Casación 38.145

BLANCA ALCIRA CARDOSO DE MURILLO

OLGA MERCEDES MURILLO CARDOSO

LEONOR TERESA MURILLO CARDOSO

Proceso nº 38145

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 21-

Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora de Blanca Alcira Cardoso De Murillo, Olga Mercedes Murillo Cardoso y, Leonor Teresa Murillo Cardoso contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la condena impartida el 25 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal (Tolima), al hallarlas penalmente responsables en calidad de coautoras del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Tras el informe de policía judicial No. 033 del 30 de enero de 2006 en el que se daba cuenta de la existencia de un expendio de estupefacientes en la carrera 9ª No. 5-22, barrio San Rafael del municipio de El Espinal y previa resolución de apertura de instrucción del 15 de febrero siguient por cuyo medio el Fiscal 33 Seccional de esa localidad dispuso la apertura de investigación y la vinculación a través de indagatoria de Plinio Murillo Saiz, Blanca Alcira Cardoso de Murillo, Leonor Teresa Murillo Cardoso, Olga Mercedes Murillo Cardoso y Leidy Diana Murillo Cardoso, el 23 de marzo del mismo año se ordenó el allanamiento y registro del referido inmuebl.

Cumplido lo anterior, se encontraron 41.5 gramos de cocaína y sus derivados en poder de Plinio Murillo Saiz, Blanca Alcira Cardoso de Murillo, Leonor Teresa Murillo Cardoso, Olga Mercedes Murillo Cardoso y Leidy Diana Murillo Cardoso.

2. Por resolución del 3 de abril de 2006, se resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al artículo 376 de la Ley 599 de 200.

3. En diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada del 4 de mayo de 200, Plinio Murillo Saiz admitió su responsabilidad en el ilícito, por lo que se produjo la ruptura de la unidad procesal respecto de las demás encartadas.

4.  El 21 de junio de 2006 se clausuró el ciclo instructiv.

5. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 17 de agosto de 2006 en contra de Blanca Alcira Cardoso de Murillo, Leonor Teresa Murillo Cardoso, Olga Mercedes Murillo Cardoso y Leidy Diana Murillo Cardoso, quienes fueron llamadas a responder como autoras del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 2º del Código Penal.

6. Esta determinación fue recurrida por la defensa y confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué el 20 de febrero de 200.  

7. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 13 de marzo de esa anualida.

8. La audiencia preparatoria se surtió el 10 de mayo de 200 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 29 de abril de 200 y el 1º de julio de 201.

9. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2011, Blanca Alcira Cardoso de Murillo, Leonor Teresa Murillo Cardoso, Olga Mercedes Murillo Cardoso y Leidy Diana Murillo Cardoso fueron condenadas como coautoras del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pen.

10. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de las procesadas interpuso recurso de apelación, y el 30 de agosto de 2011 fue modificado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en el sentido de absolver a Leidy Diana Murillo Cardoso del delito endilgad.

11. La defensa técnica interpus y sustent el recurso extraordinario de casación.

12. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA

Una vez la demandante identifica los sujetos procesales y la sentencia impugnada y hace una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento y de la actuación procesal, asegura que la demanda que por la vía discrecional enerva es procedente para procurar el respeto de las garantías fundamentales de sus prohijadas, específicamente las relativas al debido proceso y a la defensa.

Con ese designio, propugna vulnerados los principios de estricta legalidad y presunción de inocencia.

Por idénticas razones es del criterio que a sus procuradas les asiste interés para recurrir el fallo de segundo grado.

Enseguida, formuló dos cargos, ambos al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el primero, por violación del debido proceso, y el segundo por transgresión del derecho a la defensa.

1. Cargo primero.

Asegura la recurrente que se incurrió en la causal segunda de nulidad del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 porque no obstante que desde que se rindió el informe de policía judicial del 30 de enero de 2006 se señaló con nombre propio (BLANCA ALCIRA, PLINIO, LEONOR TERESA, MERCEDES, LEIDY y ANA MARÍA) a las presuntas infractoras y en el informe del 9 de febrero siguiente también se las identificó incluso con sus características somáticas al punto que se declaró abierta la investigación el 15 del mismo mes y año y se dispuso su vinculación, se vulneró el principio de legalidad como quiera que no se las enteró de “las medidas irregularmente tomadas en su contra.

Cita literalmente el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 relativo a las garantías procesales y resalta el inciso final según el cual “en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación se notificará a este o estos, para que ejerzan su derecho de defensa.

Reitera que no es posible negar que sus representadas estaban identificadas no solo “desde los inicios de la indagatoria previa, sino también desde la misma aperturación (sic) de investigación y, aun más, desde antes y en el mismo momento en que su residencia fue allanada”

Agrega que el ente acusador prejuzgó a sus defendidas en la resolución de apertura de instrucción porque “sin existir prueba cierta acerca del aspecto objetivo del ilícito -para esa época no se había determinado que la sustancia incautada fuera sicotrópica- les atribuyó la comisión del mismo. Es así que supuso “la realidad fáctica de la sustancia incautada pues sólo días después se supo que se trataba de basuco.

Resalta que si bien la fiscalía –debiendo hacerlo- dejó de decretar el inicio de la investigación previa una vez conoció el primer informe de policía judicial, las diligencias que a continuación se practicaron, entre ellas, la recepción de las declaraciones de Miguel María Rodríguez Leal, Mirna del Carmen Pérez Castillo, Carlos Arturo Ramírez, Augusto Blandón Peña y Pablo Emilio Núñez Díaz –las que encuentra sospechosas por falaces o inverosímiles- y los videos tomados al exterior de su domicilio, estas actuaciones deben ser tenidas como tal y; en ese sentido, resulta transgresor del principio de contradicción que no hayan tenido la oportunidad de confrontar tan “malsanas aseveraciones y de brindar las explicaciones sobre la conducta de las personas filmadas.

Añade que el hallazgo del basuco no puede servir para paliar la inconformidad planteada, habida cuenta que el estupefaciente solamente le pertenecía a Plinio Murillo Saiz.

Con fundamento en la sentencia C-150 de 1993 remata asegurando que se incurrió en nulidad sustancial porque a sus prohijadas “se les hizo cargos hasta ese momento inmateriales en su “corpus delictus”.

2. Segundo cargo.

Acusa la libelista el fallo demandado de infringir el derecho a la defensa de sus poderdantes en los términos de la causal tercera de nulidad del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

Sostiene que el reproche “mutatis mutandi, se erige básicamente en las mismas falencias, errores e irregularidades que lesionaran el principio del debido proceso, propuesto como cargo primero. Sin embargo, precisa que las procesadas no gozaron de defensa integral toda vez que fueron sorprendidas con la captura y la indagatoria en la que se les hizo cargos como comerciantes de narcóticos y se les mostraron unas papeletas respecto de las que se afirmó contenían estupefacientes sin que para ese instante se tuviera certeza sobre la materialidad de la sustancia.

También se quebrantó la aludida garantía porque el 3 de abril de 2006 se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y solo hasta el 8 de mayo siguiente se conoció la pericia correspondiente.

No existió prueba cierta y seria sobre el expendio por las encartadas de las sustancias prohibidas –afirma- porque el examen imparcial de los testimonios de cargo permite concluir que no corresponden a la verdad. No obstante, afirma que se abstiene de formular los errores de hecho respectivos, amen que ello sería impertinente si se considera “la especialidad de la demanda, esto es, por su carácter discrecional.

Si la droga incautada pertenecía al jefe del hogar y las enjuiciadas desconocían de la comercialización que aquel realizaba, la simple cohabitación con el inculpado no podría servir para deducir en su contra una condena pues la responsabilidad penal objetiva está proscrita. Al efecto, cita la sentencia del 1º de diciembre de 2010 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España, resolución No. 1029/2010, aplicada por el fallador para absolver a Leidy Diana Murillo Cardozo, junto el testimonio de mirna del carmen pérez castillo.

En todo caso, critica esa declaración en tanto incriminó al resto de las mujeres involucradas y no pudieron controvertirla.

Para la defensora, los vicios enrostrados son trascendentes porque lesionan principios rectores que perturban la impartición de justicia y generan perjuicios materiales, espirituales y psicológicos a las encausadas derivados de la pena de prisión.

Concluye que sus representadas han podido ser absueltas al igual que Leidy Johana pero “se optó por un rigorismo que se dice generado en los testimonios, los que dejan mucho que desear frente a los postulados de la 'sana crítica' testimonial pero que –insiste- se ve impedida para atacar dada la postulación de la demanda por la vía discrecional.

Solicita casar el fallo impugnado y subsidiariamente, conferirle la prisión domiciliaria a las encartadas al tenor del artículo 38 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011, ya que se trata de “unas damas humildes pero trabajadoras, respetuosas de los bienes patrimoniales ajenos, dedicadas al trabajo y empleo que suele proporcionar la comunidad espinaluna.

Así mismo, si la Sala advierte algún motivo favorable a los intereses de las acusadas, pide que de oficio, se las absuelva. Y por último, con apoyo en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 reclama superar “los presumibles defectos de la presente demanda, para admitirla y decidir de fondo los reparos formulados.

CONSIDERACIONES

Bien sabido es que en orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión,  de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.  La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

1. De la casación discrecional.

Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (...) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”.

El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual está descrito en el artículo 376, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida en los fallos censurados.

La conducta señalada tiene prevista una pena de 4 a 6 años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.

Teniendo en cuenta tales límites punitivos la recurrente acudió a la vía de la casación discrecional, para lo cual debía atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, esto es, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

Cuando tal pretensión se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes corresponde al censor demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.

Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, el censor debe explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencial o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley.

En ese ejercicio, el recurrente debe apoyarse en la jurisprudencia existente y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que deben introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionarla y de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial.

En desarrollo de tal cometido, la defensora se limita a enunciar que el recurso procura “el respeto de las garantías de derechos fundamentales constitucionales como el DEBIDO PROCESO PENAL y el DERECHO A LA DEFENSA de las señoras que, angustiadas por la prisión que las amenaza, acuden a este jurídico mecanismo a la expectativa de una resolución de favorabilidad, sin ningún otro sustento.

Al respecto, es claro que la hipótesis planteada por la libelista no logra persuadir a la Sala de admitir la demanda, porque de un lado, la fundamentación del recurso por la vía excepcional –que debe guardar correspondencia temática con la de los cargos a desarrollar- no se puede restringir al enunciado.

Lo dicho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ineptitud del reparo discrecional así lo condiciona; no obstante, la Sala demostrará que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión.

2. Primer y segundo cargo.

2.1. Tratándose de la postulación de una nulidad en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.

En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxativida la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidació, protecció, instrumentalidad de las forma, trascendenci y residualida, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

2.2. La secuencia descrita no fue emprendida con rigor lógico en el libelo que se examina.

En efecto, aunque la letrada atendió el principio de taxatividad porque se apoyó en las causales segunda y tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 para predicar en cargos autónomos pero con unidad de razones, la violación de los derechos al proceso debido y a la defensa, no solo omitió identificar si el desafuero que denuncia es de estructura o de garantía, sino que no se preocupó por establecer si alguno de los principios que rigen la convalidación de las irregularidades procesales operaron en el caso concreto y lo más importante, dejó de explicar cuál es la trascendencia cierta del que considera un defecto sustancial, como más adelante se precisará.

2.3. Repárese que en esencia, son dos los motivos de inconformidad que a juicio de la demandante tienen capacidad invalidante. De un lado, la falta de enteramiento a las procesadas sobre la existencia de la actuación durante la fase de investigación previa pese a que para ese momento ya eran conocidas por el órgano acusador y de otro, la emisión de las resoluciones de apertura de instrucción y de definición de situación jurídica así como la práctica de la indagatoria, sin que se hubiera determinado con carácter definitivo la clase y la cantidad de sustancia incautada.

Para la Sala es manifiesta la falta de idoneidad sustancial de los reparos.

2.3.1. En verdad, frente al primer disenso es claro que la libelista desconoce que el instituto de la nulidad sólo tiene vocación de prosperidad cuando se birla alguna garantía fundamental de las partes o intervinientes con efecto nocivo en el derecho de defensa o se socava un acto esencial al proceso, esto es, de su estructura, de forma tal que toda actuación posterior resulta igualmente ineficaz ante la ausencia de formalidades intrínsecas al acto imperfecto que se reputa lesivo del proceso debido.

En este sentido, es nítido que tal como de manera constante y reiterada lo ha sostenido la Sala de Casación Pena

, la falta de notificación o comunicación al imputado conocido sobre el inicio de la investigación previa no corresponde a un acto estructural del proceso penal, ni mucho menos, comporta una afrenta contra el ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción. Así se ha pronunciado esta Corporación:

“La Corte ha enfatizado en varias oportunidades que la falta de comunicación de la resolución mediante la cual se ordena la investigación previa no es constitutiva de irregularidad sustancial que deba remediarse a través del mecanismo de la nulidad, toda vez que tratándose de una fase contingente que obviamente no forma parte de la estructura del proceso y sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y validez no son dependientes del acto de notificación al imputado conocido.

Además, la etapa preprocesal a la que alude el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal no es obligatoria, pues está supeditada, entre otros motivos, a la inexistencia de hechos y antecedentes dentro de la actuación que permitan colegir que una persona debidamente identificada o individualizada pudo ser autora o partícipe de una conducta punible.

Por tanto: la ausencia de notificación criticada por el censor carece de la transcendencia necesaria como para acceder al decreto de nulidad por él solicitado. (Subrayas fuera del texto original).

Únicamente cuando la prueba recaudada en esa fase se constituye en la prueba de cargo que soporta el fallo y en etapa posterior, el funcionario judicial de manera arbitraria, niega la oportunidad cierta a las partes de confrontarla, eventualmente podría haber lugar a la nulidad de la actuación.

Y es que, si bien el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, en su inciso 5º –invocado por la recurrente- establecía la obligación para el funcionario instructor, de informar al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación previa pues dispuso que “en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan el derecho de defensa”, lo cierto es que no solo esta norma fue derogada por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000 y por lo tanto, dejó de producir efectos en el ordenamiento jurídic, sino que solo en aquellos eventos en que en el curso del proceso materialmente sea imposible controvertir los medios de conocimiento practicados en tan preliminar momento, porque por ejemplo, se pretermita la indagatoria, o caprichosamente se niegue la práctica de las pruebas indispensables para controvertir la imputación, sería posible predicar la ruptura de las referidas garantías.

Así mismo, sobre el alcance de la referida norma, mientras estuvo vigente, esta Sala sostuvo:

“Pero aún si lo expuesto no resultare suficientemente ilustrativo de la inocuidad del reparo, resulta oportuno señalar, como en tal sentido ha sido indicad, que “la Sala en este punto de ataque viene sosteniendo en forma pacífica y reiterada que “en cuanto a la falta de notificación al imputado de las providencias que ordenaron investigación previa y apertura de instrucción, cabe decirse que si bien el artículo 81, inciso final, de la Ley 190 de 1995 exigía que se les notificara al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación, ya sea preliminar o formal, la Corte tiene sentado que si esa omisión se da en la primera no aparece menoscabo a la estructura del proceso habida cuenta que el paraje pre actuarial no es presupuesto condicionante de la instrucción, y si se da en la segunda, tal falla se corrige con la citación oportuna a la indagatoria. (Subrayas de la Sala).

Siendo lo anterior así, es claro que ninguna razón le asiste a la togada para deprecar la nulidad de la actuación, máxime cuando en el caso concreto, de una parte, es la misma demandante quien admite que cuando se rindió el primer informe de policía, los presuntos infractores solamente estaban determinados por su nombre de pila, no así con sus apellidos y cupo numérico, esto es, no estaban plenamente identificados, o por lo menos, individualizados con sus rasgos morfológicos, amen que fue necesario que la fiscalía emitiera otra orden a policía judicial para que cumpliera con ese cometido y acto cumplido, se dispuso de manera inmediata, la apertura de la investigación y la vinculación de los incriminados mediante indagatoria, oportunidad a partir de la cual ejercieron a plenitud el derecho a la defensa.

2.3.2. Tampoco comporta error de la laya denunciada que el funcionario instructor haya proferido las resoluciones de apertura de instrucción y definición de situación jurídica así como recibido indagatoria a los imputados, sin que previamente hubiera determinado con carácter definitivo la clase y la cantidad de sustancia incautada, pues no se puede dejar de lado que el grado de certeza, respecto a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal que le pueda asistir a los implicados, exclusivamente se requiere para dictar sentencia, no así para proferir las referidas resoluciones, cuyo fundamento lo son los supuestos fácticos y el material probatorio conocido en la indagación preliminar o en la denuncia, los que en todo caso deberán seguir siendo objeto de valoración y controversia durante las fases de investigación y juzgamiento, de acuerdo con el principio de preclusión.

Como es obvio, en este primer escenario procesal, no siempre será posible contar con todos los elementos de convicción que permitan establecer la tipicidad del comportamiento investigado, tanto así que sobre la base de la incertidumbre que en los albores de la investigación suele edificarse, justamente corresponde a los fines de la instrucción establecer si se ha infringido o no la ley penal, cuáles son los autores o partícipes del delito y sus circunstancias y los daños causados con la infracción (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal), para de esta manera, decidir si hay lugar a acusar o precluir la investigación.

Del mismo modo, en la fase de juzgamiento es cuando se perfecciona el debate probatorio –aunque no con alcance que se estructura en el sistema de procesamiento penal actual regido por la Ley 906 de 2004-, de forma que se erige otra oportunidad para ejercer el derecho de contradicción.

Repárese que contrario a lo sostenido por la abogada defensora la apertura de investigación, la definición de situación jurídica, la imposición de medida de aseguramiento y la vinculación de los imputados al proceso mediante indagatoria no se compadecen con actos de prejuzgamiento por parte del fiscal del caso, toda vez que mientras no se profiera sentencia y ella cobre ejecutoria, la presunción de inocencia de raigambre constitucional, necesariamente permanece incólume.

De lo anterior se sigue que no resultaba indispensable que existiera plena prueba acerca de la clasificación de la sustancia incautada para que los aprehendidos en flagrancia rindieran bajo criterios de legalidad su injurada, pues obraban suficientes elementos de juicio –informes de policía soportados en entrevistas y video y allanamiento y registro en el que se incautaron 455 papeletas con aspecto similar al del bazuco- que permitían inferir la presunta actividad delictiva de los imputados.

En este punto, basta traer los juiciosos considerandos del fallo de segundo grado que descartan cualquier infracción de los ritos penales en el caso concreto:

“De otra parte, alude la Defensa que cuando se recibieron las indagatorias, no se conocía el estudio sobre la sustancia incautada y por tanto, las procesadas no tuvieron la oportunidad de manifestarse al respecto. Esta apreciación desconoce que la indagatoria gira en torno a los hechos que motivaron la vinculación del presunto responsabl, en este caso el expendio de estupefacientes, más no a la verificación o exhibición de determinada prueba.

(…) Ante todo cabe recordar la posición adoptada por la Sala  sobre la materia en diversos pronunciamientos, entre otros, los realizados en noviembre 24 de 1999, Rdo. 14.227, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, y diciembre 15 del mismo año, Rdo. 11.899, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, decisiones en las que se hizo claridad acerca de que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación, pues como se precisa en el Art. 360 del C. de P. Penal derogado, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, al imputado se le interrogará “en relación con los hechos que originaron su vinculación” (….

Aquí, a las procesadas se las interrogó respecto del expendio de estupefacientes y en particular sobre los resultados de las labores investigativas de la SIJIN, así como de la diligencia de allanamiento y registro practicada a su residencia, sin que se advierta el desconocimiento de sus derechos, al practicarse luego, la prueba que estableció que la sustancia incautada efectivamente contenía trazos de cocaína. Esta prueba, una vez realizada permaneció en el expediente y fue conocida por los sujetos e intervinientes procesales, sin que hubiese sido indispensable ponerla de presente en las indagatorias, diligencias que valga resaltar, no son el único espacio procesal diseñado para ejercer el derecho de defensa o exponer la postura de la Fiscalía.

Tampoco partía el instructor, al disponer la apertura de investigación y la vinculación de las acusadas, de simples conjeturas o meras apreciaciones, pues visto se tiene que la SIJIN había presentado informe detallando las irregulares actividades que se llevaban a cabo en la residencia de las procesadas, hecho que luego se verificó al practicar el registro y allanamiento, diligencia en que encontraron relevante cantidad de papeletas de basuco -455- las que permitían entender que en efecto se trataba de un lugar destinado a la venta del estupefaciente.

Valga resaltar, que las exigencias para disponer cada paso procesal, van aumentando en rigor en la medida que avanza el proceso, sin que se torne indispensable que al momento de abrir la investigación, resolver la situación jurídica o dictar resolución de acusación, se tengan pruebas en grado de certeza sobre la realización del delito o la responsabilidad del imputad.

2.3.4. Ahora bien, la revisión del libelo que se examina también permite concluir que la profesional del derecho limitó su gestión a describir los vicios que a su juicio demandan la nulidad de la actuación por constituir serios atentados contra el proceso debido y la defensa, pero renunció a acreditar la relevancia del vicio en la validez del proceso.

En realidad, no enseña cómo habría cambiado la situación de sus prohijadas si el funcionario instructor las hubiera enterado durante la fase preliminar acerca de la naciente investigación.  Nótese como la letrada no hace ningún esfuerzo intelectivo –que no especulativo- por indicar cuál habría sido la gestión defensiva con carácter trascendente y entidad para cambiar la suerte de las procesadas si la Fiscalía hubiera actuado conforme lo propone. Tampoco indica cómo se habría modificado la imputación respecto a las encartadas si se hubiera conocido la clasificación exacta del estupefaciente incautado antes de que fueran vinculadas mediante indagatoria al proceso.

Adviértase igualmente que la demandante no encaminó su argumentación a probar que las inculpadas no tuvieron oportunidad de ejercer la defensa, porque por ejemplo, durante todo el proceso se les impidió controvertir las pruebas practicadas preliminarmente o aportar las necesarias para desvirtuar el poder suasorio de las primeras.

Es más, la libelista aduce que la falta de oportuno enteramiento de la investigación previa le impidió controvertir entre otros, el testimonio de Mirna del Carmen Pérez Castillo que resultó esencial a la condena; sin embargo, verificadas las sentencias de prime y segundo nive -inescindibles porque conservan el mismo sentido de decisión- se observa que ella no solo rindió la versión de los hechos en la referida fase sino que compareció durante la instrucción para reiterar su dicho en el sentido que las acusadas junto con el jefe del hogar eran expendedoras de narcóticos, oportunidad que debieron aprovechar las implicadas para ejercer la defensa técnica y material.

El reproche así propuesto, entonces, es ineficaz para procurar la admisión de la demanda.

2.3.5. De otro lado, oportuno se ofrece aclarar a la defensora que no porque el recurso se intente por la vía discrecional es la única ruta de ataque viable para demostrar los yerros de la sentencia de segunda instancia, sea la causal tercera. No, el demandante que acude a la casación excepcional puede emplear cualquiera de las causales descritas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, eso sí, una vez haya acreditado con suficiencia que la sentencia de la Corte se requiere para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Precisado este aspecto, es del caso resaltar que si bien, expresamente, la recurrente manifestó no poder ocuparse de los yerros que exhibe la sentencia acusada en punto de la valoración probatoria, veladamente terminó haciéndolo al fundamentar los cargos conforme al sendero de la nulidad, proceder con el que vulneró los principios de autonomía y no contradicción que rigen el recurso extraordinario.

Repárese que dentro del mismo contexto argumentativo entremezcla fundamentos orientados a obtener la invalidación de la actuación y cuestiona la apreciación probatoria que de la prueba testimonial hicieron los juzgadores, por encontrarla lesiva de las leyes de la sana crítica, tipo de censura esta que debía intentar por la senda de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso raciocinio.

La conjunción de reproches que suponen rutas distintas de postulación y argumentación y apuntan a horizontes de pretensión distintos, en tanto el de la nulidad procura que se declare la invalidez de la actuación desde el momento en que se produjo la irregularidad sustancial, mientras que la infracción indirecta se orienta a la obtención de un fallo de reemplazo, hacen palmaria la inconsistencia metodológica del libelo.

Como si lo anterior no fuera suficiente, el manifiesto desconocimiento de la técnica casacional se trasluce cuando se lee el aparte final del libelo en el que como si se tratara de un recurso de instancia, deja de identificar la causal en la que se apoya y pide a la Corte el reconocimiento de la prisión domiciliaria para sus poderdantes, sin más argumento que tener a sus representadas como “unas damas humildes pero trabajadoras, respetuosas de los bienes patrimoniales ajenos, dedicadas al trabajo y empleo que suele proporcionar la comunidad espinaluna.

Olvida la demandante que el recurso de casación no constituye una tercera oportunidad para que se edifique el sentido de justicia, sino un control de constitucionalidad y legalidad respecto del fallo de segundo grado que en todo caso está precedido de la doble presunción de acierto y legalidad y, que en ese orden, si su pretensión era lograr que a sus clientes se les sustituyera la pena privativa de la libertad en centro carcelario por domiciliaria le correspondía demostrar que los falladores incurrieron en un error in iudicando al determinar que aquellas debían purgar su pena de forma intramural.

Como así no lo sustentó la togada, dejó huérfana de soporte su pretensión.

Se sigue de todo lo dicho que no hay lugar a admitir la demanda.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Blanca Alcira Cardoso De Murillo, Olga Mercedes Murillo Cardoso y, Leonor Teresa Murillo Cardoso, contra la sentencia del 30 de agosto de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO     FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ       MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                   LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                          JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

                                 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

2