República de Colombia

Única Instancia. Rad. 39.218

Jesús Armando Arias Cabrales

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No.253

Bogotá D. C,  once (11) de julio de dos mil doce (2012).

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre la falta de competencia declarada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad contra el General (retirado) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, por el delito de desaparición forzada en concurso homogéneo.

ANTECEDENTES

1.  El 28 de abril de 2011, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá condenó al ex General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, tras hallarlo autor del delito de desaparición forzada agravada en once persona, según hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 durante la recuperación de las instalaciones del Palacio de Justicia de Bogotá, quien para la época se desempeñaba como Comandante de la Brigada XIII del Ejército Nacional con sede en la capital y que en los operativos de retoma habría permitido la retención de guerrilleros y personal civil y la posterior negativa a ofrecer información sobre su paradero.

Concretamente,  la relación fáctica, se plasmó en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:

“Aproximadamente a las 11:30 a.m. del día 6 de noviembre de 1985 un grupo de guerrilleros perteneciente al comando “Iván Marino Ospina” del movimiento 19 de abril, “M-19”, se tomó las instalaciones del Palacio de Justicia, ubicado en la Plaza de Bolívar, frente a la sede del Congreso de la República, en el centro de la ciudad de Bogotá, para desarrollar una operación que denominaron “Antonio Nariño por los derechos del hombre”, bajo la dirección de LUIS OTERO CIFUENTES y ANDRÉS ALMARALES MANGA. El grupo insurgente retuvo en el interior del inmueble a cerca de 350 personas entre magistrados de las altas Cortes del país y otros servidores oficiales, usuarios de la justicia, visitantes ocasionales y empleados de la cafetería del complejo judicial, argumentando la necesidad de realizar un juicio público al Presidente de la República, por su “traición” al acuerdo de diálogo firmado por ambas partes el 24 de agosto de 1984.

“En virtud de la irrupción guerrillera el Gobierno Nacional –representado por el entonces presidente BELISARIO BETANCUR CUARTAS y su Ministro de Defensa, general MIGUEL FRANCISCO VEGA URIBE–, dio vía libre al operativo de recuperación de la edificación, en desarrollo del cual el coronel LUIS CARLOS SADOVNIK, jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Decimotercera Brigada ordenó, en ausencia momentánea de su superior, el general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, el alistamiento de primer grado del Comando de Operaciones de la Brigada (COB), el acuartelamiento de todas las unidades y la aplicación inmediata del Plan Tricolor, instituido con anterioridad para afrontar situaciones graves de orden público.

“Acaecida la incursión subversiva miembros de la Policía Nacional y del Batallón Guardia Presidencial arribaron a la Plaza de Bolívar, en tanto que a la 1:00 p.m. comenzaron a llegar al lugar tanques Urutú y Cascabel del Ejército, que hicieron su entrada a través del sótano y por la puerta principal del edificio judicial, abriendo fuego en forma indiscriminada, con el asentimiento de los altos mandos estatales, que se rehusaron a negociar con el grupo armado, argumentando la necesidad de “defender la democracia” y la seguridad de las instituciones, enfrentamiento que generó un voraz incendio que consumió un gran número de expedientes y la vida de muchas personas que no lograron abandonar el sitio.

“La labor de recobro del Palacio de Justicia fue liderada por las tropas de la Decimotercera Brigada del Ejército, al mando del general –hoy en retiro– JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, quien en la parte operativa recibió el apoyo del grupo de reacción de la Escuela de Caballería, al mando del teniente coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, del grupo de Artillería dirigido por el teniente coronel RAFAEL HERNÁNDEZ LÓPEZ, del Batallón de Policía Militar No. 1, regentado por el teniente coronel CELSO SUÁREZ MARTÍNEZ, del Grupo Mecanizado Rincón Quiñónez, conducido por el teniente coronel FABIO AUGUSTO VEJARANO BERNAL, del Batallón Guardia Presidencial, comandado por el teniente coronel BERNARDO RAMÍREZ LOZANO y del Comando de Operaciones Especiales COPES perteneciente a la Policía Nacional.

“En la parte de inteligencia, a su vez, el general ARIAS CABRALES estuvo respaldado por la Unidad de Inteligencia del Estado Mayor de la Brigada a su cargo, denominada B-2, y regida por el teniente coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien fue asistido tanto por personal de su unidad como por miembros de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), por integrantes del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia (COICI) –bajo el mando del hoy general (r) IVÁN RAMÍREZ QUINTERO– y por personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), recibiendo asimismo colaboración de miembros del F-2, de la DIJIN y de la Policía Metropolitana de Bogotá, comandada por el entonces brigadier general JOSÉ LUIS VARGAS VILLEGAS.

“Por orden del general JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES –quien asumió la dirección del operativo momentos después de iniciada la toma– se implementó un “puesto de mando atrasado” en las instalaciones de la Brigada XIII, ubicada en la carrera 7ª con calle 106, y como centro estratégico un “cuartel” o “puesto de mando avanzado” en la “Casa Museo del 20 de julio de 1810” o “Casa del Florero”, que comenzó a funcionar desde el día 6 de noviembre bajo el control del entonces teniente coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien acompañado por varios de sus subalternos tuvo a cargo la labor de recibir en el precitado lugar a los rehenes que eran rescatados del Palacio de Justicia, con el fin de identificarlos y establecer su eventual participación en los hechos, actividad para la cual contó también con el apoyo de la Policía y el DAS.

“Tras la operación de recuperación del inmueble y con un saldo hasta hoy conocido cercano a los 100 muertos, los familiares de los señores CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, GLORIA ANZOLA DE LANAO, NORMA CONSTANZA ESGUERRA, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA ESTELA LIZARAZO, LUZ MARY PORTELA LEÓN, DAVID SUSPES CELIS y LUCY AMPARO OVIEDO, la mayoría trabajadores de la cafetería principal del complejo judicial, los reportaron como desaparecidos, argumentando que luego de una exhaustiva búsqueda realizada al interior de la edificación y tras el examen de los despojos mortales de aquellos que resultaron calcinados producto del incendio, no hallaron evidencia que les permitiera identificarlos, habiendo observado, antes bien, ya en forma personal, ora a través de terceros, o bien en imágenes proyectadas por los medios televisivos que difundieron la noticia, a algunos de ellos cuando abandonaban con vida el edificio.

“Aunado a lo anterior varios de esos familiares señalaron haber recibido llamadas telefónicas de personas que se identificaban como miembros del Ejército Nacional, participantes en la “operación rastrillo”, quienes les informaban que sus allegados habían sido retenidos y conducidos a diferentes guarniciones de esa fuerza armada, donde estaban siendo torturados para que confesaran su presunta relación con el M-19.

“Finalmente una llamada hecha por el entonces soldado EDGAR ALFONSO MORENO FIGUEROA permitió que los consanguíneos de la señora IRMA FRANCO PINEDA, reportada también como desaparecida, establecieran días después del insuceso, que la misma había ingresado en condición de guerrillera el 6 de noviembre de 1985 al Palacio de Justicia, de donde salió ilesa, sin que hubiese sido puesta a disposición de las autoridades judiciales y sin que se conozca hasta el día de hoy su paradero.”

2. Como hecho procesalmente relevante se tiene que JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES fue vinculado a la investigación cuando ya no ostentaba la condición de General de la República, en tanto la investigación se inició a raíz de la compulsa de copias efectuada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2007, dentro del proceso con radicación 9755-4, como quiera que su retiro del Ejército Nacional ocurrió en 1990.

3. Impugnada la sentencia por el defensor y el representante del Ministerio Público, el asunto le correspondió a una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, colegiatura que luego de citar apartes de la sentencia SU-1184 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, en los cuales se delimitan alcances interpretativos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, concluye que no es competente para conocer de la alzada.

Para sustentar esa posición, recuerda el Tribunal que los hechos investigados y juzgados datan del 7 de noviembre de 1985, cuando el acusado ostentaba la condición de General de la República. Con base en esto, concluye que a pesar de que el General ARIAS CABRALES en estos momentos se encuentra en retiro, los actos por los que fue acusado sí se desarrollaron “… en ejercicio, con ocasión y en relación con sus funciones de General del Ejército Nacional, a la sazón Comandante de la Brigada XIII de Bogotá y en esa calidad Comandante del operativo de recuperación del Palacio…”.

A este respecto, consideró la Sala de decisión del Tribunal que ha sido clara la posición de la Corte Suprema al estudiar el concepto de la relación de los actos delictivos con el servicio público, como sucedió en los pronunciamientos del 3 de mayo de 2010 y 14 de diciembre de 2011 proferidos en los radicados 33.118 (definición de competencia de congresistas y los delitos en relación con la función) y 37.914 (caso de Miguel Alfredo Maza Márquez), respectivamente.

Estimó esa Colegiatura que de las citadas posiciones jurisprudenciales se concluye claramente que el juzgamiento del General ARIAS CABRALES ha debido guiarse por el fuero que llevaba inherente su posible actuar delictivo, sin que se hubiera desprendido del mismo por su retiro.          

Es por esta razón, finalmente, que la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se declara incompetente y dispone la remisión de lo actuado a la Corte Suprema de Justicia.

4.  No sobra precisar que en pretérita oportunidad y para conocer de impedimento manifestado por otra Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el Magistrado que aquí funge como ponente manifestó su impedimento para conocer del presente asunto y con proveído del 21 de marzo de 2012, no le fue aceptado por los demás integrantes de Sala de Casación Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Para separarse del conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra  la sentencia condenatoria de primer grado proferido  contra el ex General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, la Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá parte de una premisa cierta, cual es que el fuero especial de investigación y juzgamiento de un General de la República se consolida y permanece incluso después de su retiro, siempre y cuando el comportamiento tenga relación con la función y el servicio.

Proposición que a pesar de obedecer a la generalidad, no puede aislarse de las excepciones que se activan cuando confluyen ingredientes especiales que la ley y la jurisprudencia han venido decantando sobre este tema, tal como pasa a verse.  

2. Como primera medida, debe decirse que el fuero de investigación y juzgamiento de que trata el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, es una garantía que impone la obligación de un procesamiento penal especial en cabeza de determinados operadores judiciales, privilegio del que se goza desde el mismo momento en que se asume  el cargo. Cuando se hace dejación del mismo sólo se conserva el fuero para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, tal como lo menciona el parágrafo de la citada norma.

Quiere decir lo anterior, que la persona individualmente considerada no es la que interesa para determinar la calidad foral, sino el cargo desempeñado y sus funciones, factores que son los únicos que inciden y determinan la presencia del fuero o su prolongación en el evento de que el sujeto pasivo de la persecución penal se desprenda del cargo.

En concreto, si la investigación penal se inicia cuando se ostenta el cargo, la calidad foral nace ipso facto, es decir basta la sola objetividad de comprobar la vinculación con el cargo para que los operadores judiciales especiales adelanten la investigación y juzgamiento. Pero cuando se le ha dado inicio al trámite penal y en el desarrollo el mismo el procesado se desprende del cargo, o cuando se inicia la averiguación penal después del retiro, la definición de la calidad foral la debe anteceder un análisis concreto de la situación fáctica y jurídica sobre la cual se concluya que la conducta punible tiene relación con las funciones desempeñadas. Así lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia al interpretar el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política.

3. Ahora, en el proceso de analizar penalmente el desempeño de la función con miras a la verificación del fuero, adquiere especial importancia: (i) los aspectos temporales, espaciales y modales dentro de los cuales transcurre la conducta delictiva que se imputa, y (ii) la naturaleza del delito.
1. Frente al primer aspecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo a partir del  proveído del 1° de septiembre de 200, en el cual se aprobó una nueva visión y entendimiento del alcance del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, que aun cuando el aforado se retire del cargo, la Corte conserva la competencia si se encuentra una estrecha relación entre la conducta delictiva y la función, como cuando el cargo es el medio propicio para acercarse al delito, o sirve de contexto a un desviado o abusivo ejercicio de las funciones. Al respecto, se ha dicho:

“Ciertamente, respecto de los 'delitos propios' el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de 'delitos propios', sino de punibles 'que tengan relación con las funciones desempeñadas' por los Congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de las funciones inherentes al cargo: esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Con estas precisiones lo que se hizo fue aclarar que la extensión del fuero no sólo es procedente cuando se trata de los denominados delitos propios, como se venía sosteniendo, es decir, los que guardan relación directa con las funciones inherentes al cargo, sino que también se debe verificar la vinculación contextual y circunstanciada de la conducta punible con las funciones.

2. Con relación al segundo aspecto, es decir, la naturaleza del delito imputado, debe acudirse al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional cuando en la sentencia SU-1184 de 2001, citada como soporte por  la Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá para abstenerse de conocer del recurso de apelación, trazó un marco cualitativo en materia foral delimitado por la naturaleza del delito objeto de investigación.

Dicha postura jurisprudencial señaló que cuando se trata de conductas delictivas que impliquen grave violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, debe entenderse por este sólo hecho que las mismas son ajenas al servicio público. Así lo expresó el fallo mencionado:

“Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos jurídicos.” (destaca la Sala)

Con esta tesis, la guía en torno al fuero no se encuentra solamente en determinar si la conducta delictiva fue realizada con ocasión de la función, a propósito de las mismas o dentro de su contexto, sino también, dependiendo del caso, debe atender a la naturaleza del delito imputado.

4. Entonces, la importancia de elaborar una debida integración de las sentencias citadas, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra en determinar cuándo permanece el fuero de investigación y juzgamiento a pesar del retiro del cargo, labor en la cual son importantes las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla la conducta para determinar su vinculación a la función, como también la naturaleza y entidad del delito objeto de imputación.

Así, la problemática en este caso, no puede quedarse en establecer que JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES ostentaba la condición de General de la República, Comandante de la Brigada XIII del Ejército, para cuando sucedió la retoma del Palacio de Justicia, sino que debe orientarse a establecer si el delito de desaparición forzada está o no relacionado con el servicio y con ello concluir si emerge o no el fuero constitucional para la investigación y juzgamiento.

5. Así las cosas, dos razones permiten concluir que el delito de desaparición forzada en nuestro sistema normativo es ajeno al servicio o la función:
1. La primera razón, atañe a que se trata de un delito que en verdad lesiona gravemente el interés de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario.

Al respecto, valga recordar su génesis en el derecho interno colombiano, pues el término “desaparición forzada” se utilizó por primera vez en la Ley 589 de 200, tipificándose como un delito, tal cual ocurrió con el genocidio y el desplazamiento forzado. Conductas delictivas que fueron posteriormente ratificadas como tales en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano).

Tal proyección normativa de la voluntad del legislador, fue el producto de acoplar la legislación interna a la necesidad de “lograr la plena vigencia de nuestros derechos humanos en nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Como también fue resultado de la suscripción por Colombia, el 8 de mayo de 1994, de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, aprobada internamente mediante Ley 707 de 200.

En dichos instrumentos -internacionales y nacionales- se dejó en claro que la desaparición forzada de personas lesiona múltiples derechos, así como también:

“…constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos;”

“Considerando que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de Derechos Humanos;”

Entonces, elocuentes son los referentes históricos y la justificación legislativa de la desaparición forzada como delito en nuestra ley penal, siendo muestra de que se tipificó expresa y especialmente ese comportamiento bajo la consideración de que con su realización  se violan gravemente los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Conducta que siguiendo la doctrina constitucional, nunca puede ser muestra del cumplimiento de una función o misión estatal, mucho menos relacionada con el servicio público.  

No está por demás anotar que, precisamente por virtud de estos instrumentos internacionales, aun cuando los hechos por los que se investigó y juzga al ex General ARIAS CABRALES sucedieron en el año 1985 y el tipo penal de desaparición forzada fue introducido en el orden interno en el año 2000, es posible acudir al principio de “legalidad universal”, el cual ha venido decantando esta Corporación en el marco de investigaciones penales de delitos que comportan grave afectación a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, dejando en claro que la inexistencia de una norma nacional para el momento del suceso hipotéticamente delictivo, no es pretexto para que la conducta de ese talante quede sin investigación y juzgamiento. Al respecto, se ha dich:

“…la misma Carta Política establece que es “norma de normas”, los tratados y convenciones de derecho internacional relacionados con derechos humanos y derecho internacional humanitario tienen un carácter prevalente que obliga a armonizar el contenido de la Constitución con lo que en ellos se ha dispuesto y, en ese sentido, crear un bloque interpretativo que les permita su aplicación en el derecho interno como reglas y principios de valor constitucional.

“A más de lo anterior, no se puede desconocer que esta forma de interpretación constitucional ha permitido que al interior del derecho colombiano y, en gran medida, respecto del derecho penal, se hagan avances con la finalidad de cumplir con las necesidades y estándares del derecho internacional en materia de justicia y que se enmarcan dentro del dinamismo que se ha establecido conforme al fenómeno de la globalización, de tal manera que no se atente contra las disposiciones internas ni contra las de carácter internacional.

“…”

“También, vale la pena recordar que la Corte Constitucional determinó que “no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo al ordenamiento interno nacional”, por lo que se considera de especial importancia analizar la congruencia que debe existir entre el ordenamiento internacional y el interno y no circunscribir una serie de conductas a lo dispuesto tardíamente en el derecho nacional y aspirar a que no se pueda dar aplicación sistemática y complementaria a las disposiciones internacionales, máxime cuando se han presentado atentados graves contra la dignidad de la humanidad como así sucede en los casos de crímenes de Lesa Humanidad.

“Para abundar aún más en argumentos que llevan a la Sala al respeto absoluto por la especial imperatividad de las normas humanitarias válidas en todo tiempo, además de la incorporación automática a la que ya se ha referido la Sala en este auto, ésta deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que los instrumentos internacionales recogen, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia de la revisión constitucional del Protocolo II de Ginebra, en la que señala: “Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.

Por último, no ha de perderse de vista que la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente, luego tampoco habría tacha alguna por la ausencia de tipificación de dicha conducta para  la época de los hechos acaecidos en el Palacio de Justicia, pues en todo caso, para cuando entra a regir la citada Ley 589 de 2000 que primigeniamente refirió a esa conducta como punible, estaría en ejecución.     

5.2. La segunda razón, parte del referente normativo que expresamente se ha señalado a propósito de la expedición de los dos últimos Códigos Penales Militares, el primero de ellos contenido, en su momento, en la Ley 522 de 1999, que en su artículo 3° consagraba:

“DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.”   

Esta norma, analizada a la luz de la Carta Política por parte de la Corte Constitucional, fue declarada exequible pero condicionada a que se entendiera que los tipos penales allí mencionados no son los únicos comportamientos que pudieran tenerse en cuenta como ajenos al servicio, pues dentro del catálogo del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos existen otros actos que de ninguna manera se podrían llevar a cabo en desarrollo de labores misionales de las fuerzas armadas o de policía. Así se concretó en la sentencia C-878 de 2000:

“…si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó conveniente sólo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y  la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina  de esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”,  conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial.”

Dicha directriz del Tribunal Constitucional, que fue reiterada en las sentencias C-533 de 2008 y C-469 de 2009, se plasmó en el nuevo Código Penal Militar contenido finalmente en la Ley 1407 de 2010, que en su artículo 3° dispuso lo siguiente:

“DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura,  genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el derecho internacional humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.”     

6. En conclusión, si por un lado el delito de desaparición forzada atribuido al General (r.) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, no puede en ningún caso tener relación con las funciones propias del cargo militar, y por el otro, el acusado no regenta en la actualidad el cargo de General de la República, claro resulta que en este caso no se cumple ninguna de las dos condiciones que daría lugar al fuero constitucional para la investigación y juzgamiento penal, razón suficiente para que el conocimiento del proceso se regule por las reglas generales del C. de P.P, y en consecuencia, la segunda instancia le corresponde al Tribunal Superior de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Declarar que la competencia para conocer en segunda instancia del proceso que se adelanta contra el ex General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, radica en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Cúmplase y devuélvase la actuación al Tribunal de origen para que continúe el trámite de segunda instancia.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO              FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ      LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO            

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA           JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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