República de Colombia

CASACIÓN N° 40938

 

 MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA

 

 

   

Corte Suprema de Justicia

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta N° 113.

Bogotá D.C., abril diecisiete (17) de dos mil trece (2013).

VISTOS

Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Saravena (Arauca) de fecha julio 13 de 2012, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita, en el mismo departamento, el 21 de abril de 2010, mediante la cual condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de estafa.

   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 11 de noviembre de 2004 el señor David González González compareció ante la Inspección de Policía del municipio de Arauquita con el fin de formular denuncia penal en contra de MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA. Señaló que fungía como tesorero del Resguardo Indígena “El Vigía”, ante cuyo cabildo, el 1° de noviembre anterior, se presentó GALVIS ZAPATA, personero municipal de Arauquita, lugar en el cual ser encontraba ubicado el asentamiento indígena, manifestando que de acuerdo con la ley a él le correspondía el manejo de los recursos del resguardo, que se venían malgastando sin control alguno. Ante la propuesta y tras entender los miembros del cabildo que de acuerdo con la Constitución Política los personeros obran como defensores del pueblo en los municipios, accedieron a entregarle la suma de cuatro millones seiscientos sesenta mil pesos ($ 4.660.000); además, la chequera y el sello seco de propiedad del resguardo, elementos que no han sido restituidos por el mencionado.

Abierta la correspondiente investigación penal y en vista de que no fue posible recibir indagatoria al denunciado GALVIS ZAPATA se lo vinculó mediante declaratoria de persona ausente, en contra de quien, una vez clausurada la instrucción, la Fiscalía Única Local ante los Juzgados Penales Municipales de Arauca, el 5 de octubre de 2007 profirió resolución de acusación por el delito de estafa.  Al tiempo que dispuso la compulsa de copias en su contra con el fin de investigar el delito de falsedad en documento privado en que habría incurrido; proveído cuya ejecutoria, según constancia secretarial, se verificó el 8 de marzo de 2008.

La ulterior fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauquita.  Dicho despacho, una vez realizó el trámite legal pertinente, el 21 de abril de 2010, dictó sentencia a través de la cual condenó a MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA a las penas principales de sesenta (60) meses de prisión y multa por valor de 350 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios materiales, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se lo acusó.  En la misma oportunidad, se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

   

Impugnada la anterior determinación por la defensa del procesado, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena, mediante providencia de fecha julio 13 de 2012 la confirmó. Luego, mediante acción de tutela fallada por el Tribunal de Arauca el 5 de octubre siguiente, se decretó la nulidad a partir de la notificación de la sentencia de segundo grado.

Repuesto el trámite, la defensa del procesado promovió contra esta última determinación recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, sustentado oportunamente mediante libelo, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Sala.

LA DEMANDA

Previo a exponer los fundamentos de la causal incoada en contra del fallo impugnado, en un capítulo preliminar, el defensor del procesado advierte que en este caso se presentó vulneración del debido proceso, del derecho de defensa, de la presunción de inocencia y del principio de legalidad “por no contarse con una ardua investigación integral en procura de establecer la verdad, que permitiera dar claridad a los hechos que dieron origen a este proceso, sumado al poco interés en la recepción del acervo probatorio por parte del ente investigador y de la corrección que se debió hacer en la etapa del juicio”.

Luego, formula un único cargo por quebranto del debido proceso y del derecho de defensa “producto de la omisión que llevaron a mas (sic) omisiones desencadenado que para corregir su actuar en manipular y alterar el contenido de un expediente (sic)”.

Tras recordar el fundamento normativo del denominado principio de investigación integral y de indicar que su violación surge “cuando se dejan sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas si no pertinentes y conducentes (sic) que eventualmente demostrarían para el caso del implicado sr. MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA ausencia o atenuación de responsabilidad”, aborda los puntos que a su juicio erigen vulneración del principio de investigación integral.

Así, de manera confusa destaca, en primer lugar, que “del folio (6) seis formulario donde se relacionan diligencias para abrir instrucción penal el que como se ha manifestado presenta enmendaduras y resaltados (instrucción penal y el serial al articulado 331) adulteraciones objeto de análisis y que de acuerdo al contenido no cumple los requisitos exigidos en la norma procedimental penal Art. 331 ley 600 de 2000 de una resolución judicial de apertura de la instrucción penal al parecer en el fondo y por lo plasmado en el contenido el formato relaciona esas diligencias para abrir investigación previa (folio 6) seis del expediente y lo que sustentan los folios que siguen folio (7) siete (8) ocho (sic)”, se dispuso oficiar al Cuerpo Técnico de Investigación para realizar labores de inteligencia a fin de identificar autores del hecho punible.

Sin embargo, advierte, “no aparece ningún oficio del comisorio al cuerpo técnico de investigación y al no existir esto en consecuencia genera ausencia de un informe de investigación pertinente y de menester para establecer los hechos objeto de materia de investigación, omisión de la fiscalía delegada en crear y decretar una prueba y no hacer lo necesario para su consecución no por una imposibilidad sino por su actuar omisivo, la no observancia a la norma procedimental penal (sic) y vulnerando el principio de legalidad y del principio (sic) de una investigación integral normas rectoras del sistema penal y el art. 232 y 234 de la ley 600 de 2000”.           

Acto seguido y en segundo orden, indica que “Folio (111) cinto (sic) once del expediente, acto resolutivo de la fiscalía delegada de agosto 18 del 2006, con el objeto de lograr perfeccionamiento de la investigación”, en cuyo primer numeral se ordenó “vincular mediante indagatoria al Sr. MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA, librando citaciones para la diligencia”, a pesar de lo cual no se efectuaron al lugar de residencia del implicado, como se observa, dice, en la respuesta brindada por la autoridad judicial comisionada, “actuar omisivo desencadena (sic) en consecuencia que ha agotado todos los medios a su alcance y los permitidos en la ley y que ha sido imposible citar para indagatoria emitiendo resolución judicial donde declara persona ausente al implicado”.

En el numeral 2 de la misma resolución, por su parte, se dispone citar a la Registraduría para que remita copia de la cartilla decadactilar del sindicado, pero se “crea la necesidad de la prueba pero no la formaliza o materializa, pues en los consecutivos hasta el folio de resolución donde se declara al implicado persona ausente folio (135 - 136) cinto (sic) treinta y cinco -cinto (sic) treinta y seis no aparece ningún oficio de la remisión de la Registraduria (sic) y por lo tanto menos aun (sic) el duplicado de la cartilla decadactilar”.

Lo mismo, aduce, se verifica frente al numeral 5 de la resolución, pues “no aparece ningún oficio donde se libre la misión al cuerpo de policía judicial y como no se emitió éste pues por consecuencia no aparece el resultado de menester” y con el numeral 2 del “acto resolutorio de enero 23 de 2007”, en donde se dispone remitir al implicado, pero “en los consecutivos al expediente no aparece relacionado algún oficio de orden o misión de trabajo a la Policía Nacional u otro organismo de policía judicial y por lo tanto como no se emitió el oficio citado pues no existe el resultado de la misión de trabajo”.

Igualmente, con el “acto resolutivo judicial de marzo 16 de 2007, en donde la delegada declara persona ausente al implicado”, configurándose “omisiones y mas omisiones que se encuentran plasmadas en el expediente y que se han detallado en la presente”, hasta el punto de constituir verdaderas falsedades.

A continuación, refiere al documento obrante a folio 42 del expediente denominado: "acta de entrega de dineros- resguardo el Vigía”, el cual “genera duda en su veracidad” por lo que “para en verdad establecer su valoración debió habérsele practicado un experticio técnico o de un peritazgo (sic) – estudio técnico de grafología –”, prueba que, a su juicio, se hubiere podido decretar de oficio con el fin de acatar el artículo 9 de la ley 600 del 2000, en concordancia con los artículos 232 y 234 de la Ley 600 del 2000.

De lo anterior, colige, se extrae el poco interés del ente investigador “en la recepción del acervo probatorio” y la nula corrección “que se debió hacer en la etapa de juicio”, al inadvertirse lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-087, de febrero 17 de 1999, y por la Corte Suprema de Justicia en la de abril 15 de 2004, en tanto, insiste, “no se practicaron o se hicieron llegar al proceso las pruebas decretadas no por un imposible o por haberse agotado los medios al contrario (sic) es por la actitud no diligente, de omisión y acorde con la razón de ser de una correcta administración de justicia”.           

Por lo expuesto, “no resulta demostrada, con certeza, la hipótesis delictiva que presenta la acusación, sino que existe (sic) insalvables dudas al respecto, las cuales de conformidad con lo previsto en el Art. 7 del C.P.P. debieron resolver en favor del procesado”. En consecuencia, “la sentencia debió ser absolutoria en razón a que la fiscalía y el juez a quo cayeron en una omisión que resulta relevante cuando desatendieron su función obligatoria en cualquier estado del proceso, pues así lo exige el Art. 279 de la ley 600 del 2000, aplicando efectos del verdadero termino (sic) de justicia y administración de esta (sic)”.

Acto seguido, afirma que la sentencia está viciada de nulidad por la “inasistencia (sic) de la resolución o providencia de apertura de la instrucción penal en los términos del art. 331 de la ley 600 del 2000”. Lo anterior, dado que en el formato utilizado a folio 6, se advierte adulteración y ello explica que en el oficio a folio 7 se rinda informe respecto de la investigación previa No. 104307.

Por razón de lo advertido encuentra que “en el expediente no versa la resolución de apertura de la instrucción en los términos de la ley 600 del 2000 art. 331, lo que deja sin fundamento jurídico lo actuado con posterioridad pues no existe la fuente que da vida a los actuación (sic) procesales que siguieron ya que lo que en verdad existe a folio (6) seis es un formato donde se ordena una práctica de diligencias para abrir investigación previa según lo dispuesto en el artículo 322 del C.P.P.”.

Como este acto, asegura el actor, da vida a las actuaciones procesales ulteriores y produce efectos jurídicos, se genera violación al debido proceso, irregularidad que indefectiblemente conduce a la invalidación del proceso.

A renglón seguido, alude al quebranto al derecho de defensa y contradicción, refiriendo a los mismos aspectos previamente expuestos que en su decir configuraron violación del principio de investigación integral, pues si los funcionarios judiciales hubieran actuado de forma diligente “el implicado hubiere acudido al proceso y en ejercicio de su derecho a defensa material y de contradicción en verdad y en gran verdad el resultado de la sentencia no hubiere sido condenatorio (interrogar a los testigos, aportar pruebas y haber exigido la prueba de experticio técnico o de peritazgo - grafología - al acta de entrega o devolución de los dineros) (sic)”.

En capítulo subsiguiente, correspondiente a la “finalidad y necesidad” del recurso, expresa que una de las funciones de la casación es la unificación de la jurisprudencia, a partir del control de legalidad y constitucionalidad de las sentencias, para que de esta manera se puedan proteger los derechos subjetivos o garantías debidas a los intervienentes en la actuación penal y a fin de reparar los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

Con fundamento en lo expuesto, afirma que “por causa de los errores in judicando, cometidos por las autoridades judiciales en desarrollo del proceso y al momento de su pronunciamiento de fondo”, se debe casar el fallo impugnado.    

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(i) Cuestión previa. De la prescripción de la acción penal:

Como quiera que en el fallo de segunda instancia se asegura que el término de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio del delito de estafa por el cual se procede es de cinco (5) años y que a la fecha de proferimiento de esa determinación no se había verificado, antes de abordar el estudio sobre si la demanda cumple con los presupuestos de admisibilidad, la Sala se ocupará de esta temática para inferir que esa apreciación del ad quem es incorrecta, pues dicho lapso es superior a ese quantum y que, para el actual momento procesal, tampoco se ha concretado el fenómeno extintivo en comento.

En efecto, el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que al tenor del original inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, “al servidor  público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (subraya fuera de texto.

Ciertamente, si bien es innegable que el servidor público en este caso no actuó en desarrollo de las funciones que legalmente se han deferido a los personeros municipales, también lo es que se valió de esa condición para engañar a los miembros del cabildo indígena “El Vigía” del municipio de Arauquita, obteniendo así la entrega de unos dineros ($ 4.660.000), so pretexto de administrarlos debidamente, ante lo cual no cabe duda alguna que realizó la conducta “con ocasión de tales funciones”, como así, de tiempo atrás, esta Corporación ha entendido ese concepto:

“El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Esto significa que la aplicación del incremento no sólo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito.

También se ha considerado que la mencionada disposición no tiene por objeto regular ninguno de los elementos estructurales del tipo penal o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno inminentemente procesal que tiene que ver con una de las causales de extinción de la acción penal como es la prescripción

. (Subraya fuera de texto).  

Así las cosas, el lapso de prescripción de la acción penal por el delito atribuido no es de cinco años, como erróneamente lo afirma el ad que, sino de seis (6) años y ocho (8) meses, el cual comenzó a correr desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación consolidada el 8 de marzo de 2008, es decir, el 8 de noviembre de 2014.

      

(ii) Cumplimiento de presupuestos de admisibilidad:

De conformidad con el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este medio de impugnación es viable “contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (subraya fuera de texto).

Cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados Tribunales, o si el delito por el cual se procede tiene pena máxima privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia, o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º de la misma preceptiva en cita faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas: “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.

A partir del anterior marco legal, deviene diáfano que el presente asunto sometido a análisis en punto del cumplimiento de los presupuestos legales previstos para su admisibilidad sólo permitía el acceso al medio extraordinario de casación por la denominada vía excepcional o discrecional.

Esta afirmación tiene sustento en que ni se cumple con el presupuesto referido a la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia contra la cual se dirige el recurso, ni tampoco con la punibilidad exigida para el delito por el cual procede el recurso por la vía común.

Respecto de lo primero, porque la sentencia de segunda instancia impugnada fue emitida por un funcionario judicial distinto de aquellos que permiten acudir a la casación tradicional de acuerdo con el precepto legal aludido; en este caso específico, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena.

Y, concerniente a lo segundo, en tanto la pena máxima contemplada para la conducta delictiva por la cual se procede, esto es, la infracción de estafa en su modalidad básica, según el original artículo 246 de la Ley 599 de 2000, es de ocho (8) años de prisió y, por tanto, no alcanza la exigencia punitiva prevista en la preceptiva procesal referida para acceder al recurso de casación por la senda normal.

  En ese orden de ideas, asiste razón al impugnante    para acudir al recurso extraordinario por la denominada casación discrecional o excepcional, la cual resulta viable a condición de que la Sala, se insiste, “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

De acuerdo con las anteriores premisas se tiene que, cuando de admitir una demanda propuesta por la vía de la casación discrecional o excepcional se trata, la Sala debe efectuar un análisis inicial en punto de sus (i) presupuestos de discrecionalidad, en donde examinará si el libelo expone, o por lo menos persuade, acerca de la necesidad de proferir fallo de fondo en aras de alcanzar alguno de los motivos que justifican su acceso, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales y, tan solo una vez el libelo haya superado esa exigencia, se auscultará en torno a sus (ii) presupuestos de admisibilidad, entendiéndose por tales los que por vía legal y jurisprudencial se relacionan con el cumplimiento de unas mínimas pautas lógicas y argumentativas encaminadas a la presentación de una propuesta comprensible y trascendente.

La demanda se admitirá, en consecuencia, sólo si en ella convergen estos dos tipos de exigencias.

Pues bien, aun cuando el actor en el único reparo planteado pone de presente la eventual violación de garantías fundamentales, siendo éste uno de los motivos que franquea el acceso al recurso de casación por el camino excepcional o discrecional, y en tal sentido pregona que se transgredió el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y el principio de legalidad, lo cierto es que la propuesta en su desarrollo no goza de la indispensable claridad y precisión, motivo por el cual se inadmitirá.

Al respecto debe destacarse, en primer lugar, que la redacción utilizada por el actor en toda la extensión del libelo es prácticamente ininteligible, situación que dificulta en grado sumo comprender los fundamentos del reclamo.

A esa circunstancia se suma que, y en segundo orden, exhibe confusión frente al motivo de nulidad invocado, pues opta impropiamente por desarrollar varios en el único reproche postulado, sin reparar que, conceptualmente son diversas las violaciones al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad, así hagan parte de la noción macro de debido proceso del artículo 29 de la Carta Política.

Si la inconformidad, entonces, se contrae a varios motivos de nulidad, ha dicho la Corte en reiteradas ocasiones que de conformidad con las reglas expuestas en los numerales 3 y 4 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, cada uno de ellos debe formularse por separado y, atendiendo el principio de prioridad que rige la sistemática casacional, en estricto orden dependiendo de los efectos nocivos que tengan respecto de la actuación procesal, estableciendo, además, cuál tiene carácter principal y cuáles son subsidiarios.

Tan confusa resulta la propuesta del censor sobre este tópico que al tiempo solicita la revocatoria del fallo con el objeto de que se dicte uno de carácter absolutorio, lo cual, por demás, resulta  inconcebible frente al planteamiento principal expuesto en la censura por el presunto desconocimiento del principio de investigación integral, y la invalidación de la actuación, dicho sea de paso sin señalar el momento específico a partir del cual debe restaurarse, vulnerando abiertamente el principio lógico de no contradicción.

 Ello se debe a que si bien el eje de la violación pretextada radica, como ya se anticipó, en el desconocimiento del referido postulado de investigación integral, a la par señala que éste se tradujo, igualmente, en desmedro del derecho de defensa material y de contradicción, cuando son temas que ha debido abordar de forma autónoma y en cargos separados, determinado cuál es el principal y cuáles son subsidiarios.

En defecto de ello, el actor optó impropiamente por involucrar todas la las temáticas en el mismo reparo sacrificando la claridad que la demanda de casación debe evidenciar.

Ahora bien, en razón a que la propuesta contenida en la censura gira primordialmente en derredor del desconocimiento del principio de investigación integral, se ha de indicar que de cualquier modo tampoco cumple con la carga argumentativa y propositiva que tal enunciado exige.

Ha dicho la Corte que ante tal pretensión no es suficiente con relacionar las pruebas dejadas de realizar, pues a la par surge el deber de señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su incidencia favorable a los intereses del procesado confrontado con las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas no constituye menoscabo del derecho a la defensa.

Además, esa labor impone al casacionista demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración.

Pues bien, en el reparo objeto de análisis se advierte cómo, por un lado, en atención a la ya reseñada incoherente redacción empleada por el censor, ni siquiera se logra extraer con la indispensable claridad cuáles son las pruebas omitidas por las autoridades judiciales, amén de que, por otro, se abstiene totalmente, como le era exigible, de indicar su conducencia, pertinencia y utilidad y, menos aún, se ocupa de establecer su incidencia favorable a los intereses del procesado debidamente cotejadas con las conclusiones del fallo y con las pruebas sustento de la condena.

Adicional a lo anterior, en un apartado del cuestionamiento el actor ni siquiera se ocupa de esa temática sino de la pretermisión de una actuación procesal, como lo fue la resolución de apertura de instrucción, lo cual, de cualquier modo, tampoco es cierto, tema que, como atrás se indicó, comporta un motivo distinto de nulidad, para cuya adecuado entendimiento, ha debido formular en cargo separado.

En todo caso resulta palmario que las pruebas supuestamente omitidas no son incidentes frente a las conclusiones del fallo impugnado, tópico que tampoco el casacionista explica, siendo éste su deber.  Ello, porque hace alusión a situaciones superadas en el desarrollo de la actuación procesal o en tanto son irrelevantes, como sucede, por ejemplo, por no haberse oficiado a la Registraduría Nacional del Estado Civil con el objeto de que se enviara copia de la tarjeta decadactilar del implicado, sin establecer qué importancia tiene su allegamiento frente a la responsabilidad penal declarada del acusado.

    

Por otro lado, la revisión objetiva del expediente permite establecer la actitud imparcial y no sesgada, como lo endilga el actor, de los funcionarios judiciales en la práctica probatoria, disponiendo la realización de medios de prueba tendientes a esclarecer los hechos, independientemente de su fuente.

Cosa muy distinta es que frente a algunos medios de prueba no fue posible su realización a pesar de los esfuerzos de los funcionarios judiciales para obtener su consecución, en cuyo caso, es claro, no se estructura la causal de nulidad invocada.    

De ahí que en el reparo, valga decir, el censor simplemente adopta una muy conveniente visión ex post para descalificar la actitud de las autoridades judiciales en materia probatoria, sin que se pueda desconocer, tras revisar sin prevenciones la actuación, que unos y otros cumplieron en la medida de lo posible con su deber, condiciones bajo las cuales no es viable acudir al remedio extremo de la nulidad.

En virtud de lo expuesto, surge como razonable conclusión la de inadmitir el reparo objeto de estudio, por sus palmarios defectos de argumentación frente a los contenidos del fallo impugnado, en contravía con los presupuestos establecidos en los numeral 3 y 4 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000.  

(iii) Casación oficiosa:

De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra las garantías fundamentales prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal sentido, sin necesidad de, como antaño se hacía, correr previo traslado al Ministerio Públic.

Ciertamente, sometido a revisión el expediente, se encuentra que en la sentencia de primer grado se dedujo una circunstancia de mayor punibilidad no contemplada expresamente en la resolución de acusación, incidente en el proceso de individualización de la pena, situación inadvertida por el juzgado ad quem, que impone la necesidad de casar parcialmente el fallo.

Previo a hacer referencia concreta a esta situación, la Corte estima oportuno precisar que en tratándose de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por incongruencia entre la sentencia y la acusación, se ha reiterado que ella tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso y de paso se vulnera el derecho de defensa, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas de agravación o de mayor punibilidad, desconoce las específicas de atenuación o de menor punibilidad tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación.

Sobre esta base se observa que la sentencia desbordó el marco de la resolución de acusación porque atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (señalándose que la conducta recayó sobre recursos económicos de uso colectivo, en este caso de la comunidad indígena), no imputada jurídicamente en la resolución de acusación de primer grado dictada por la Fiscalía de fecha octubre 5 de 2007, la cual alcanzó ejecutoria en cuanto no fue impugnada.

Además, la deducción de esta circunstancia de agravación incidió efectivamente en la dosificación de la pena impuesta al procesado MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA como así lo consignó el juzgador a quo, al indicar que la sanción, por su concurrencia con la de menor punibilidad derivada de la carencia de antecedentes de los implicados, “occilará (sic) dentro de los cuartos medios de movilidad que contemplan una pena de 43 meses a 72 meses de prisión”, imponiendo como pena definitiva el monto de sesenta (60) meses y multa por 350 salarios mínimos legales vigentes.   

En consecuencia, según se anunció, deviene imperativo casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado, en tanto la atribución de la referida circunstancia de mayor punibilidad influyó en la individualización de la pena principal privativa de la libertad impuesta al procesado.  

Por consiguiente, la Sala procederá a su inmediata redosificación, para lo cual se respetarán los parámetros que en tal sentido tuvo en cuenta el a-quo, por haber sido quien se ocupó de tal tópico pues, como ya se precisó, el Tribunal ninguna acotación efectuó al respecto.

   

En ese orden de ideas, al marginar del proceso dosificativo la circunstancia aludida, la pena ha de situarse, atendiendo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, en el cuarto mínimo, en tanto concurre únicamente la circunstancia de menor punibilidad reconocida en el fallo, relacionada con la carencia de antecedentes del sindicado (art. 55, num. 1 ib.).

Y, dentro de este ámbito, siguiendo los derroteros de la sentencia impugnada, se fijará como pena la misma proporción deducida por este funcionario sobre el mínimo punitivo del cuarto (60 %) respectivo, como así lo estimó “atendiendo la gravedad en la modalidad de la conducta endilgada al señor MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA, pues el procesado, además de utilizar su cargo de personero y por ende garante de los derechos humanos en el municipio de Arauquita, su conducta recayó en perjuicio de una comunidad 'vulnerable' y necesitada como el Cabildo  Indígena del 'Vigía' la cual requiere de una especial protección por parte de las autoridades amén que el sindicado nunca tuvo la intención de reparar el daño causado con su infracción.

Dicha proporción (60 %) dentro del cuarto inferior aplicable corresponde a un incremento efectivo de 14 meses y veinte días de prisión, que sumados al mínimo de la pena prevista en este ámbito (24 meses de prisión), arroja una pena definitiva a imponer al procesado MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA de treinta y ocho (38) meses y veinte (20) días de prisión. Mismo monto en el que, se aclara, queda la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.        

Igual proporción (60 %) ha de aplicarse a la pena pecuniaria impuesta sobre el mínimo del cuarto inferior correspondiendo a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales, de ahí que la pena pecuniaria definitiva a imponer al procesado MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA es de ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes para la época de los hechos.

En virtud del quantum punitivo impuesto no se afecta la decisión de instancias de negar al implicado el subrogado de la condena de ejecución condicional, atendido el factor objetivo consagrado en el artículo 63 del C.P.

No obstante, la Sala se pronunciará sobre la concesión del sustitutivo de la pena intramural de la prisión domiciliaria, aspecto sobre el cual no hubo pronunciamiento en instancias.

Pues bien, es innegable que en el asunto examinado se satisface el presupuesto objetivo contemplado en el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en cuanto la pena mínima prevista para el delito atribuido (24 meses) es inferior a cinco (5) años, no así, sin embargo, ocurre con el factor subjetivo establecido en el numeral siguiente de la misma disposición.

De conformidad con esa preceptiva, para conceder la gracia ha menester “que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

La Corte procederá a negar el beneficio en cuestión por no cumplirse este presupuesto. Ciertamente, de acuerdo con el modo de comisión de la conducta, del cual se puede inferir el desempeño personal y social del sentenciado, se tiene que así como no tuvo inconveniente alguno en aprovecharse de un grupo en condiciones de vulnerabilidad, como lo señaló el a quo, valiéndose para ello, además, de la posición privilegiada que emanaba de su cargo como personero municipal y representante de la sociedad, carece de inhibición para, hacia el futuro, vulnerar nuevamente a la sociedad con la realización de conductas similares.  

Al mismo tiempo, por la alta probabilidad de que evada el cumplimiento de la pena, como se colige de su comportamiento asumido frente a este proceso, manteniéndose, desde sus albores, en condición de contumacia.

Elucidado el punto, resta por advertir que los demás aspectos del fallo impugnado se mantendrán incólumes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MIGUEL ARBEY GALVIS ZAPATA, de conformidad con los argumentos manifestados en la parte motiva de esta providencia.

2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de imponer como penas principales al procesado GALVIS ZAPATA treinta y ocho (38) meses y veinte (20) días de prisión y multa por valor de ochenta (80) salarios mínimos legales vigentes para la época de los hechos. Por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad se impone la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.   

3. NEGAR al sindicado el sustitutivo de la prisión domiciliaria, en virtud de las razones expuestas.

4. PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO         

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ       GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO         JAVIER ZAPATA ORTÍZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria