: de un lado el artículo 2º de la Ley 975 prevé que la reinserción a la vida civil de los beneficiarios de la amnistía e indulto u otro beneficio contemplado en la ley 782 de 2002 se rige por lo dispuesto en dicha ley; mientras que el artículo 25 está referido a “Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia de alternatividad o al indulto”, vale decir, a hechos no confesados por el desmovilizado en el trámite del proceso de justicia y paz  y estipula como consecuencia que deben investigarse y juzgarse conforme a la ley vigente al momento de la comisión de las mismas, excluyéndolas obviamente de los beneficios mencionados. Dice el texto legal:

“Si los miembros de los grupos armados al margen de la ley que recibieron los beneficios de la ley 782 de 2002 o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilización, estas conductas serán investigadas  y juzgadas por las autoridades competentes  y las leyes vigentes al momento de la comisión de esas conductas.

Con todo, el caso planteado a la Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla en la audiencia del 4 de diciembre de 2008 es diferente a la hipótesis consagrada en la norma en cita, porque al postulado MARTINEZ OSSIAS la fiscalía le imputó unas conductas punibles que él confesó en su reciente versión, pero cuya ocurrencia es posterior a la Ley de Justicia y Paz.

5. Otro punto sobre el que la Sala debe hacer claridad tiene que ver con el acto de la desmovilización, los diálogos y acuerdos de paz como pasos previos a la alternatividad penal. Esos acontecimientos por sí mismos no dan derecho a obtener los beneficios  consagrados en la Ley 975 de 2005, ni el momento en que se materializa la desmovilización puede considerarse como plazo límite para que las conductas punibles cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo queden cobijadas por el beneficio de la alternatividad, es necesario que el postulado cumpla “con estricta sujeción a los requisitos y condiciones que el legislador señaló”, como lo indicó la sentencia de la Corte constitucional C-370 de 2006, de modo que el cumplimiento cabal de esas exigencias condiciona la procedencia del beneficio.

El hecho de que antes de la vigencia de la Ley 975 de 2005 el Gobierno Nacional hubiese adelantado contactos,  conversaciones y negociaciones con los grupos armados al margen de la ley, en particular con el Bloque Norte de las AUC, tendientes a consolidar el proceso de paz, en modo alguno tiene el efecto de convertir la desmovilización de los miembros de ese grupo armado ilega en acto derogatorio del mandato contenido en el artículo 72 del citado ordenamiento, ni la fecha en que se materializó ese acontecimiento tiene la virtud de cobijar con el beneficio de alternatividad las conductas punibles cometidas por el grupo después del 25 de julio de 2005; porque, se insiste, el fundamento de la pena alternativa lo constituye la contribución a la paz nacional, la colaboración con la justicia, el esclarecimiento de la verdad, la garantía de no repetición y la reparación de las víctimas, previo el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley, incluida la condición prevista en el artículo cuestionado, según está ordenado expresamente en los artículos 3º de la Ley 975/05 y 2º del Decreto reglamentario 3391 de 2006.

Si esto es así, entonces los requerimientos que enunció la fiscalía para merecer el beneficio de alternatividad claramente resultan insuficientes; una simple revisión de la Ley 975 de 2005 y sus Decretos Reglamentarios 4760 de 2005 y 3391 de 2006 permiten inferir que los condicionamientos son precisamente los siguientes:

1. Haber estado vinculado a un grupo armado organizado al margen de la ley (arts 1 y 2 Ley 975/05).
2. Ser autor o partícipe de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a dichos grupos, que no estén cobijados por los beneficios previstos de la Ley 782 de 2002 (art. 2 Ley 975/05).
3. Manifestación escrita de voluntad ante el Gobierno de ser postulado para acogerse al procedimiento y beneficios de la ley 975 de 2005, declarando bajo juramento el compromiso de cumplir las exigencias previstas en los artículo 10 y 11 de la misma según  corresponda (art. 3 Decreto 4760/05)

Según sea el cas

4. : Desmovilización y desmantelamiento del grupo armado ilegal en cumplimiento de acuerdos con el Gobierno Nacional (art. 2 y 10.1 Ley 975/05) o desmovilización y dejación de armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional (arts. 2 y 11.3 Ley 975/05).
5. Entrega de bienes producto de la actividad ilegal (art. 10.2 y 11.5 Ley 975/05).
6. Cesación de toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos, libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita o cesación de toda actividad ilícita, según se trate de desmovilización colectiva o individua (10.4 y 11.4 Ley 975/05).
7. Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o enriquecimiento ilícito, o la actividad individual no haya tenido como finalidad las mencionadas conductas punibles (arts. 10.5 y 11.6 Ley 975/05).
8. En caso de desmovilización colectiva que se haga entrega de todos los menores de edad reclutados al ICBF (art. 10.3 Ley 975/05).
9. En caso de desmovilización colectiva que se liberen las personas secuestradas en poder del grupo (art. 10.6 Ley 975/05).  
10. En caso de desmovilización individual que se suscriba acta de compromiso con el Gobierno Nacional (art.11.2 Ley 975/05).
11. En caso de desmovilización individual entregar información o colaborar con el desmantelamiento del grupo al que perteneció (art. 11.1 Ley 975/05).
12. Postulación por parte del Gobierno Nacional (art. 3 Decreto 4760/05).
13. Rendir versión libre (art. 5 Decreto 4760/05) que permita el establecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo (art. 2 Decreto 3391/06).
14. Ratificación ante el fiscal de la voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005 (art. 1º Decreto 2898/06)
15. Contribuir decididamente a la reconciliación nacional -paz nacional- (arts. 2  Ley 975/05; 3, 8 Decreto 4760/05 y 2 Decreto 3391/06).
16. Colaborar efectivamente con la justicia en el esclarecimiento de los delitos (art. 29 Ley 975/05).  -logro del goce efectivo del derecho de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición- (arts. 3 y 8 Decreto 4760/05 y 2 Decreto 3391/06).
17. Promesa de no incurrir en nuevas conductas punibles -garantía de no repetición- (parágrafo 4 art.3 Decreto 4760/05 y art. 2 Decreto 3391/06).
18. Reparar a las víctimas (arts. 42 y 44 Ley 975/05; 3 y 8 Decreto 4760/05 y 2 Decreto 3391/06).
19. Compromiso de contribuir con su resocialización a través de trabajo, estudio o enseñanza (art. 29 Ley 975/05; 3 y 8 Decreto 4760/05).
20. Promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al cual perteneció (art. 29 Ley 975/05).
21. Que se trate de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005 -25 de julio- (art. 72) y, en caso de conductas de ejecución permanente, que el primer acto se haya producido antes de la vigencia de la mencionada ley (art. 26 Decreto 4760/05).

6. En torno al tema de la interpretación amplia o flexible del artículo 72 de la Ley 975 de 2005, por la que propugnan los apelantes, es necesario señalar que la invocación del artículo 26 del Decreto 4760/05 para apoyar la pretensión constituye un desacierto, pues el efecto de dicha norma es precisamente contrario ya que refuerza el criterio según el cual el legislador quiso establecer una fecha límite para cobijar las conductas punibles con el beneficio de la alternatividad penal; basta la simple lectura de la disposición legal para corroborar el aserto:

 “… cuando se trate de conductas punibles de ejecución permanente, la ley 975 solamente será aplicable en aquellos eventos en que la consumación, materializada con el primer acto, se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Esta interpretación está acorde además con la decisión que adoptó esta misma Sala el 24 de mayo de 2008 en el radicado 29.560, pues el primer acto del delito de concierto para delinquir agravado que se imputó a Wilson Salazar Carrascal, es decir el de su vinculación a las AUC, tuvo ocurrencia antes del 25 de julio de 2005, fecha de vigencia de la Ley de Justicia y Paz.

7. La interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte al artículo 72 de la Ley 975 de 2005, no puede desconocer su tenor literal, posición que consulta no solo el querer del legislador, tal como se infiere de la claridad del texto legal y de las discusiones del proyecto de ley en el Congres

, sino que atiende la política criminal especial de justicia restaurativa concebida por el Estado para la transición hacia el logro de una paz sostenible, y privilegia ante todo los derechos fundamentales de los residentes en Colombia sin distingo -en particular la población más vulnerable-, sin desconocer tampoco el objetivo de facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos armados ilegales, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, previstos en la Ley de Justicia y Paz y sus decretos reglamentarios, todo ello en el marco de los acuerdos de paz suscritos por el Gobierno con los representantes de los grupos de las Autodefensas Unidas de Colombia, quienes desde el 15 de julio de 2003 se comprometieron a cesar las hostilidades, acuerdo ratificado en mayo de 2004 junto con el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícita

.

Quiere la Corte insistir en que la interpretación que hace de la norma en comento no desconoce los acuerdos de paz que el Gobierno suscribió con representantes de los grupos armados ilegales, pues no se tiene duda que los aspectos sustanciales de las negociaciones que concluyeron con los acuerdos de paz, la desmovilización y desmantelamiento de las Autodefensas Unidas de Colombia en sus distintos Bloques y Frentes, aparecen reflejados en la Ley de Justicia y Pa

 y especialmente aquel relativo al plazo para cobijar las conductas con el beneficio de alternatividad a que se refiere el artículo 72.

8. De igual modo es necesario insistir en que el segundo inciso del artículo 17 de la Ley 975 de 2005 no está referido específicamente al ámbito temporal de aplicación de la ley, sino a la versión libre y confesión, tema que desarrolla dicha norma señalando sus características, de modo que la interpretación que se hace para sustentar la impugnación resulta parcelada, porque desconoce la vigencia del artículo 72 que de manera especial se refiere al plazo que el Legislador fijó para aplicar a las conductas el beneficio de alternatividad, norma que no constituye error de redacción, hace parte del ordenamiento, está vigente y es de obligada observancia.

9. Tampoco la Sala advierte contradicción entre el contenido del artículos 72 de la ley 975 de 2005 y aquellas disposiciones que mencionan el acto de desmovilización –entre otros los artículos 2º, 17º-, precisamente por la especificidad de materia que aborda cada uno de ellos; sólo el primero  alude concretamente al término para que proceda el beneficio, aspecto reforzado en el artículo 26 del Decreto reglamentario 4760 de 2005 referido a la misma materia pero en cuanto a las conductas de ejecución permanente, exigiendo que el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la ley 975 de 2005.

10. En ese mismo orden de ideas, el  Decreto 3391 de 2006 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005”, en su artículo primero se refiere al objeto y ámbito de aplicación de la ley; en el segundo inciso prescribe que los beneficios penales previstos en la ley 975 de 2005 se aplicarán a las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley que hayan decidido desmovilizarse  y contribuir a la reconciliación nacional, “respecto de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, cuando estos no queden cobijados por los beneficios jurídicos de que trata la Ley 782 de 2002, sea que respecto de tales hechos curse o no investigación judicial de cualquier índole o se haya proferido sentencia condenatoria”.

El artículo 22 del mencionado decreto expresamente suprimió los artículos 1º, inciso 3º del artículo 5 y el inciso 2º de su parágrafo, inciso 6º del artículo 8º, artículo 7º, 12, 13, inciso 2º del artículo 14 del Decreto 4760 de 2005 y las demás disposiciones que le sean contrarias, dejando vigente el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005 que es concordante con el artículo 72 de la Ley 975 de 2005.

De manera que el hecho de no haber enumerado el Legislador en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 3391 de 2006 todas las condiciones que la Ley de Justicia y Paz prevé para el otorgamiento de la alternatividad penal, no quiere decir que este decreto reglamentario redujo dichas exigencias sólo a: (i) la vinculación al grupo armado ilegal, (ii) la desmovilización, (iii) la contribución a la reconciliación nacional, (iv) que se trate de conductas punibles cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo y (v) que no queden cobijadas por los beneficios a que se refiere la ley 782 de 2002, pues nótese que el segundo inciso del artículo 2º del decreto en cita al referirse a la naturaleza de la Ley de Justicia y Paz, estableció que: “ La contribución a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, la garantía de no repetición  y la reparación de las víctimas, previo el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley, constituyen el fundamento de la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa” y precisamente el término contenido en el artículo 72 de la Ley 975 es una de las condiciones de procedibilidad del beneficio.

Si el Legislador no hubiera querido señalar expresamente un límite temporal para las conductas punibles que cobijaba con el beneficio de alternatividad, sencillamente no habría incluido este aspecto en los artículos 72 de la Ley 975 de 2005 y 26 del Decreto 4760 del mismo año, o de ser cierto que tales disposiciones legales entrañan contradicción con el ordenamiento que integran, al expedir la ley 1106 de 2006 habría derogado el artículo 72 cuestionado o al momento de dictar el Decreto reglamentario 3391 de 2006 habría hecho lo propio con el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005.

11. Para abundar en razones es importante conocer el criterio de la Corte Constitucional, expuesto en la sentencia C-1199 de 200 conocida a través del comunicado de prensa No. 53 de diciembre 4 de 2008, a propósito del problema de la vigencia de la ley 975 de 2005 regulada en el artículo 72, donde dijo:

“1.        Norma acusada

LEY 975 DE 2005

(julio 25)

     

         por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

Artículo 2°. (…)

[…]

Artículo 72. Vigencia y derogatorias. La presente ley deroga todas las disposiciones que le resulten contrarias. Se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación.

 

2.        Problemas jurídicos planteados

Le corresponde a la Corte resolver (i) si procede un pronunciamiento de fondo respecto de la supuesta inconstitucionalidad de ciertas interpretaciones del concepto de “reconciliación nacional” incluido en los artículos 2º, 4º y 48 de la Ley 975 de 2005; (ii) si hay lugar a una decisión de fondo respecto de la constitucionalidad de cierta interpretación relativa al momento de entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, prevista en el artículo 72 de esta ley; (iii) si la inclusión de los servicios sociales ofrecidos por el Gobierno a las víctimas dentro de los conceptos de reparación y rehabilitación, recorta el derecho de las víctimas a la reparación integral.

 

Decisión

 (…)

Tercero.- Declarar exequible la expresión “rige a partir de la fecha de su promulgación” contenida en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, en el entendido de que el derecho a los beneficios se obtiene a partir del cumplimiento de todos los requisitos establecidos en las normas pertinentes de dicha ley, de conformidad con la interpretación constitucional fijada en la sentencia C-370 del 8 de mayo de 2006 y demás sentencias sobre tales disposiciones.

 

(…)

 Por último, la Corte reafirmó que dada la ausencia de precepto constitucional que regule el tema, la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, por lo que en principio no es dable que el juez constitucional u otra autoridad cuestionen el alcance de esta decisión. Sin embargo, bien puede ocurrir que las reglas establecidas por el legislador generen una situación de discriminación a afecten de manera directa e injustificada otra regla o valor superior que conduzca a su inexequibilidad. En el caso concreto de la regla establecida en el artículo 72 de la Ley 975 de 2005, la Corte encontró que la disposición según la cual esta ley ”rige a partir de la fecha de su promulgación”, no puede entenderse en el sentido de que se aplique de manera automática, sino que los beneficios que establece sólo son aplicables a partir del momento en que se cumplen todos los requisitos previstos en la propia ley y de conformidad con la interpretación constitucional fijada en la sentencia C-370/05 y demás sentencias que se han proferido sobre la constitucionalidad de tales requisitos. (…)”

Si bien el pronunciamiento no se refiere puntualmente a la parte de la norma que los sujetos procesales vienen cuestionando en este caso, ciertamente toca contenidos que les son comunes, como que ambos tratan el tema de la aplicación temporal de la ley, y si la competencia para la regulación de aspectos de tal índole corresponde exclusivamente al legislador como viene de ratificarlo la sentencia de la Corte Constitucional aludida, deviene desacertado afirmar que tal norma riñe con la Constitución Política, porque en últimas fue el Congreso quien prevalido de la facultad de configuración legislativa estableció la fecha límite que tanto se cuestiona.

Desafortunado resulta entonces el argumento que sostiene que la Ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006 dio un plazo para las desmovilizaciones de los miembros de los grupos armados ilegales hasta diciembre de 2010, imponiendo una interpretación amplia del artículo 72 de la ley 975 de 2005 para que, sin consideración alguna a la época de la ocurrencia de las conductas punibles, los futuros desmovilizados se beneficien de las prerrogativas de la Ley de Justicia y Paz. Sostener semejante desafuero equivale a extender una patente de corso a los miembros de los grupos armados al margen de la ley que hoy continúan delinquiendo en todo el territorio naciona

, para que hasta el 21 de diciembre de 2010 ejecuten toda suerte de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio u homicidios fuera de combate contra inermes habitantes del territorio patrio y sólo pueda aplicárseles una pena simbólica.

Un alcance interpretativo como el propuesto no tiene precedente en el ámbito de la aplicación de la justicia transicional en el mundo; entraña condonar dolos futuros lo que no solo auspicia la violación a los derechos y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, sino que se lleva de tajo el principio fundante de respeto a la dignidad humana, al paso que desnaturaliza los fines para los que fueron instituidas las autoridades de la República, así como los relativos a la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, además de enviar a la comunidad un pésimo mensaje traducido en que hasta las postrimerías del año 2010 resulta menos grave desde el punto de vista de las consecuencias sancionatorias de la conducta ejecutar un delito de genocidio que incurrir en un falso testimoni.

Es importante aclarar en este punto que las desmovilizaciones de los miembros de grupos armados al margen de la ley, evidentemente son procedentes dentro del marco de la ley 1106 de 2006 hasta el 21 de diciembre de 2010, pero lo que es perfectamente claro para la Corte es que, sin excepción alguna, los hechos cobijados por la alternatividad penal consagrada en la conocida “Ley de Justicia y Paz” deben haber tenido ocurrencia antes del 25 de julio de 2005.

12. La reconciliación entre los colombianos, la reincorporación a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley y la convivencia pacífica, en tanto derecho y deber de obligatorio cumplimiento para todos, no son logros realizables a cualquier costo, pues pretender que las condiciones del proceso de Justicia y Paz las fije el desmovilizado bajo el chantaje de la renuncia masiva a la justicia transicional o el rechazo a futuras desmovilizaciones entraña una claudicación intolerable de la justicia frente a quienes desconocieron la dignidad humana, demostraron que la imaginación del hombre no tiene límites a la hora de infligir dolor a sus semejantes y sumieron el país en un baño de sangre del que aún no se repone.

13. No se desconoce que el postulado OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS ha cumplido algunas de las exigencias de la Ley de Justicia y Paz, y seguramente las conductas punibles imputadas en su condición de autor o partícipe ocurridas antes del 25 de julio de 2005, podrían estar cobijadas por el beneficio de alternatividad penal, pero no debe comportar duda para los operadores de la justicia transicional que los hechos comprendidos en la imputación parcial realizada el 4 de diciembre de 2008 contra MARTINEZ OSSIAS, por tratarse de conductas punibles sucedidas luego de la vigencia de la ley, no están cobijados por la pena alternativa y por tanto no procede la imputación por ellas en el contexto de Justicia y Paz.

14. Sostener que el artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz prevé una aplicación retroactiva de la ley restrictiva que impone su inobservancia, es un argumento que encierra una seria equivocación en materia de derecho procesal; la vigencia de la ley inicia, como lo dispuso expresamente el Legislador en el artículo 72 “…a partir de la fecha de su promulgación”, acto que se cumplió en el diario oficial No. 45.980 del 25 de julio de 2005; entonces lo que percibe la Sala es una grave confusión en el impugnante sobre los temas de la vigencia de la ley en el tiempo y su ámbito material de aplicación que son aspectos diferentes, pues mientras el primero está referido al término a partir del cual comienza a regir la ley, el segundo consagra un plazo hasta el cual quedan cobijados los hechos con el beneficio de alternatividad, fecha que por elementales razones de sentido común no puede ser ulterior a la vigencia de la ley so pena de caer en el absurdo de condonar crímenes futuros, lo que resulta inadmisible a la luz de la Constitución Política y los estándares internacionales sobre derechos humanos.  

15. El artículo 72 de la Ley 975 tampoco vulnera el derecho a la igualdad, porque como se sabe el acuerdo de paz con las AUC se inició desde el 29 de noviembre de 2002 cuando en carta que hicieron pública los representantes de la organización armada ilegal, declararon un cese de hostilidades con alcance nacional a partir del 1º de diciembre de ese año, y luego de los diálogos y  conversaciones se culminó con la suscripción del acuerdo de paz de Ralito el 15 de julio de 2003, ratificado el día 13 de mayo de 2004 con la firma del acuerdo de Fátima.

De tales acuerdos surgió la necesidad de poner en marcha una zona de ubicación temporal en Tierralta, Córdoba, que luego se instaló formalmente en Santa Fe de Ralito el 1º de julio de ese año; el funcionamiento de la mencionada zona facilitó que se integraran a la Mesa Única de Diálogo de Santa Fe de Ralito, las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio bajo el mando de RAMON ISAZA; otro tanto hicieron las Autodefensas de Meta y Vichada que habían iniciado el proceso dentro de la llamada Alianza Oriente, con el grupo de las Autodefensas Campesinas de Casanare bajo el mando de MARTIN LLANOS.

El Gobierno también firmó el “Acuerdo del Sur del Casanare por la Paz de Colombia” el 29 de enero de 2004, no obstante este grupo se mantuvo fuera de la Mesa Única de Diálogo.

En cumplimiento de lo pactado las Autodefensas Unidas de Colombia se comprometieron a "desmovilizar a la totalidad de sus miembros" antes del 31 de diciembre de 2005, en un proceso gradual que comenzó el 25 de noviembre de 2003 con la desmovilización del Bloque Cacique Nutibara en la ciudad de Medellín.

A través del comunicado del 12 de agosto de 2004 y la declaración del 7 de octubre denominada “Acto de fe por la paz”, las AUC reiteraron su voluntad de desmovilización, abriendo paso a una serie de actos colectivos de desmovilización y desarme que se iniciaron el 25 de noviembre de ese año en Turbo, Antioquia, con la entrega de armas del Bloque Bananero. El 10 de diciembre de 2004 se desmovilizó SALVATORE MANCUSO en el corregimiento Campo Dos del municipio de Tibú, Norte de Santander, con el Bloque Catatumbo y se extendió hasta el 11 de abril de 200.

Lo anterior significa que bajo unas mismas condiciones se llevaron a cabo las negociaciones con todos los Bloques y Frentes de las AUC, y es por ello por lo que el proceso de Justicia y Paz a que están sometidos es uno mismo y el beneficio de la alternatividad penal que se ofreció es también similar para todos; ahora, si la desmovilización se produce después del 25 de julio de 2005 es probable que los integrantes del frente o grupo puedan beneficiarse con el mecanismo de la alternatividad penal si se cumple rigurosamente con las condiciones previstas en la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, porque, se repite, no es la fecha del acto de desmovilización la que fija el plazo para obtener el beneficio, ese término lo señaló el Legislador en el artículo 72 de la mencionada ley.

A modo de simple aclaración la Sala indica que no fue sólo el Bloque Bananer el que se desmovilizó antes de la vigencia de la Ley 975 de 2005, lo hicieron 12 Frentes o Bloques de dicha organización armada ilegal y un total de 23 frentes hasta el 31 de diciembre de 2005 atendieron el compromiso de desmovilizarse, conforme a los acuerdos suscritos con el Gobierno.

Como consecuencia de lo expuesto la Sala considera que las conductas punibles de homicidio, tortura, tratos crueles e inhumanos y desaparición forzada comprendidas en la imputación parcial efectuada por la fiscalía a OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS el pasado 4 de diciembre de 2008, tuvieron ocurrencia el 28 de febrero de 2006, es decir, después de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz, por lo que no quedan comprendidas en el beneficio jurídico de la pena alternativa, de donde sigue que la decisión de la Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla que negó impartir aprobación estuvo ajustada a derecho y debe confirmarse.

Finalmente advierte la Corte que la filosofía de la justicia transicional comporta que tenga un límite cronológico.  Sin embargo, nada obsta para que pueda el Congreso legislar sobre el tema a efectos de actualizar derechos de postulados y víctimas, así como para ajustar el  procedimiento de la Ley 975 de 2005 en aquellos aspectos problemáticos que ha detectado y reconocido la jurisprudencia.

 En correspondencia con lo dicho, la Corte confirmará la decisión de la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla adoptada en audiencia de 4 diciembre de 2008,  frente a la imputación parcial realizada por la Fiscal 3ª de  la Unidad de Justicia y Paz, y dispondrá la remisión inmediata de la actuación para que se dé continuidad al trámite en lo atinente a las imputaciones previamente realizadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión de primera instancia donde la Magistrada de Justicia y Paz de Barranquilla se declaró sin competencia para conocer de los hechos y no aprobó la imputación parcial formulada por la Fiscalía contra OMAR ENRIQUE MARTINEZ OSSIAS, en audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2008, por las razones expuestas en la motivación que antecede.

SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen para que continúe el trámite en lo concerniente a las imputaciones previamente realizadas.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                  

JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ           SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ          

  

    ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                   MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS           

  AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                   JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                 

     YESID RAMÍREZ BASTIDAS                           JAVIER ZAPATA ORTIZ

Permiso

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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