República de Colombia

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Casación No. 40.896

JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES

 

Corte Suprema de Justicia                                                   

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 169.

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS

Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES, contra la sentencia de segundo grado proferida el 14 de agosto de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual se confirmó la dictada el 1º de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal de Descongestión Adjunto de la misma ciudad, condenando al procesado en cita a las penas de 56 meses de prisión, multa de $431.650 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo impugnado como se transcriben a continuación:

  

“José Fernando Sayago Morales, quien se desempeñara como alcalde del municipio de San Cayetano, Norte de Santander, para el año 2002, con el fin de adquirir para el municipio de San Cayetano dos revólveres con su respectiva munición adelantó los trámites del contrato administrativo en la modalidad de suministros, para lo cual suscribió una orden de suministros, en la cual el contratista “GRUPO MECANIZADO No 5 MAZA” establecía el objeto del contrato y el valor, faltando en dicho documento la firma del mencionado contratista, solo contando con la firma del Alcalde. Aun así, se adelantó la contratación con varias anomalías en los documentos y en las fechas de perfeccionamiento del contrato, hasta que la tesorería giró el cheque a un particular amigo de confianza del Alcalde, quien lo endosó y fue cobrado por un empleado de la Alcaldía quien consignó a la orden del contratista por el pago de los revólveres y la munición, encontrando un sobrante de dinero entre el que se cobró en el cheque y el que se debía consignar, el cual fue puesto a disposición   de tesorería, cuyo titular no reembolso al erario sino que por orden del Alcalde dio el dinero a aquel. Tales hechos tuvieron ocurrencia entre el 24 de junio al 03 de julio de 2002, extremos que corresponden al inicio de la etapa precontractual y de perfeccionamiento de la misma, como quiera que el 3 de julio de 2002, fueron entregados los revólveres y su munición al Alcalde encargado, puesto que desde el 27 de junio de 2002 el Alcalde titular había viajado a Bogotá, encontrando que en la fecha 25 de junio se hizo efectivo el cheque y hasta el 3 de julio de 2002, el dinero excedente fue entregado a Pedro Belandria por parte del Tesorero, tras orden verbal del Alcalde que se encontraba en Bogotá, con la finalidad de que se le reembolsaran al alcalde lo gastado en los accesorios para las armas que Pedro Belandria había comprado. Obrando un acta de recibo de los revólveres y su munición de fecha 25 de junio de 2002 con el fin de que se girara el cheque de pago.”

Con base en la denuncia formulada por el señor Gonzalo Niño Fajardo, quien se desempeñara como Alcalde del municipio de San Cayetano en el periodo siguiente al del aquí procesado, la Fiscalía dispuso la apertura de investigación contra JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES y otros.

Evacuadas las diligencias pertinentes, el 12 de junio de 2007 se calificó el mérito del sumario, acusándose al procesado SAYAGO MORALES como presunto coautor del delito de peculado por apropiación y autor de falsedad ideológica en documento público, siendo confirmada en resolución del 31 de marzo de 2011, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta.

De la etapa del juicio conoció el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, cuyo Juzgado Adjunto, después de los trámites legales, dictó sentencia el 1º de noviembre de 2011, condenando a SAYAGO MORALES por los delitos en relación con los cuales se le acusó, a las penas arriba señaladas, decisión que se confirmó en la sentencia que es objeto del recurso de casación por parte del defensor del único condenado.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Primer cargo (se enuncia como cargo principal)

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, fenómeno que operó en la etapa instructiva.

En orden a fundamentar su tesis, esgrime que de acuerdo con la pena señalada en el artículo 286 del Código Penal, así como el aumento señalado en el artículo 83 ibídem por tratarse de un funcionario público, la pena máxima para el delito de falsedad ideológica en documento público imputado a JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES seria de 10 años y 8 meses, término que debe reducirse en una cuarta parte, conforme lo dispone el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, lo que arroja una pena máxima de 8 años.

Como los hechos tuvieron ocurrencia el 24 de junio de 2002 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 31 de marzo de 2011, fecha en que se confirmó la decisión de primera instancia, es evidente que la prescripción de la acción penal para esa conducta operó el 24 de junio de 2010.

Como normas infringidas cita los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal y 531 de la Ley 906 de 2004, precepto último que a pesar de su declaratoria de inexequibilidad, debe aplicarse a este caso de manera ultractiva, porque cuando se dio el cierre de la investigación aún se hallaba vigente, razón por la cual puede decirse que rigió el caso.

A partir de entonces, dice, la actuación cursada está afectada de nulidad, por violación al debido proceso, pues el Estado perdió potestad para seguir investigando a su representado.

El error, dice, es trascedente, porque de no haber tenido ocurrencia su representado no habría sido afectado con un fallo condenatorio, sino que a su favor se había dictado preclusión de la investigación.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, decretándose la cesación de todo procedimiento a favor de su representado por el delito de falsedad ideológica en documento público.

Segundo cargo (se enuncia como primero subsidiario)

Al amparo de la misma causal, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, específicamente por la omisión de definir situación jurídica.

 Destaca que el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, prevé la obligación de resolver situación jurídica, entre otros, cuando el delito por el que se procede tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años.

En este caso, los delitos por los cuales se procede, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, contemplan penas mínimas de cuatro años de prisión, según los artículos 286 y 397 del Código Penal, razón por la cual era obligatorio del Fiscal resolver la situación jurídica de su representado, en orden a conocer los elementos estructurales de los delitos y los que demostraban el compromiso en ellos.

Dice que su representado nunca tuvo oportunidad procesal para reclamar la definición de su situación jurídica, porque nunca se le buscó ni se le llamó para enterarlo del criterio judicial del Fiscal instructor, ni siquiera para comunicarle la práctica de pruebas o el cierre de la investigación, con el cual fue sorprendido, mientras que del pliego de cargos se enteró en la etapa final del juicio.

Trae a colación algunos antecedentes jurisprudenciales donde la Sala ha reconocido que la omisión de resolver situación jurídica en los casos en los que es obligatoria, constituye una irregularidad sustancial, la que sin embargo en otros casos no ha generado nulidad de la actuación porque el procesado se ha beneficiado del error, situación que no puede argumentarse en este evento, porque, reitera, el procesado nunca fue notificado de los actos trascendentales de la instrucción.

En tales condiciones, la omisión afecta de nulidad el proceso por violación al debido proceso, pues al procesado no se le permitió conocer el criterio judicial del Fiscal instructor antes del cierre de la investigación, situación que le había facilitado argumentar antes de la calificación del sumario, con miras a derrumbar o minimizar el criterio del ente acusador.

El error, dice, es lesivo porque el procesado no pudo enterarse de las consideraciones judiciales sobre la existencia o no de los delitos endilgados y sobre su compromiso punitivo, quedando ello oculto en la mente del instructor.

Como normas violadas cita los artículos 3, 6,16 y 306-2 de la Ley 600 de 2000.

Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación, para que se disponga la reposición del trámite, previo a la resolución de la situación jurídica como lo dispone la ley.

Tercer cargo (se enuncia como segundo subsidiario)

 Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por falta de notificación personal al acusado JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES del auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia pública, lo cual afectó el debido proceso, porque la omisión le impidió estar presente en ese acto.

Alega que a su defendido se le enviaban citaciones a direcciones que no correspondían a su residencia en el municipio de San Cayetano. De esa manera, tampoco se le notificó de otras decisiones trascendentales como el cierre de la investigación y el pliego de cargos.

Destaca que frente a la resolución de acusación en primera instancia, no se cumplió el procedimiento señalado en el artículo 396 de la Ley 600 de 2000. Y frente a la segunda instancia, no se dio cumplimiento a lo establecido en la sentencia de constitucionalidad C-641 de 2002.

De esa manera, se llegó al juicio, en el cual el Juzgado no ejecutó esfuerzo alguno para notificar al procesado SAYAGO MORALES de la audiencia pública de juzgamiento, razón por la cual se impone la nulidad del trámite.

Advierte que en la diligencia de indagatoria su representado informó como lugar de residencia la Avenida Principal No. 5-48 del corregimiento de Cornejo, municipio de San Cayetano. No obstante, todas las citaciones fueron remitidas a la Avenida 0 No. 11-153 Edificio Surco, señalada por su defensora en la misma indagatoria, pero omitiendo el “interior 401”, precisado por la abogada.

Además, la mencionada profesional ejerció el cargo de defensora hasta el 12 de julio de 2006, cuando se otorgó poder al abogado Bencardino Juvenal, razón por la cual, a partir de entonces, no se le podía seguir citando a la dirección de la antigua profesional, como ocurrió hasta casi un año después, incluyendo en tales citaciones erradas las libradas para notificar la resolución de acusación.

La irregularidad continuó en el juicio, pues para notificar la fecha de celebración de la audiencia pública, su representado fue citado nuevamente a la dirección de su primigenia defensora, de donde era de esperarse que la misma nunca llegara a sus manos, razón por la cual no acudió a la diligencia para ejercitar su derecho de defensa material.

Señala que a consecuencia de las irregulares citaciones, en el traslado pertinente para la audiencia preparatoria, su representado no tuvo la oportunidad de solicitar pruebas o pedir la nulidad de la actuación.

   Advierte que conforme al artículo 176 del Código Penal, el auto que señala día y hora para la audiencia pública, debe notificarse, pues se trata de un acto trascendental y necesario para el cumplimiento del debido proceso. La omisión de dicha notificación impidió su comparecencia a la audiencia con el fin de refutar o controvertir los cargos que le formuló la Fiscalía.

El procesado, agrega, sólo fue buscado diligentemente al final del juicio, cuando ya incluso se había proferido la sentencia de segunda instancia.

Como normas violadas cita los artículos 6, 8, 9, 16 y 176 de la Ley 600 de 2000.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada para que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública celebrada el 22 de julio de 2011.

Cuarto cargo (se enuncia como tercero subsidiario)

Al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la acusación.

En orden a fundamentar el cargo, recuerda que en la providencia calificatoria de primera instancia se acusó a SAYAGO MORALES como coautor de peculado por apropiación y autor de falsedad ideológica en documento público. Pero en la acusación de segunda instancia se afirma que su participación se encuentra dentro de los parámetros de la autoría mediata, “en donde una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico.”

No obstante, en la sentencia de primera instancia el fallador se abstiene de calificar, en la parte resolutiva, el grado de participación que se atribuye a su defendido, limitándose a decir que se le condena por “su responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público”.

Por su parte, en el fallo de segunda instancia el Tribunal le atribuye la calidad de “autor”, refiriéndose en la parte motiva a la figura del garante, modificando el criterio que el Juez de primera instancia expuso en su fallo. De todas maneras, se endilgó a su defendido un grado de participación distinto al imputado en la acusación.

 Alega que el error es trascendente si se considera que su defendido nunca se enteró del pliego de cargos y, por tanto, nunca se pudo defender de los cargos imputados.

Como normas violadas cita los artículos 6, 8, 9, 16 y 207 del Código de la Ley 600 de 2000.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada para que se decrete su anulación, ordenando el proferimiento de un nuevo fallo que esté acorde con los cargos imputados, petición que se fundamenta en el hecho de que la incongruencia no es relativa sino “anfibológica”.

Quinto cargo (se enuncia como cuarto subsidiario)

Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria, por vía directa, de la ley sustancial, por falta de aplicación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

En orden a fundamentar su pretensión, sostiene que los juzgadores de instancia reconocieron que para febrero de 2002, el entonces Alcalde del municipio de San Cayetano JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES, viajó a la ciudad de Bogotá, dejando claro que el trámite para el recibo de las armas de fuego compradas al Grupo Mecanizado Maza No. 5, quedaba a cargo del Secretario de la dependencia municipal.

De allí, dice, se deriva que SAYAGO MORALES no tuvo injerencia directa en el trámite que se le achaca, pues las gestiones pertinentes fueron ejecutadas por la encargada de la Alcaldía y la interventora.

Su representado, insiste, no recibió los dineros que sobraron de la compra, por lo que no cometió conducta delictiva, aspecto en el cual por lo menos emerge la duda, razón por la cual se imponía la presunción de inocencia.

En cuanto a la falsedad documental, a pesar de que se reconoció que fue inocua, se concluyó que se ejecutó con intención dañina, sin ningún respaldo probatorio.

Además, el poco valor del objeto material del peculado, esto es, la suma de $430.000, no posee significancia alguna para inferir dolo en la apropiación del dinero.

Los juzgadores se equivocaron en las inferencias efectuadas para sostener que todo fue preparado por el burgomaestre, cuya única falla fue viajar a la ciudad de Bogotá por esa época y no estar atento a los trámites que se hicieron para adquirir las armas, de donde su comportamiento se enmarca dentro de los parámetros del error.

Agrega que al desconocer la duda que surge de los medios de prueba, los falladores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de identidad.

 La ley procesal que rigió el caso, dice, exige que exista certeza tanto del hecho punible como de la responsabilidad del procesado, certeza que no surge del proceso.

Según el defensor, la duda surge desde el mismo momento en que los operadores judiciales reconocen que SAYANO MORALES no ejecutó personalmente la acción delictiva, sino que se valió de otro, es decir, que actuó a título de autor mediato.

El error es trascendente porque precisamente a consecuencia de la falta de reconocimiento de la duda a favor de su representado, éste término condenado a una pena de prisión de más de 4 años.

Como normas violadas cita los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada para que en su lugar se dicte una de reemplazo, absolviendo a su defendido de los cargos imputados por la Fiscalía.

Dentro del término de traslado a los no recurrentes, el procesado JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES presentó escrito en el cual, aduciendo condición de no recurrente, entra a enumerar las “falencias presentadas en el proceso”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primer cargo. Nulidad por prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público

Es necesario precisar, en primer lugar, que aunque el censor alega correctamente la prescripción de la acción penal, a través de la vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, dado que el pasar por alto un hecho objetivo como lo constituye el paso del tiempo y su consecuencia, esto es, la imposibilidad de proseguir la actuación penal, vulnera el debido proceso, es lo cierto que la jurisprudencia tiene decantado que el desarrollo del cargo, o mejor, su sustento, debe hacerse dentro de los presupuestos de la causal primera, ya que la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.

En este caso, el recurrente no asume la sustentación del cargo por la vía adecuada, limitándose a señalar que el término de prescripción de la acción penal para el delito de falsedad ideológica en documento público, esto es, 10 años y 8 meses, que corresponden a la pena máxima señalada en el artículo 286 del Código Penal, aumentada en una tercera parte por tratarse el acusado de un servidor público, debe reducirse, a su vez,  en una cuarta parte conforme lo dispone el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, cuya aplicación ultractiva reclama porque se hallaba vigente para la fecha en que se decretó el cierre de la investigación.  

El precepto invocado por el censor, era del siguiente tenor:

Artículo 531.  Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos.  Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.

En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción.

Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, los delitos de falsedad en documento que afecten directa e indirectamente los intereses patrimoniales del Estado; peculado por apropiación; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100) salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; hurto y estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos, mensuales, legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del Estado; homicidio agravado y delitos conexos con todos los anteriores.  También se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea menor de edad y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación.

 (…)

Los términos contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos judiciales a partir de la promulgación del código”.

Sin embargo, la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1033 de 5 de diciembre de 2006, en la cual moduló los efectos de esa declaratoria en los siguientes términos:  

“En ese orden de ideas la Corte considera que los cargos de inconstitucionalidad formulados por el actor en contra de los incisos primero y segundo del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 están llamados a prosperar y en consecuencia dichos incisos deben ser declarados inexequibles.

Inexequibilidad que se extiende consecuencialmente al resto de la disposición legal, en la medida que los demás incisos tienen conexidad directa con esos preceptos y conforman una unidad normativa que debe ser excluida en su integridad del ordenamiento jurídico, por contrariar no solamente los principios de dignidad humana e igualdad, sino también el debido proceso de las víctimas de las conductas punibles (arts. 1º, 13 y 29 C.P.) el acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y  la obligación de la Fiscalía General de la Nación de adelantar la acción penal (art. 250 C.P.).

Ahora bien en aplicación de reiterada jurisprudenci y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución, la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicaran es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.”

Sobre esta modulación, dijo la Sala en anterior oportunidad que:

“(…) se debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional al modular la decisión dejó abierta la posibilidad de reconocer las prescripciones previstas en el proceso de descongestión, depuración y liquidación a que se refería el precepto retirado del ordenamiento jurídico que se hubiesen consolidado en su vigencia, esto es, antes del 1º de septiembre de 2004, circunstancia que aquí no aconteció..

En este caso, los hechos juzgados tuvieron ocurrencia entre el 24 de junio y el 3 de julio de 2002, lo cual indica que para el 1º de septiembre de 2004 –fecha en que entró a regir la Ley 906 de 2004-, habían transcurrido apenas dos (2) años y casi dos (2) meses, tiempo muy inferior al término mínimo de prescripción exigido por dicha disposición.

Pero además, el demandante no advierte que textualmente el precepto citado excluyó de cualquier gracia prescriptiva “los delitos de falsedad en documento que afecten directa e indirectamente los intereses patrimoniales del Estado”,  siendo esa la característica de la conducta por la cual se invoca la prescripción en este evento, de donde la pretensión deviene completamente improcedente.

En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido.

Segundo cargo. Nulidad por no definición de la situación jurídica

Es cierto, como lo alega el impugnante, que previo a la calificación del mérito sumarial la Fiscalía no resolvió la situación jurídica del indagado, cuando es esta una garantía del debido proceso y del derecho de defensa, como lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Corte desde el auto del 4 de marzo de 2009, dentro del radicado No. 27.539, en el cual se sostuvo que:

“(…) conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último evento- redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.

“No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo "forma propia" la definición de situación jurídica."  

No obstante, también la jurisprudencia ha decantado que no toda actuación procesal que se adelante con la constatación de la omisión mencionada, conduce a que en sede de casación prospere el cargo de nulidad pues es preciso demostrar que ese descuido judicial ocasionó un perjuicio real al procesad, situación que no se verificó en este caso, pues el censor no demostró que esa situación impidió a JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES ejercer sus derechos y garantías procesales.

Todo lo contrario acredita el expediente, pues aparece que desde la indagatoria el procesado y su defensor conocieron de antemano la imputación fáctica y jurídica por la cual se procedía, al punto que previamente a la calificación del sumario el último presentó alegatos conclusivo en los que explicó con lujo de detalles el comportamiento de su representado, controvirtiendo las pruebas y la existencia de los delitos especificados en la indagatoria, todo lo cual muestra una actividad defensiva que parte de un amplio conocimiento de la situación procesal que afectaba al implicado.

Además, no puede obviar la Sala que para el momento en que se decretó el cierre de la instrucción en este proceso (26 de octubre de 200), regía otra postura jurisprudencial que descartaba esa obligatoriedad de resolver la situación jurídica del indagado, tal como se ratificó en la sentencia del 6 de agosto de 2008, dentro del radicado No. 29.463, del siguiente tenor:

"Con ocasión de la derogatoria del Decreto 2700 de 1991 y la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001), se presentaron múltiples alegaciones en el mismo sentido, pues a partir de esa época la Fiscalía omitió definir situación jurídica en los casos de adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600.

“De manera uniforme la Jurisprudencia de la Sala resolvió aquellas inquietudes en el sentido de que no se vulneraban los artículos 387-388 (Decreto 2700/91) ni los artículos 354-357 (Ley 600/00), porque se estaba ante normas procesales y no sustanciales, en la medida que la situación jurídica era una definición con carácter "provisional y probable que no podía catalogarse como definitiva o última", y por ello afirmó la tesis de que la omisión de valorar la situación del sindicado jurídica en el curso del sumario no impediría que válidamente se hiciera luego de clausurada la investigación, de manera que la irregularidad derivada de la inobservancia del inciso 1° del artículo 438 del C. P. P. "carecería de la sustancialidad necesaria para que se erija en causal de nulidad", lo que bien podría haberse aconsejado su eliminación del nuevo estatuto procesal penal, como en efecto ocurrió.”

Como el cambio de esa postura jurisprudencial tuvo lugar en marzo de 2009, esto es, después de que en este proceso se decretó el cierre de la investigación, e incluso se calificó el mérito del sumario, es evidente que la nueva determinación no puede regir el caso, pues ya la Corte tiene definido que el principio de favorabilidad se pregona de la ley y no de la jurisprudencia. Y si bien ha admitido una excepción a esa regla, a saber, la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benign, ello tampoco tuvo lugar en el presente asunto.

En consecuencia, el cargo no puede ser admitido.

Tercer cargo. Nulidad por falta de notificación de las decisiones trascendentales en el proceso

El censor alega que por un error secretarial se libraron a su poderdante citaciones equivocadas para notificarle el cierre de la investigación, el pliego de cargos y el auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia pública, lo que impidió al mismo un cabal ejercicio de su defensa material, especialmente en esta última diligencia.  

Es cierto que en su indagatoria el procesado informó como lugar de residencia la Avenida Principal No. 5-48 del corregimiento de Cornejo, municipio de San Cayetano, pero no obstante las citaciones para notificarlo de las distintas actuaciones fueron remitidas a la Avenida 0 No. 11-153 Edificio Surco, dirección que corresponde a la profesional que lo asistió en la defensa técnica hasta el 12 de julio de 2006, fecha a partir de la cual le otorgó poder a otro profesional.

No obstante, la jurisprudencia tiene determinado que no toda irregularidad surgida en el trámite de un proceso conlleva indefectiblemente a la nulidad de la actuación, pues dicha pretensión debe estar sustentada necesariamente en los principios que orientan su declaratoria, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

En este caso, la irregularidad destacada está despojada de la incidencia necesaria para justificar la invalidación del proceso, por las siguientes razones:

(i) El artículo 178 de la Ley 600 de 2000, que rigió el caso, establece como regla general que la notificación personal al procesado sólo es obligatoria cuando “se encuentre privado de su libertad”. En los demás eventos, esto es, cuando el sindicado no estuviere detenido, las notificaciones se harán personalmente si se presentare en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, agregándose que “pasado este término, se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.” Esta forma de notificación se exceptúa, claro está, para la resolución de acusación, respecto de la cual el artículo 396 establece un procedimiento especial.

(ii) En este caso, durante el trámite del proceso, JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES jamás fue privado de su libertad, pues ninguna orden semejante se dispuso en el curso de la instrucción ni durante el juicio. Sólo en la sentencia de primera instancia se le vino a imponer una medida restrictiva de ese derecho, a saber, la prisión domiciliaria.

(iii) SAYAGO MORALES fue vinculado al proceso a través de indagatoria, fecha a partir de la cual conoció claramente del trámite que le vinculaba en la Fiscalía que lo citó para tales efectos, razón por la cual debía estar atento a lo que allí aconteciera, por ser el involucrado.

(iv) Desde su vinculación al proceso, SAYAGO MORALES contó con defensores de confianza, a quienes se les comunicó las decisiones tomadas en el trámite, ejerciendo en los principales estadios del proceso los actos propios de la defensa de su poderdante.

Así, decretado el cierre de la investigación, el defensor de confianza presentó alegatos de conclusió; el mismo defensor se notificó personalmente del pliego de cargo y representó al procesado en la audiencia pública de juzgamiento, ejerciendo una intervención adecuada a los intereses del mismo; finalmente, interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primera instancia, acto en el que fue acompañado por el propio SAYAGO MORALES.

Ante esa realidad, no puede admitirse que el procesado fue ajeno al trámite procesal, pues, se reitera, desde los inicios supo de su existencia, amén de que a su defensor se le enteró de todas y cada una de las actuaciones surtidas, incluida, por supuesto, el auto que señaló la fecha para la audiencia pública de juzgamiento, que debió comunicar a su poderdante, pues no puede suponerse que siendo un defensor de confianza, haya actuado a espaldas de su propio poderdante, aspecto que además no fue alegado en la demanda.

   Por lo tanto, el cargo no puede ser admitido.

Cuarto cargo. Nulidad por incongruencia entre la acusación y la sentencia

Según el defensor, existe incongruencia entre la sentencia y la acusación porque a pesar de que en esta última se imputó a su defendido participación en los delitos a título de autor mediato, en el fallo impugnado se le atribuye autoría simple, con lo cual se modificó ostensiblemente el grado de participación.

En relación con el principio de congruencia, la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que:

“… En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor^.

Con fundamento en ese criterio reiterado, se ha dicho también que cuando se condena como autor mediato al que ha sido acusado como coauto, o viceversa, no se genera afectación alguna al debido proceso o a las demás garantías debidas al procesado porque desde el punto de vista de la punibilidad, ello no implica ninguna diferencia, en la medida en que el artículo 29 del Código Penal, al tratar quiénes son autores, en su inciso final señala que el "autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible."

Además, el censor no acredita que esa variación haya implicado modificar el supuesto fáctico de la imputación, aspecto que tampoco percibió la Sala de la lectura de estas piezas procesales.

Por lo anterior, la modificación que denuncia el censor  en el grado de participación de JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES en los delitos imputados, no puede ser calificada como violatoria del principio de congruencia, habida cuenta que no constituye agravación para la situación jurídica del mismo, pues, se reitera, la pena fijada  legalmente para tales formas de ejecución de la conducta punible aparejan la misma consecuencia punitiva.

En consecuencia, el cargo tampoco puede ser admitido.

Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial

Como se acusa la violación directa de la ley sustancial, específicamente por falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que en tales eventos el demandante debe elaborar un argumento eminentemente jurídico, respetando los hechos asumidos ciertos por el Ad quem y la evaluación probatoria a partir de la cual llegó a ese convencimiento, pues, debe recalcarse, lo criticado por ese medio es exclusivamente la aplicación indebida o falta de aplicación de una norma sustancial.

A partir de allí, el recurrente debe acreditar cómo esos hechos declarados probados no se acomodan a la norma elegida por el fallador de segunda instancia, sea porque aplicó la que no debía, dejó de aplicar la adecuada, o tergiversó el sentido de lo que ella contiene.

Como en este evento, el defensor de JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES alega la falta de aplicación de la norma consagratoria del principio de presunción de inocencia, que obliga a que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado, ha debido exponer adecuadamente el tema dentro de la órbita del error directo, demostrando que a pesar de que el fallo reconoció que surgía una duda probatoria que favorecía al procesado, terminó condenándolo con violación de la norma que estipula el principio.

No obstante, en la demanda, el defensor se dirige a cuestionar las conclusiones del fallador, alegando que por hallarse en otra ciudad, SAYAGO MORALES no tuvo injerencia directa en el trámite que se le achaca; que el poco valor del objeto material del peculado hace que el mismo no tenga significancia alguna para inferir dolo en la apropiación del dinero; o que las conclusiones sobre la ejecución de la actividad falsaria con intención dañina no tienen respaldo probatorio.

De esa manera, la argumentación del censor pierde el rumbo propuesto, porque no se queda en el ámbito de una discusión en estricto derecho, sino que pasa al aspecto probatorio y las conclusiones que de su análisis derivó el juzgador, aspecto que, sin duda, da al traste con el reproche, porque no es posible demostrar que el juzgador se equivocó al momento de aplicar el derecho a través de afirmaciones subjetivas que desconocen de lleno las conclusiones básicas de la atribución de responsabilidad plasmadas en el fallo recurrido.

Pero además, en lo sustancial del reproche, basta repasar el fallo impugnado para advertir que el Tribunal descartó de plano la pregona duda alrededor de la participación del procesado en los hechos.

En tales condiciones, el cargo tampoco puede ser admitido.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

Tampoco será analizado el escrito de alegaciones que presentó el procesado en el término del traslado a los no recurrentes, como quiera que su intervención en esta instancia extraordinaria lo es en calidad de recurrente, a través de su defensor.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ FERNANDO SAYAGO MORALES, por las razones expresadas en la parte motiva.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria